Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin das am 18.2.2011 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 18 O 479/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 4.691,04 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.5.2008 zu zahlen.

Ferner wird festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein weiterer Zahlungsanspruch in Höhe von 27.124,12 € zusteht.

Schließlich wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.192,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.5.2008 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

bis zum 15.9.2011 auf 31.815,16 €, danach auf 23.764,26 €. Davon entfallen jeweils 12.005,05 € auf die Berufung und der Rest auf die Anschlussberufung.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist ein Spezialunternehmen für Abbrucharbeiten und wird regelmäßig von der Beklagten beauftragt. Sie hat mit ihrer Klage eine unstreitige Werklohnforderung über 4.200,00 € geltend gemacht. Die Beklagte macht demgegenüber eine Schadensersatzforderung in Höhe von 36.015,16 € geltend. Sie hat gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt und mit der Widerklage Zahlung von 4.691,04 € verlangt sowie die Feststellung begehrt, dass weitere Werklohnansprüche der Klägerin in Höhe von 27.124,12 € durch die Aufrechnung erloschen sind.

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Die Beklagte war mit Umbauarbeiten am Sendezentrum des X1 beauftragt. Sie beauftragte ihrerseits die Klägerin mit Abbrucharbeiten. Sie macht geltend, dass durch Funkenflug beim Zerlegen von Rohrleitungen durch einen Subunternehmer der Klägerin sieben teure Schallschutzglaswände beschädigt worden sein. Der X1 ließ bei dem Hersteller der ursprünglichen Wände, der Fa. M AG, neue Scheiben herstellen und machte die Kosten hierfür gegenüber der Beklagten geltend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie der in 1. Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, durch welches das Landgericht den Anspruch der Beklagten unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von einem Drittel in Höhe von 24.010,11 € zuerkannt hat. Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin.

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Die Beklagte wendet sich gegen den Ansatz eines Mitverschuldens. Die Klägerin habe in der Nähe der Studioscheiben gearbeitet, der Abstand habe nur 1 bis 2 m betragen. Es sei für jedermann ersichtlich gewesen, dass es sich nicht um einfache Glasscheiben gehandelt habe, sondern um dicke Schallschutzscheiben, die einerseits im Grundriss der Studioräume gebogen seien und zur Erzielung eines optischen Effektes auch nach oben gerundet anstiegen. In die Glasscheiben sei eine Spezialfolie bedruckt mit Städtenamen eingelassen gewesen. Jeder habe sehen können, dass es sich um eine teure Spezialverglasung gehandelt habe, so dass es eines gesonderten Hinweises an die vor Ort tätigen Mitarbeiter der Subunternehmerin der Klägerin nicht bedurft habe. Ihr Mitarbeiter L1 habe die Mitarbeiter der Klägerin vor Ort eingewiesen und auch darauf hingewiesen, wegen der neuen Scheiben bei den Arbeiten besondere Vorsicht walten zu lassen und zu diesem Zweck nur mit der Tigersäge zu arbeiten. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass die Mitarbeiter einen Trennschleifer einsetzen würden, und dies auch noch ohne jegliche Schutzvorkehrungen gegen Funkenflug. Hinter dieses grob fahrlässige Verhalten würde ein eventuelles Mitverschulden vollständig zurücktreten. Schließlich beanstandet sie die Feststellung des Landgerichts, dass es sich um einen ungewöhnlich hohen Schaden handle.

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Sie beantragt,

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unter teilweise Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 18.2.2011 im Wege der Widerklage,

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1. die Klägerin zu verurteilten, an sie 4.691,04 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.5.2008 zu zahlen,

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2. festzustellen, dass der Klägerin auch kein weiterer Zahlungsanspruch in Höhe von 7.314,01 € gegen sie zusteht,

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3. die Klägerin zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 107,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.5.2008 zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Mit ihrer Anschlussberufung hat sie zunächst beantragt,

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festzustellen, dass sie allenfalls die Hälfte des nachgewiesenen Schadens der Beklagten bezüglich der Scheiben im X1-Gebäude zu übernehmen hat.

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Nach Hinweis des Senats hat sie den Antrag dahin präzisiert,

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unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wie folgt zu erkennen:

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1. Die Klage wird abgewiesen.

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2. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagte keine weiteren Zahlungsansprüche in Höhe von 8.050,90 € zustehen.

