Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.08.2011 – 207 O 213/11 – wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin dagegen wendet, dass die Kammer es abgelehnt hat, der Beteiligten eine Auskunftserteilung unter Verwendung von Verkehrsdaten in Bezug auf Internetanschlüsse zu gestatten, von denen aus Ende Juli 2011 ein von der Antragstellerin seit Mai 2009 vertriebener pornografischer Film öffentlich zugänglich gemacht wurde, bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Senat tritt den eingehend und sorgfältig begründeten Erwägungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und im Beschluss vom 23.09.2011 bei. Danach kann hinsichtlich des Films die zum Erlass der begehrten Anordnung (§ 101 Abs. 9 UrhG) erforderliche Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß (§ 101 Abs. 1 UrhG) nicht angenommen werden. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen ist darunter eine Rechtsverletzung von einigem Gewicht (vgl. BVerfGE 125, 260 [Rn. 261] – Vorratsdatenspeicherung) zu verstehen, die sich entweder aus der Anzahl oder aus der Schwere des inkriminierten Verhaltens ergeben kann (§ 101 Abs. 1 S. 2 UrhG). Für das Zugänglichmachen einer geschützten Datei unter einer dynamischen IP-Adresse im Rahmen eines Filesharing-Netzwerks (einer sog. Internettausch­börse) hat der Senat – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – ergänzende Kriterien entwickelt und im nachfolgend auszugsweise wiedergegebenen Beschluss vom 27.12.2010 (GRUR-RR 2011, 85 [86] – Männersache) wie folgt zusammengefasst:

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„1. (…) Das Angebot eines einzelnen urheberrechtlich geschützten Werks im Internet in einer sog. Tauschbörse kann das geschützte Recht in einem gewerblichen Ausmaß verletzen. Denn der Rechtsverletzer hat es – auch wenn sich sein Angebot nur auf einen kurzen Zeitraum beschränkt haben mag – nicht mehr in der Hand, in welchem Umfang das Werk weiter vervielfältigt wird. Gerade in der weiteren Vervielfältigung liegt aber der Sinn und Zweck sog. Tauschbörsen im Internet (vgl. Senat, GRUR-RR 2009, 9 [11]; MMR 2009, 334). Der Gesetzgeber hat jedoch – wie sich aus der Gesetzesentstehung ergibt (vgl. die Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/8783, S. 50) – bewusst nicht jede Rechtsverletzung für einen Auskunftsanspruch genügen lassen, sondern einen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Urhebers verlangt. Damit ist sichergestellt, dass die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte des Dritten (Art. 10 GG) durch die Erteilung der Auskunft gewahrt ist (vgl. Senat, Beschluss vom 26.7.2010 – 6 W 98/10).

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Ein derart schwerer Eingriff kann sich zunächst daraus ergeben, dass ein Rechtsverletzer eine Vielzahl urheberrechtlich geschützter Werke öffentlich zugänglich macht. Dies lässt sich allerdings ohne die erst noch zu erteilende Auskunft des Internetproviders nicht feststellen, so dass hierauf ein Auskunftsanspruch praktisch nicht gestützt werden kann.

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Eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß kann bei Vorliegen besonderer Umstände auch dann vorliegen, wenn ein einziges urheberrechtlich geschütztes Werk im Internet zum herunterladen angeboten wird.

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Ein gewerbliches Ausmaß kann sich zunächst aus dem hohen Wert des angebotenen Werks ergeben (vgl. Senat, Beschluss vom 3.11.2008 - 6 W 136/08, für ein Computerprogramm, dessen aktuelle Version 499 € kostet und für dessen frühere Versionen der Nutzungsberechtigte kostenlose Upgrades zur Verfügung stellt).

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Die zweite Fallgruppe besteht darin, dass eine hinreichend umfangreiche Datei innerhalb ihrer relevanten Verwertungsphase öffentlich zugänglich gemacht wird (vgl. Senat, GRUR-RR 2009, 9 [11] – Ganz anders; Beschluss vom 21.7.2010 – 6 W 79/10; ebenso OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 [240]; für kurz nach der Erstveröffentlichung angebotene Dateien im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt/Main, GRUR-RR 2009, 15 [16]; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 379 [381]; OLG Hamburg, NJOZ 2010, 1222 [1223]; anders für einmalige Download-Angebote OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009, 12 [13]; OLG Oldenburg, MMR 2009, 188 [189]).

