Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 13 U 158/09

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 13.08.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen (1 O 724/08) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e:

Die Kläger, die sich mit Beitrittserklärung vom 14.05.1991 mit einem Betrag von 50.000,- DM (25.564,59 €) zzgl. 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds E Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 0 „T“ T2 KG (im Folgenden: E-Anlagengesellschaft Nr. 0) beteiligt haben, nehmen die Beklagten wegen unterlassener Aufklärung und fehlerhafter Beratung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beteiligung an dem Immobilienfonds, die treuhänderisch für die einzelnen Anleger von der Beklagten zu 2) gehalten wird, finanzierten die Kläger in Höhe von 30.000,- DM durch ein Darlehen bei der Beklagten zu 1), im Übrigen aus Eigenmitteln.

Mit Urteil vom 13.08.2009, auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands, der dort gestellten Anträge und der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte zu 1) wegen einer angeblich unterlassenen Aufklärung über etwaig gezahlte Vermittlungsprovisionen/Rückvergütungen scheide schon deshalb aus, weil die Rechtswidrigkeit einer unterlassenen Aufklärung für die Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt der Beratung im Jahre 1991 nicht erkennbar gewesen sei und deshalb ein Verschulden der Beklagten zu 1) nicht vorliege. Zudem fehle der Nachweis der Kausalität, weil die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hier nicht greife und die Kläger nicht dargelegt hätten, dass sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung den Fonds nicht gezeichnet hätten. Prospekthaftungsansprüche der Kläger schieden aus, weil der Prospekt nicht fehlerhaft gewesen sei, insbesondere die Aufführung der sog. „weichen Kosten“ darin sei nicht zu beanstanden. Der Prospekt sei auch nicht deshalb ungenau oder unvollständig, weil darin nicht genau aufgeschlüsselt werde, an wen die aufgeführten Eigenkapitalbeschaffungskosten im Einzelnen fließen, weil die Angabe des Empfängers dieser Zahlungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gefordert werde. Etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte zu 1) wegen nicht anleger- und objektgerechter Beratung seien jedenfalls verjährt, weil die Kläger infolge der Vorlage der – die wirtschaftliche Schieflage des Fonds offenbarenden - Rechenschaftsberichte der Fondsgesellschaft aus den Jahren 1997 und 1999 bereits vor Beginn der 3jährigen Regelverjährungsfrist am 01.01.2002 Kenntnis von den möglicherweise schadensersatzbegründenden Umständen hätten haben können. Verjährt seien auch Ansprüche der Kläger gegen beide Beklagte aus der sog. weiten Prospekthaftung, weil die Kläger mit ihrer Zeichnungserklärung vom 14.05.1991 bestätigt hätten, den Prospekt zur Kenntnis genommen zu haben. Dies wiederum stelle ein ausreichendes Indiz dafür dar, dass ihnen der Prospekt bereits bei Zeichnung der Beitrittserklärung im Jahr 1991 vollumfänglich zugänglich gemacht worden sei. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Kläger von den geltend gemachten Prospektfehlern spätestens zum Zeitpunkt des Erhalts der Rechenschaftsberichte Kenntnis gehabt hätten bzw. hätten haben können. Hinsichtlich des Feststellungsantrags fehle es bereits an dem nach § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Insbesondere ergäben sich aus ihrem Vortrag keine Anhaltspunkte für die auch nur entfernte Möglichkeit künftiger weiterer Schäden.