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3. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 837,52 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.5.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass Mitverschulden der Beklagten betrage mindestens 50 %. Der ersatzfähige Gesamtschaden belaufe sich lediglich auf 24.501,80 €, wovon sie lediglich 50 %, mithin 12.250,90 €, zu tragen habe. Hierzu erhebt sie Einwendungen gegen die Schadensberechnung durch die Sachverständige. Hinsichtlich des Mitverschuldens behauptet sie, dem Mitarbeiter der Beklagten sei bekannt gewesen, dass auch Arbeiten mit einer Flex auszuführen gewesen seien, denn der von der Beklagten vorgelegte Verpflichtungsschein vom 18.12.2006 verhalte sich ausdrücklich auch zu Arbeiten mit einem Trennschleifer. Ferner falle ins Gewicht, dass nach dem ursprünglichen Auftrag nur ein Wickelfalzrohr von der Decke habe entfernt werden müssen. Dafür seien Arbeiten mit einem Trennschleifer nicht erforderlich gewesen, so dass sie - die Klägerin - ihre Mitarbeiter insoweit auch nicht eingewiesen habe. Die Durchtrennung der Rohrleitung sei erst vor Ort beauftragt worden. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin gewusst, dass auch Rohre mit einem Trennschleifer abgeschnitten werden müssen, hätte er andere, mit solchen Arbeiten erfahrenere Mitarbeiter geschickt. Die vor Ort tätigen Mitarbeiter hätten ohne genauere Inaugenscheinnahme der Scheiben deren hohen Wert nicht erkennen können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat Erfolg, woraus sich auch die Unbegründetheit der Anschlussberufung ergibt.

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1. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 631 BGB wegen der Beschädigung der Glasscheiben ihres Auftraggebers im Zuge der Demontagearbeiten in Höhe von 36.015,16 € zu.

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Hinsichtlich des Schadensgrundes wird auf die umfassenden und zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, denen die Klägerin in der Berufung nicht mehr entgegentritt.

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2. Das Landgericht hat zu Recht den gesamten von der Beklagten an ihren Auftraggeber erstatteten Betrag von 36.015,16 € als ersatzfähigen Schaden angesehen. Die Klägerin wendet sich in ihrer Berufungserwiderung und Anschlussberufung ohne Erfolg gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Schadenshöhe.

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Die Klägerin verkennt, dass nach den nicht zu beanstandenden erstinstanzlichen Feststellungen nur ein Betrieb für die Lieferung der Ersatzscheiben in Frage kam.

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Die Klägerin bemängelt insbesondere die Hochrechnung der angefragten Alternativpreise auf die von der Fa. M AG berechneten Preise durch die Sachverständige. Der Einwand geht schon deshalb fehl, weil es sich bei den Glaswänden um eine Spezialanfertigung handelt und für den Druck der Folie in Deutschland nur eine Firma existiert, die diese Leistung in der im Bauvorhaben vorhandenen Form erbringt. Damit ist aber nicht zu beanstanden, dass der Bauherr mit dem Austausch der beschädigten Scheiben die Fa. M AG beauftragt hat. Dass diese die von der Beklagten jetzt geltend gemachten Preise berechnet und auf dieser Basis den Auftrag bekommen hat, ist durch die vorliegenden Unterlagen belegt, ebenso, dass die Beklagte den Betrag an den Bauherrn erstattet hat. Eine weitergehende Marktforschung erübrigte sich damit.

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Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liegt auch nicht darin, dass eventuell überhöhte Preise der Fa. M AG seitens der Beklagten oder des X1 nicht beanstandet wurden. Die Beklagte konnte keinen Einfluss darauf nehmen, wie und zu welchen Kosten der Bauherr den Schaden beheben würde, und auch dieser konnte der Fa. M AG deren Preise nicht diktieren. Unabhängig davon wäre die Berechnung überhöhter Preise auch nicht erkennbar gewesen, so dass es an einem für den anspruchsmindernden Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht erforderlichen Verschulden fehlt. Sowohl die Privatgutachterin F als auch die Sachverständige Dr.-Ing. L haben die Preise der Fa. M AG nicht als von vornherein unplausibel angesehen. Schließlich war auch die Klägerin über ihre Haftpflichtversicherung vorgerichtlich in die Feststellung und Abwicklung des Schadens eingebunden und hat hierbei keine Einwendungen gegen die Preise der Fa. M AG erhoben.

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3. Die Berufung wendet sich mit Erfolg gegen den Ansatz eines Mitverschuldens vom einem Drittel nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB durch das Landgericht.

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Ein Mitverschulden kann nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte die Klägerin, bzw. die Mitarbeiter vor Ort nicht darauf hingewiesen hat, dass die Scheiben einen erheblichen Wert haben, so dass bei deren eventueller Beschädigung ein hoher Schaden zu erwarten ist.