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Eine hinreichend umfangreiche Datei liegt jedenfalls dann vor, wenn ein gesamtes Musikalbum oder ein Film angeboten wird. Dabei ist es unerheblich, ob der Verletzte Rechte an dem gesamten Musikalbum innehat oder nur an einem einzelnen Titel. Denn es genügt, dass eine Rechtsverletzung gewerblichen Ausmaßes vorliegt; nicht erforderlich ist es, dass der Antragsteller selbst in diesem Ausmaß in seinen Rechten verletzt ist (vgl. Senat, GRUR-RR 2009, 9 [11]).

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Ob sich ein Werk in der relevanten Verwertungsphase befindet, kann nur im Einzelfall bestimmt werden. Nicht ausreichend ist es, dass überhaupt Verwertungshandlungen vorgenommen werden. Dies würde der oben dargestellten gesetzgeberischen und auch vom Senat geteilten Wertung, wie die geschützten Rechte abzuwägen sind, nicht entsprechen. Es haben sich aber Fallgruppen herausgebildet, in denen eine Rechtsverletzung gewerblichen Ausmaßes angenommen werden kann:

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a) Eine solche liegt zunächst in dem in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses genannten Fall vor, dass eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland widerrechtlich im Internet öffentlich zugänglich gemacht wird (BT-Drucks. 16/8783, S. 50). Denn in dieser Phase ist der Rechtsinhaber von Veröffentlichungen seines Werks durch Dritte besonders empfindlich betroffen. Den Zeitraum ‚unmittelbar nach‘ der Veröffentlichung bemisst der Senat für Werke der Unterhaltungsmusik auf sechs Monate (vgl. Senat, Beschlüsse vom 21.7.2010 – 6 W 63/10 und 6 W 69/10; Beschluss vom 26.7.2010 – 6 W 98/10). Bei Hörbüchern, Hörspielen und ähnlichen nicht besonders aktualitätsbezogenen Werkgattungen hat der Senat dagegen längere Verwertungsphasen angenommen, ohne einen zeitlichen Rahmen zu benennen (vgl. Beschlüsse vom 4.6.2009 – 6 W 48/09 und 6 W 46/09; Beschluss vom 15.12.2010 – 6 W 166/10).

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b) Nach Ablauf dieser Frist bedarf es besonderer Umstände, um ein Fortdauern der relevanten Verwertungsphase annehmen zu können. So kann bei einem fortdauernden besonders großen kommerziellen Erfolg des Werks die relevante Verwertungsphase noch nicht als beendet angesehen werden. Für Musikalben hat der Senat insoweit in mehreren Entscheidungen eine Plazierung in den TOP 50 der Verkaufscharts der Musikindustrie zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung als ausreichend angesehen (vgl. Beschlüsse vom 8.1.2010 – 6 W 153/09, vom 13.4.2010 – 6 W 28/10, vom 26.7.2010 – 6 W 98/10 und 6 W 77/10, vom 21.10.2010 – 6 W 87/10). Dasselbe gilt, wenn ein Titel auf einem Album zu diesem Zeitpunkt eine besonders gute Chartplazierung aufweist (vgl. Beschluss vom 18.11.2010 – 6 W 185/10: Platz 2 der Single-Charts). Ggf. kann auch anhand weiterer Umstände neben der Chartplazierung des Titels das Fortdauern der relevanten Verwertungsphase festgestellt werden (vgl. Beschluss vom 13.4.2010 – 6 W 28/10 für ein 8 Monate altes Erstwerk einer Künstlergruppe, das nach vier Monaten in einer Neuveröffentlichung erschienen war und von dem ein Titel zur Zeit der Rechtsverletzung in den Single-Charts plaziert war). Bei Hörbüchern mag zudem von Bedeutung sein, wie umfangreich das Werk ist und welchen Erfolg das zu hörende Buch hat. Gegen ein Andauern der relevanten Verwertungsphase spricht des dagegen, wenn das Werk zu Ausverkaufspreisen verramscht wird (vgl. Beschluss vom 26.7.2010 – 6 W 77/10; Beschluss vom 15.12.2010 – 6 W 166/10). Hierfür genügen aber nicht Preisschwankungen, wie sie sich etwa durch Sonderangebote ergeben können. Denn solche können auch noch innerhalb der Verwertungsphase als Marketinginstrument eingesetzt werden. (…)

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2. (…) b) Dagegen lag der Verkaufsstart der DVD-Version des Filmwerks N. zum Zeitpunkt der Rechtsverletzungen bereits mehr als ein halbes Jahr zurück. Besondere Umstände, aufgrund derer ein Andauern der Verwertungsphase über den Zeitraum von sechs Monaten angenommen werden könnte, liegen nicht vor.