Mit der Berufung verfolgen die Kläger unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Klageziel weiter. Sie sind insbesondere der Auffassung, das Landgericht habe im Rahmen der Prüfung einer Haftung der Beklagten zu 1) wegen verschwiegener Rückvergütungen sowohl das Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als auch ein Verschulden der Beklagten zu 1) zu Unrecht verneint. Hinsichtlich etwaiger Ansprüche der Kläger gegen beide Beklagte wegen der sonstigen geltend gemachten Beratungs-/Prospektfehler habe das Landgericht fälschlicherweise Verjährung angenommen. Insbesondere habe das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht ohne Anhörung der Kläger zu dem Schluss kommen dürfen, dass sie den Prospekt vor Abschluss der Beteiligung erhalten und den Inhalt zur Kenntnis hätten nehmen können. Ohne Kenntnisnahme vom Inhalt des Prospekts hätten die Kläger aber weder das Risiko der eingeschränkten Fungibilität der Beteiligung noch erkennen können, dass das Mietausfallrisiko von Anfang an falsch kalkuliert gewesen sei, dass die Werthaltigkeit der Beteiligung anhand der Angaben im Emissionsprospekt überhaupt nicht habe nachgeprüft werden können sowie, dass kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und denjenigen Unternehmen, in deren Hand die Gesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt habe, vorgelegen hätten. Darüber hinaus habe es das Landgericht versäumt, die bei der Prüfung der Verjährungseinrede nach der Rechtsprechung des BGH gebotene Einzelbetrachtung in Bezug auf jeden Beratungs-/Prospektfehler gesondert vorzunehmen. Keinesfalls beginne mit der Kenntnis der wirtschaftlichen Schieflage einer Fondsgesellschaft die Verjährungsfrist für sämtliche Pflichtverletzungen zu laufen. Der Feststellungsantrag sei zulässig, weil den Klägern als weiterer Schaden die Versteuerung des negativen Kapitalkontos und in der Folge eine Aberkennung der bisherigen Steuervorteile drohe, falls die Fondsgesellschaft insolvent werde oder nicht mehr fortgeführt werden könne.

Nachdem die Kläger die in der Klageschrift – neben angeblich entgangenen Anlagezinsen von 19.770,76 € - im Zusammenhang mit der Berechnung des ihnen entstandenen Schadens noch mit 18.692,52 € angesetzten Darlehenskosten mit Schriftsatz vom 03.08.2010 (GA 586 ff.) neu berechnet und auf 18.480,- € reduziert haben, haben sie die Klage in Höhe des Differenzbetrages von 212,52 € zurückgenommen. Erstmalig im Berufungsrechtszug verlangen sie von der Beklagten zu 1) außerdem die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.830,18 € zuzüglich Zinsen.

Sie beantragen nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 13.08.2009 (1 O 724/08),

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 20.814,38 € und weitere 19.770,76 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der E Immobilien-Anlagengesellschaft Nr. 0 „T“ T2 KG in Höhe von nominal 25.564,59 €, Stamm-Nr. 27.xxxxxx, die Beklagte zu 1) darüber hinaus zur Zahlung von weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.09.2008;

2. festzustellen, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren und zukünftigen Schäden der Kläger verpflichtet sind, die durch die Beteiligung an der E Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 0 „T“ T2 KG entstanden sind und noch entstehen werden;

3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Kläger weitere 2.830,18 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.09.2008 – hilfsweise seit Rechtshängigkeit – zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie sind der Auffassung, die erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Erstattung von Rechtsanwaltskosten sei unzulässig. Im Übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15.12.2010 (GA 927) sowie gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 29.06.2011 (GA 1023 ff.) durch Vernehmung der Zeugen V L und K M. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle der mündlichen Verhandlungen vom 25.05.2011 (Bl. 1001 ff. GA) und vom 09.11.2011 (Bl. 1021 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Den Klägern stehen weder Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne oder den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss gegen beide Beklagte zu, noch haftet die Beklagte zu 1) wegen Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem mit den Klägern geschlossenen Beratungsvertrag.

1. Soweit die Kläger ihre Ansprüche auf fehlerhafte Prospektangaben stützen, kommt zwar eine Haftung beider Beklagten in Betracht:

a) Hinsichtlich der Beklagten zu 1) folgt dies bereits aus einem - jedenfalls konkludent geschlossenen und von der Beklagten zu 1) auch nicht in Abrede gestellten – Anlageberatungsvertrag mit den Klägern, aufgrund dessen die Beklagte zu 1) zur anleger- und anlagegerechten Beratung verpflichtet war. Da sie sich zur Erfüllung dieser Pflicht des Prospektes (Anlage K 2 – Bl. 36 ff. GA) bedient hat, muss sie grundsätzlich für die Richtigkeit der Prospektangaben einstehen. Als beratende Bank durfte sie sich dabei nicht auf eine bloße Schlüssigkeits- und Plausibilitätsprüfung beschränken, sondern hatte die von ihr empfohlene Fondsbeteiligung zuvor mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen. Soweit sie dies unterlassen, aber gleichwohl den Eindruck erweckt hat, die Anlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, haftet sie, wenn der Emissionsprospekt der geschuldeten Prüfung in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt nicht standgehalten hätte. Das ist anzunehmen, wenn ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass die Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. BGH NJW-RR 2009, 687, 688 Tz. 13; NJW-RR 2010, 115, 116 Tz. 15 ff.).