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Nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB kann ein Mitverschulden auch darin liegen, dass der Geschädigte den Schädiger nicht auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam macht, die dieser weder kannte noch kennen musste.

36

Die Verpflichtung, auf die Gefahr eines außergewöhnlichen Schadens aufmerksam zu machen, hat den Zweck, dem Schädiger Gelegenheit zu geben, Gegenmaßnahmen gegen den drohenden Schaden zu ergreifen. Der Geschädigte verletzt diese Obliegenheit, wenn er unter Verstoß gegen Treu und Glauben diejenigen Maßnahmen unterlässt, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Dinge ergreifen würde, um Schaden von sich abzuwenden (BGH Urt. v. 22.12.2005 - VII ZR 71/04 - BauR 2006, 522). Einer Warnung bedarf es nicht, wenn der Schädiger über gleichwertige Erkenntnismöglichkeiten verfügt (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 254 Rn 34; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 249 Rn 75; Unberath in Beck´scher Online-Kommentar BGB, § 249 Rn 28).

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Nach diesen Grundsätzen liegt ein Mitverschulden der Beklagten in Form einer Verletzung der Warnobliegenheit nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin selbst hätte erkennen können, dass die Glasscheiben besonders teuer waren und daher ihre Beschädigung zu einem hohen Schaden führen würde. Jedenfalls steht nicht hinreichend fest, dass die Beklagte über höhere Erkenntnismöglichkeiten oder überragendes Wissen verfügte. Die Beklagte hat im Termin lediglich erklärt, dass aus ihrer Sicht zwar erkennbar gewesen sei, dass es sich um wertvolle Scheiben handelte, jedoch nicht erkennbar gewesen sei, ob ihr Wert bei 30,000 €, 40.000 € oder 50.000 € gelegen habe. Hieraus lässt sich ein überlegenes Wissen der Beklagten nicht ableiten, da auch die Klägerin - wie das Landgericht feststellt - erkennen konnte, dass es sich nicht um „einfaches Fensterglas“ gehandelt habe. Ein konkreter Wissensvorsprung der Beklagten lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die Aussage des Bauleiters des X1, des Zeugen Q, wonach die Beklagte gewusst habe, dass es sich um hochwertige Scheiben handle, er aber nicht wisse, ob dies auch den Arbeitern der Klägerin bzw. ihrer Subunternehmerin bekannt gewesen sei, ist hierfür zu vage.

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Ein Hinweis war aber auch deshalb nicht erforderlich, weil die Klägerin ohnehin verpflichtet war, ihre Arbeiten so auszuführen, dass Beschädigungen der Glasscheiben vermieden würden. Sie durfte nicht im Hinblick auf einen vermeintlich überschaubaren Schaden an den Glasscheiben deren Beschädigung in Kauf nehmen. Umgekehrt musste die Beklagte nicht damit rechnen, dass die Klägerin bzw. deren Subunternehmerin keinerlei Schutzmaßnahmen gegen Funkenflug vornehmen würde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 254 Abs. 2 S. 1 BGB ist ein Unternehmer unabhängig von der Höhe des drohenden Schadens verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um eine auch nur geringe Beschädigung zu vermeiden. Hierauf darf sich der Auftraggeber verlassen (vgl. BGH Urt. v. 22.12.2005 - VII ZR 71/04 - BauR 2006, 522 = NJW 2006, 995).

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Der Senat teilt auch nicht die Annahme des Landgerichts, dass der entstandene Schaden ungewöhnlich hoch ist, so dass die Klägerin nicht mit ihm rechnen musste. Ob ein ungewöhnlich hoher Schaden vorliegt, ist Frage des Einzelfalles, einen bestimmten Wert oder eine bestimmte Wertrelation gibt es hierfür nicht (BGH Urt. v. 21.1.2010 - I ZR 215/07 - NJW-RR 2010, 909). Die Frage eines ungewöhnlich hohen Schadens ist vielmehr nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei ist maßgeblich auf die Sicht des Schädigers abzustellen, nämlich darauf, welche Höhe vergleichbare Schäden regelmäßig erreichen und welche Haftungsrisiken er eingeht und im Rahmen seiner Möglichkeit durch vertragliche Dispositionen ausschließen kann (BGH a.a.O., Rn 21). Der Schadensbetrag selbst ist nicht exorbitant hoch. Dass durch Funkenflug Schäden in einer Größenordnung von 35.000 € bis 40.000 € entstehen können, ist weder unvorhersehbar noch außergewöhnlich. Der Schaden ist für die Klägerin versicherbar, hinter ihr steht auch eine Versicherung. Dass der Schaden die Haftungshöchstgrenzen überschreitet, ist nicht ersichtlich.