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Ohne Erfolg macht die Beschwerde insbesondere geltend, es müssten sämtliche Verwertungsmöglichkeiten geschützt werden, insbesondere müsste von einem Fortdauern der relevanten Verwertungsphase bis zu dem Zeitpunkt der Auswertung durch das Angebot in Video-On-Demand-Diensten angenommen werden. Wie bereits dargelegt, ist im Rahmen des Auskunftsanspruchs das Interesse des Rechtsinhabers an der Verwertung des Werks mit den grundrechtlich geschützten Positionen der Anschlussinhaber abzuwägen. Für den Auskunftsanspruch genügt daher nicht jede Rechtsverletzung, sondern nur eine solche, die ein gewerbliches Ausmaß erreicht. Der Auskunftsanspruch wird daher nur solange gewährt, bis die wirtschaftliche Verwertung im Wesentlichen abgeschlossen ist. Dies war aber – auch nach den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Zahlen – zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung der Fall. So lagen die Verkaufszahlen unmittelbar nach Veröffentlichung des Filmwerks auf DVD in einer Woche bei über 10.000 Stück (in der dritten Verkaufswoche sogar bei 16.913), woraus sich ein Umsatz im deutlich sechsstelligen Bereich ergab (in der Spitze von 228.829,22 €). Diese Zahlen haben sich bis zum Ende der sog. Erstvermarktung (= Verkauf im Fachhandel) auf unter 1.000 Stück reduziert. Der Beginn der Zweitvermarktung (= Verkauf über alle Vertriebskanäle ggf. auch zu günstigeren Preisen) in der 17. Woche nach der Veröffentlichung hat die Verkaufszahlen noch einmal auf über 3.000 Stück ansteigen lassen. Nach Ablauf der sechs Monate lagen die Verkaufszahlen dann auch auf diesem Absatzmarkt nur bei ca. 10 % der anfänglichen Verkaufszahlen, zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung sogar nur noch bei deutlich unter 1.000 Stück bei einem Umsatz von nur noch rund 6.000 € in einer Woche. Der Senat verkennt nicht, dass auch dies – insbesondere auf lange Sicht – zu erheblichen Einnahmen führen wird und illegale Angebote für den Rechteinhaber zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen führen kann. Gleichwohl belegen diese Zahlen, dass die Verwertung zu einem weit überwiegenden Anteil in den ersten sechs Monaten erfolgt.“

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Bereits in seinem Beschluss vom 03.07.2009 – 6 W 63/09 – hat der Senat in Bezug auf das Zugänglichmachen pornografischer Filme ausgeführt:

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„(…) Um die europarechtliche Vorgabe effektiv umzusetzen, wonach vom Auskunftsanspruch Handlungen zur Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils erfasst und gutgläubige Handlungen von Endverbrauchern ausgenommen sein sollen (Richtlinie 2004/48/EG, Erwägungsgrund 14), stützt sich der deutsche Gesetzgeber für das gewerbliche Ausmaß der Handlung vor allem auf objektive Kriterien: Bei Rechtsverletzungen im Internet soll nicht nur wegen der Zahl der von einem Verletzer öffentlich zugänglich gemachten Dateien (die vor erteilter Auskunft angesichts dynamischer IP-Adressen kaum feststellbar ist), sondern auch wegen der Schwere einer einmaligen Rechtsverletzung deren gewerbliches Ausmaß zu bejahen sein – etwa wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland im Internet angeboten wird (BT-Drucks. 16/8783, S. 50).

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Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen dafür aber mehrere Merkmale zusammen kommen (vgl. Senat, MMR 2009, 334 [335] – Die schöne Müllerin):

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·         Der Verletzer muss die Datei anderen zum Herunterladen anbieten, ohne ihre weitere Verbreitung kontrollieren zu können und dadurch einen wenigstens mittelbaren eigenen wirtschaftlichen Vorteil erlangen. Bei der Beteiligung an einer Internet-Tauschbörse ist dieses Merkmal typischerweise gegeben, weil der Tauschbörsenteilnehmer mit dem öffentlichen Bereitstellen der Datei die Kontrolle über ihre Verbreitung aufgibt und sich zugleich die Möglichkeit verschafft, selbst andere in der Tauschbörse angebotene Werke kostenlos herunterzuladen.

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·         Damit die Schwere der beim Rechtsinhaber eintretenden Rechtsverletzung gewerbliches Ausmaß erreicht, genügt aber – entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung – nicht allein das Angebot an einer Internet-Tauschbörse. Hinzukommen muss, dass das einzelne widerrechtlich veröffentlichte Werk für sich genommen von nicht unbedeutendem kommerziellem Wert ist. Soweit sich der Wert nicht schon aus Art und aktuellem Marktpreis ergibt (vgl. Senat, Beschluss vom 03.11.2008 – 6 W 136/08 – betreffend ein 499,00 € teures Computerprogramm für professionelle Anwender), wird das in aller Regel nur dann der Fall sein, wenn ein marktgängiges geschütztes Werk von hinreichendem Umfang während seiner relevanten Verkaufs- oder Verwertungsphase zum Herunterladen angeboten wird.