b) Was die Beklagte zu 2) betrifft, kann sich eine Haftung für unrichtige Prospektangaben zum Einen aus ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin ergeben. In dieser Eigenschaft wurde sie selbst Vertragspartnerin der neu eintretenden Gesellschafter (auch wenn dieser Beitritt - wie hier - nur mittelbar erfolgte, vgl. BGH NJW 1987, 2677; ZIP 2006, 849, 850; ZIP 2006, 1631, 1632) und war dementsprechend auch als künftige Vertragspartnerin bei der Anbahnung der Vertragsverhandlungen über den Betritt zur gebotenen Aufklärung der geworbenen Anleger verpflichtet. Daher haftet sie aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn und soweit sie in Kenntnis oder schuldhafter Unkenntnis der wahren Verhältnisse einen in wesentlichen Punkten unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Emissionsprospekt herausgegeben hat oder ihre Erfüllungsgehilfen bei den Vertragsverhandlungen etwaige unzutreffende oder unzureichende Angaben des Prospekts bei den Vertragsverhandlungen schuldhaft nicht richtiggestellt bzw. ergänzt haben (vgl. BGH WM 1985, 533, 534 - Juris Tz. 12 ff.; NJW 1995, 130; NJW-RR 2003, 1054).

Eine Haftung der Beklagten zu 2) kommt zum Anderen als Treuhandkommanditistin in Betracht. Nach der Rechtsprechung des BGH trifft einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageobjekt eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind, insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren (vgl. BGH, Urt. v. 12.02.2009 – III ZR 90/08, Juris Tz. 8 m. w. Nw.) und unrichtige Prospektangaben richtig zu stellen (BGH, Urt. v. 13.07.2006 – III ZR 361/04, Juris Tz. 9). Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte zu 2) auch nicht deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt getreten ist, denn die Beteiligung der Kläger hätte ohne Mitwirkung der Beklagten zu 2) nicht vollzogen werden können (vgl. BGH, Urt. v. 12.02.2009, a.a.O.).

c) Eine Haftung der Beklagten wegen unrichtiger Prospektangaben scheidet aber aus, weil der Prospekt zur E-Anlagengesellschaft Nr. 0 entgegen der Auffassung der Kläger nicht zu beanstanden ist.

aa) Der Prospekt enthält keine unzureichende Darstellung der sog. „weichen Kosten“. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert wird (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2009 - XI ZR 456/07, Juris, Tz. 29; Urt. vom 06.02.2006 - II ZR 329/04, Juris, Tz. 9). Nach diesem Maßstab sind die Ausführungen auf Seite 8 des Prospekts betreffend die E Immobilien-Anlage Nr. 0 (GA 36 ff.) unter der Überschrift „Investitionsplan und Finanzierung“ nicht zu beanstanden, weil die Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten, namentlich die gesondert aufgeführten Kosten für die Konzeption, das Marketing, die Eigenkapitalbeschaffung und den Vertrieb, darin ausdrücklich ausgewiesen werden. Soweit die Kläger meinen, die Baubetreuungskosten seien den sog. weichen Kosten zuzurechnen (Klageschrift, Seite 11, GA 135), vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil diese Kosten unmittelbare Nebenkosten der Herstellung eines jeden Bauwerks sind, die deshalb wie die Baukosten den Herstellungskosten zuzurechnen sind. Insoweit bedurfte es innerhalb der insgesamt den Herstellungskosten zuzurechnenden Kosten für „Grundstück, Bau- und Baunebenkosten sowie Baubetreuung“ auch keiner gesonderten Aufstellung der reinen Material- und Handwerkskosten. Der Erbbauzins ist Teil der Finanzierungs- und Finanzierungsnebenkosten, die insgesamt den Anschaffungskosten zuzurechnen sind und im Prospekt ebenfalls ausgewiesen werden. Einer gesonderten Nennung des reinen Erbbauzinses bedurfte es daher nicht.