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Schließlich steht auch ein Verschulden der Beklagten nicht fest. Sie konnte ihrerseits die drohende Gefahr nicht erkennen, da sie nicht damit rechnen musste, dass die Klägerin bzw. die Mitarbeiter der von ihr eingeschalteten Subunternehmerin die Arbeiten in einer Weise ausführen würde, welche die Gefahr von Funkenflug in sich barg. Der Vortrag der Beklagten, sie habe nicht gewusst, dass die Klägerin die Arbeiten nicht - wie vorgesehen - mit einer Tigersäge, sondern mit einem Trennschleifer (Flex) ausführen würde - war in 1. Instanz nicht bestritten und ist auch durch die Beweisaufnahme nicht widerlegt, was zu Lasten der für das Mitverschulden darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin geht. Allein der Umstand, dass der Mitarbeiter der Beklagten den Mitarbeitern der Subunternehmerin der Klägerin den Verpflichtungsschein, der auch Arbeiten mit einem Trennschleifer beinhaltet, übergeben hat, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass er mit dem Einsatz einer Flex rechnete. Im Übrigen hat auch der Geschäftsführer der Klägerin im Termin erklärt, er selbst sei nicht davon ausgegangen, dass für die Arbeiten eine Flex hätte eingesetzt werden müssen (GA 96). Selbst wenn die Beklagte mit dem Einsatz eines Trennschleifers gerechnet hätte, musste sie nicht davon ausgehen, dass diese Arbeiten ohne jede Vorkehrung gegen die Gefahren von Funkenflug ausgeführt würden.

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Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass jedenfalls dem Auftraggeber der Beklagten der genaue Wert der Scheiben bekannt gewesen sei. Das Landgericht führt hierzu aus, dass auch der X1 gegenüber der Beklagten die Warnobliegenheit gehabt habe, so dass sich auch der Schadensersatzanspruch des X1 gegenüber der Beklagten reduziert habe. Aus den oben genannten Gründen bestand eine solche Warnobliegenheit indes auch nicht im Verhältnis des X1 gegenüber der Beklagten, so dass ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht auch nicht darin gesehen werden kann, dass die Beklagte sich ihrem Auftraggeber gegenüber nicht auf ein Mitverschulden berufen hat.

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Schließlich lässt sich das Mitverschulden entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht damit begründen, dass die Beklagte die Subunternehmerin über die Klägerin hinweg vor Ort mit Arbeiten mit der Flex beauftragt hat und daher die Klägerin - mangels Kenntnis hiervon - die Subunternehmerin nicht auf die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen hinweisen konnte. Die Beauftragung der Mitarbeiter der Subunternehmerin vor Ort bezog sich nur darauf, dass noch weitere Rohrleitungen zu durchtrennen waren. Damit war noch nicht zwingend der Einsatz eines Trennschleifers mit der Gefahr von Funkenflug verbunden. Der Behauptung der Beklagten, die Arbeiten seien mit einer sog. Tigersäge begonnen worden, die Mitarbeiter hätten erst zur Flex gegriffen, als der Mitarbeiter der Beklagten die Baustelle bereits verlassen hat, ist die Klägerin in erster Instanz nicht konkret entgegengetreten. Im Übrigen zeigte sie sich - wie ausgeführt - selbst vom Einsatz eines Trennschleifers überrascht. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Zuge der Erörterungen im Termin ein Mitverschulden darin gesehen hat, dass die Beklagte den Auftrag zur Durchtrennung des fraglichen Rohres unmittelbar vor Ort nicht qualifizierten Mitarbeitern erteilt habe, übersieht er, dass die Klägerin diese Mitarbeiter über ihre Subunternehmerin mit der Erledigung der Abbrucharbeiten betraut hatte. Es war Sache der Klägerin, für die Anwesenheit hinreichend qualifizierter Mitarbeiter Sorge zu tragen, zumal bei Abbrucharbeiten immer damit zu rechnen ist, unvorhergesehene Materialien vorzufinden. Im Übrigen ist auch weder konkret dargelegt noch ersichtlich, dass die Mitarbeiter der Subunternehmerin erkennbar nicht in der Lage waren, die Rohrleitung fachgerecht zu durchtrennen.

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III.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 3 ZPO. Bis zur Präzisierung des Antrages der Anschlussberufung war mit ihr der volle Wert der vom Landgericht zugesprochenen Widerklage (19.810,11 €) anzusetzen, da die Anschlussberufung weder eine Beschränkung hinsichtlich der Mitverschuldensquote („mindestens“ 50 %) noch hinsichtlich der Höhe des ersatzfähigen Schadens enthielt.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.