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Entgegen der Anregung der Beschwerde besteht kein Anlass, den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EGV vorab um die Auslegung des Rechtsbegriffs ‚gewerbliches Ausmaß‘ im Hinblick auf die Frage zu ersuchen, ob hierfür bei an Internet-Tauschbörsen angebotenen Werken ein Angebot während der aktuellen Verkaufsphase erforderlich ist. Denn diese Frage betrifft nicht die Auslegung einer Norm des Gemeinschaftsrechts, sondern die den nationalen Gerichten obliegende Prüfung der Umstände des Einzelfalles unter Anwendung derjenigen objektiven Kriterien, die vom nationalen Gesetzgeber als geeignete Indizien für die Feststellung des gewerblichen Ausmaßes einer Handlung im Sinne des 14. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/48/EG angesehen werden.

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3. Die Kammer hat zum Nachteil des materiell beweisbelasteten Antragstellers nicht festzustellen vermocht, dass die relevante Verkaufs- oder Verwertungsphase des spätestens Mitte 2006 erstmals veröffentlichten streitbefangenen Pornofilms im April 2009 immer noch andauerte. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. (…)

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Keinen Bedenken begegnet (…) die Annahme des Landgerichts, dass bei Pornovideofilmen die aktuelle Verwertungsphase im oben dargestellten Sinn in der Regel mit der ‚heißen Verkaufsphase‘ endet, die nach einem der Kammer bekannten Schreiben des Bundesverbandes F. e.V. sechs Monate beträgt. Zu Recht hat die Kammer ausgeführt, dass es für die Abgrenzung der für die Schwere der Rechtsverletzung relevanten Verkaufs- und Verwertungsphase nicht darauf ankommt, ob der Rechteinhaber selbst überhaupt noch Auswertungshandlungen an dem Werk vornimmt. Entgegen dem (…) Beschwerdevorbringen ist es auch nicht gerechtfertigt, die Dauer der aktuellen Verwertungsphase mit der Laufzeit der vom Rechteinhaber abgeschlossenen Lizenzverträge gleichzusetzen, und zwar unabhängig davon, ob diese Laufzeit von ihm selbst gewählt oder branchenüblich ist (…); für die Feststellung, ob die Rechtsverletzung während der aktuellen Verkaufs- und Verwertungsphase erfolgte, kommt es (…) auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung an. Soweit hierfür im Sinne einer typisierenden Betrachtungsweise auch auf branchenspezifische Erfahrungssätze zurückzugreifen sein mag, bietet das von der Kammer verwertete Schreiben eines Bundesverbandes eine geeignetere Grundlage als das vorgelegte Exemplar eines Lizenzvertrags des Antragstellers mit dem Betreiber eines DVD-Filmvertriebs und Filmrechte-Verwerter. Dass der Vertrag zu Nr. 6.1 monatlich fünf Neuproduktionen vorsieht, dürfte im Übrigen ebenfalls dafür sprechen, dass die aktuellen Verwertungszeiträume der einschlägigen Filme (...) eher kurz bemessen sind.“

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An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch in Kenntnis der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 26.07.2011 - 29 W 1268/11) fest, wonach das öffentliche Zugänglichmachen einer geschützten Datei in einer sogenannten Internettauschbörse ihrer Art nach stets eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß darstelle, ohne dass es weiterer erschwerender Umstände bedürfe.

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Konkrete Umstände, die im vorliegenden Fall eine Fortdauer der relevanten Verwertungsphase des in Rede stehenden pornografischen Films auch noch nach deutlich mehr als sechs Monaten – nämlich nach über zwei Jahren – nahelegen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit der Senat (MMR 2009, 334 [335] – Die schöne Müllerin) bei erfolgreichen Einspielungen klassischer Musik mit einem bekannten Sänger eine längere Verwertungsphase für möglich gehalten und in diesem Zusammen­hang darauf hingewiesen hat, dass die Interpretation eines längst gemeinfrei gewordenen, damit aber auch gewissermaßen zeitlosen Werks der Annahme einer relevanten Vermarktung unter Einbeziehung aller Umstände nicht entgegenstehe, handelte es sich um eine mit Filmen der hier in Rede stehenden Art in keiner Weise vergleichbare Fallgestaltung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG, § 84 FamFG.

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Der Senat lässt wegen der vorgenannten Entscheidung des Oberlandesgericht München gemäß § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG, § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Rechtsbeschwerde zu.