bb) Der Prospekt enthält auch keine irreführenden Angaben zur Nachschusspflicht bzw. klärt nicht unzureichend über eine mögliche Nachhaftung auf - wobei der Senat davon ausgeht, dass die Kläger diesen Vorwurf ohnehin entgegen der Formulierung auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 08.06.2009 (GA 231R) gegenüber beiden Beklagten fallengelassen haben. Es bestand kein Risiko einer Inanspruchnahme der Kläger nach § 172 Abs. 4 HGB, auf das sie im Prospekt hätten hingewiesen werden müssen, weil sie nicht selbst Kommanditisten der Fondsgesellschaft geworden sind, sondern lediglich über die Beklagte zu 2) als Treuhandkommanditistin an dem Immobilienfonds beteiligt waren. Die Kläger haften als bloße Treugeber auch nicht analog § 128 HGB (BGH WM 2008, 2359). Ein etwaiger Regress der Beklagten zu 2) gegen die Kläger ist gemäß § 5 Nr. 4 der Treuhandbedingungen, die dem Prospekt auf den Seiten 16 ff. angefügt sind (GA 43R), ausgeschlossen, soweit er über die an die Treuhänderin zu zahlenden Verwaltungskosten hinausgeht. Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen auf Seite 43 des Prospekts, wonach für den Anleger als Treugeber aufgrund der Treuhandbedingungen über die erbrachte Einlage hinaus keine persönliche Haftung oder Nachschusspflicht besteht, soweit sich nicht aus zwingenden gesetzlichen Vorschriften etwas anderes ergibt, nicht zu beanstanden.

cc) Soweit der Prospekt auf Seite 9 unter der Überschrift „Liquiditätsprognose“ bei der Gegenüberstellung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben das Mietausfallrisiko (Mietausfallwagnis) nur mit knapp 2 % (1,95 % in den Jahren 1993 und 1996, danach durchgängig 1,97 – 1,99 %) in Ansatz bringt, begegnet dies keinen Bedenken. Zu den Umständen, über die ein Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören allerdings auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts (BGH, Urt. vom 12.07.1982 – II ZR 175/81, WM 1982, 862, 865). Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlagenentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urt. vom 21.03.2006 – XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Dessen Interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urt. vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08, Juris Tz. 19; Urt. v. 18.07.2008 – V ZR 71/07, WM 2008, 1798, Tz. 11; Urt. v. 12.07.1982 – II ZR 175/81, WM 1982, 862, 865, jeweils m. w. Nw.).

Gemessen hieran lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass das Mietausfallrisiko bei der Prognose der Mieterträge auf Seite 9 des Prospekts nicht in gebotenem Umfang berücksichtigt worden ist. Insbesondere kann entgegen der im Schriftsatz der Kläger vom 08.06.2009, Seite 11 (GA 217) vertretenen Auffassung nicht verlangt werden, der Verkaufsprospekt müsse eine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation enthalten (BGH, Urt. v. 27.10.2009, a.a.0., Tz. 22). Die Kläger tragen nicht substantiiert vor, warum die Kalkulation aus der maßgeblichen ex-ante Sicht zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal vertretbar gewesen sein soll oder dass die zugrundeliegenden Tatsachen nicht sorgfältig ermittelt worden seien, worauf die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 01.7.2009 (GA 334) zutreffend hingewiesen hat. Ein Prospektfehler ist daher insoweit nicht feststellbar, so dass offen bleiben kann, ob ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch der Kläger wegen ihrer jedenfalls nach Zusendung der ihnen unstreitig übersandten Rechenschaftsberichte spätestens im Jahr 2002 anzunehmenden Kenntnis darüber, dass die tatsächlichen Mieteinnahmen unter den prospektierten lagen, im Hinblick auf die von beiden Beklagten erhobene Verjährungseinrede nicht durchsetzbar wäre.

dd) Dem Prospekt ist auch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Q I AG als Mietgarantin nach dem mit der Fondsgesellschaft abgeschlossenen Mietgarantie- und Mietvermittlungsvertrag nicht für Mietausfälle wegen mangelnder Bonität einzelner Mieter einstehen würde. Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass im Rahmen der Liquiditätsprognose auf Seite 9 des Prospekts trotz der bestehenden Mietgarantie ein Mietausfallwagnis einkalkuliert ist. Darüber hinaus heißt es auf Seite 6 des Prospekts, die Mietgarantin sei „verpflichtet, langfristige, indexierte Mietverträge zum kalkulierten Mietertrag von anfänglich ca. DM 2,6 Mio. p.a. abzuschließen. Sollte es wider erwarten nicht gelingen, dieses in die Fondsrechnung eingestellte Volumen zu erreichen, ist die Q I AG zum Ausgleich der Differenz verpflichtet bzw. berechtigt, die Räume selbst anzumieten“. Daraus folgt, dass lediglich das Vermietungsrisiko, nicht jedoch das Risiko mangelnder Bonität einzelner Mieter übernommen werden sollte. Letzteres wird vor allem daran deutlich, dass auf S. 12 des Prospekts (li. Spalte, oben) „Mieterinsolvenzen“ als ein „heute nicht vorhersehbarer Faktor“ bezeichnet werden, der auch zu einer negativen Veränderung der Ertragslage des Fonds führen könne – ein Hinweis, der mit einer Garantie der Q I AG auch für die Bonität der einzelnen Mieter ersichtlich unvereinbar ist. Dem entspricht auch die weitere Formulierung auf S. 12 des Prospekts, wonach die Erstvermietungsgarantie „mögliche Mietdifferenzen zu den prospektierten Mieten“ abdeckt. Zugleich wird durch den Satz, dass „über die Bonität der Mieter noch keine Aussage gemacht werden“ kann, ausdrücklich auf das durch die Insolvenz von Mietern entstehende und – wie beschrieben – in die Liquiditätsprognose eingestellte Risiko hingewiesen. Eines ausdrücklichen Hinweises, dass der Mietgarantie- und Mietvermittlungsvertrag dieses Risiko nicht umfasst, bedurfte es daher nicht.

ee) Der Prospekt ist auch nicht im Hinblick auf drohende Steuernachteile im Fall der Insolvenz der Fondsgesellschaft fehlerhaft.

So weist Seite 12 des Prospekts unter der Überschrift „Rechtliche und steuerliche Konzeption“ darauf hin, dass eine Haftung für den Eintritt der von den Gesellschaftern verfolgten Ziele auch steuerlicher Art nicht übernommen wird. Seite 10 des Prospekts enthält zudem einen ausdrücklichen Hinweis auf die steuerlichen Folgen eines negativen Kapitalkontos. Berücksichtigt man zudem, dass es sich um eine Kapitalanlage handelt, die erkennbar auf die steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten für vermögende Anleger abzielte, durften die Prospektherausgeber und ihnen folgend auch die Beklagten davon ausgehen, dass es sich bei den Anlegern um im Geschäftsleben versierte Personen handelt, die entweder selbst in der Lage waren, die steuerlichen Konsequenzen einer Beteiligung einzuschätzen oder sich entsprechender fachlicher Hilfe bedienen würden (OLG Frankfurt, Urt. vom 28.05.2008 – 23 U 63/07, Seite 24 m. w. Nw.), zumal der Prospekt auf Seite 12 am Ende die ausdrückliche Empfehlung ausspricht, in bestimmten Fällen einen steuerlichen Berater zu konsultieren. Es bedurfte daher keiner ausdrücklichen Erwähnung, dass im Fall der Insolvenz der Fondsgesellschaft die Aberkennung von Steuervorteilen droht.

ff) Ohne Erfolg berufen sich die Kläger auf eine nicht ausreichende Offenlegung wirtschaftlicher Verflechtungen und daraus möglicherweise resultierender Interessenkollisionen.

Im Prospekt wird auf Seite 7 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die mit der Verwaltung des Objekts beauftragte E Immobilien Management-GmbH eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2) ist. Auf Seite 22 des Prospekts steht, dass dies auch hinsichtlich der für Konzeption und Vertrieb zuständigen E-Anlage-GmbH gilt. Die wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben liegen (vgl. BGH WM 1994, 2192 ff.; WM 2003, 1086 ff.), werden somit ausgewiesen.

Wie bereits im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 29.06.2011 (GA 1023) ausgeführt, vermag der Senat einen Prospektfehler auch nicht darin zu sehen, dass der Empfänger (die E-Anlage-GmbH) der auf S. 8 des Prospekts – mit einer geringfügigen, in diesem Kontext rechtlich bedeutungslosen Abweichung von 3.000 DM, die nach dem insoweit erstinstanzlich unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zu 2) (Bl. 396 GA) darauf beruht, dass bei Prospektherausgabe noch nicht sämtliche, der Provisionsbemessung zugrundeliegende Finanzierungsverträge ausgehandelt waren – korrekt ausgewiesenen „Gebühren für Finanzierungsberatung und –vermittlung“ (525.000 DM; tatsächlich: 528.000 DM) nicht ausdrücklich benannt ist. Denn auf Seite 8 oben des Prospekts heißt es, dass der Investitionsplan auf den „mit den Vertragspartnern bereits abgeschlossenen Verträgen bzw. auf den vorliegenden Angeboten basiert“. Dem konnten die Kläger nach Auffassung des Senats mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Gebühren für Finanzierungsberatung und –vermittlung an einen der auf Seite 22 des Prospekts namentlich aufgeführten Vertragspartner fließen würde, wobei die E-Anlage-GmbH – wie ausgeführt - ausdrücklich als 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2) ausgewiesen wird. Soweit die Kläger in der Zahlung der betreffenden Gebühren, soweit sie an ein mit der Gesellschaft oder der Beklagten zu 2) als Gesellschafterin/Treuhandkommanditistin kapitalmäßig bzw. personell verflochtenes Unternehmen erfolgen, die aufklärungspflichtige Gefahr einer Interessenkollision sehen (S. 8 des Schriftsatzes vom 25.10.2010 – Bl. 654 GA), bestand diese Gefahr bei allen auf S. 22 des Prospekts genannten Vertragspartnern, so dass mit der namentlichen Nennung der E-Anlage-GmbH für die Kläger kein relevanter Erkenntnisgewinn verbunden gewesen wäre. An dieser Bewertung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der zu zwei vergleichbaren Fonds ergangenen Entscheidungen des OLG Frankfurt vom 10.02.2010 (23 U 42/09 betreffend E-Fonds Nr. 34) und vom 16.11.2011 (23 U 103/11 betreffend E Fonds Nr. 31) fest. Zwar trifft es zu, dass der ein Angebot Abgebende begrifflich noch nicht den Status eines Vertragspartners hat. Der Senat versteht die Formulierung auf Seite 8 oben des Prospekts – insbesondere den verbindenden Zusatz „bzw. (Unterstreichung durch den Senat) auf den vorliegenden Angeboten“ - aber so, dass auch die „vorliegenden Angebote“, auf denen der Investitionsplan basiert, von den auf Seite 22 des Prospekts genannten Vertragspartnern stammen und es bei Prospektherausgabe – gegebenenfalls - lediglich an der Annahme des Angebots durch die Fondsgesellschaft fehlte. Im Unterschied zum E-Fonds 31, der dem Urteil des OLG Frankfurt vom 16.11.2011 zugrundelag, enthält der hier maßgebliche Prospekt zum E-Fonds 0 auch an keiner Stelle einen Hinweis auf außerhalb des Konzerns stehende Anbieter. Auf Seite 7 des Prospekts wird lediglich auf die sowohl mit der Baubetreuung als auch mit der Verwaltung betraute E Immobilien Management GmbH und im Zusammenhang mit dem Vertrieb auf Seite 22 auf die E Anlagen GmbH, beide – wie im Prospekt ausdrücklich aufgeführt – 100%ige Töchter der Beklagten zu 2), hingewiesen. Nichts spricht angesichts dessen dafür, dass es sich bei den „vorliegenden Angeboten“ – wie der 23. Zivilsenat des OLG Frankfurt meint - um solche außenstehender, nicht zum E-Konzernverbund gehörender Dritter hätte handeln können. Dass es derartige Angebote Dritter überhaupt gegeben hat, behaupten die Kläger im Übrigen selbst nicht. Vor diesem Hintergrund ist der Senat weiterhin der Auffassung, dass der Prospekt den Anleger hinsichtlich des Empfängers der Gebühren für Finanzierungsvermittlung und –beratung nicht im Unklaren lässt.

Schließlich ist der Prospekt auch im Hinblick auf angeblich versteckte Sonderzahlungen von rund 2 Millionen DM an die E-Anlage-GmbH nicht unrichtig. Im Prospekt wird auf Seite 22 deutlich darauf hingewiesen, dass die genannte Gesellschaft mit Konzeption und Vertrieb beauftragt war. Im Investitionsplan auf Seite 8 des Prospekts sind unter dem Punkt „Gesellschaftskosten“ für „Konzeption, Marketing, Eigenkapitalbeschaffung, Vertrieb“ insgesamt 905.000,- DM ausgewiesen. Damit ist hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass dieser Betrag an die E-Anlage-GmbH fließt. Die später geleistete Mehrzahlung von 2.000,- DM ist so geringfügig, dass sie schon deshalb außer Betracht zu bleiben hat. Rechnet man zu diesem Betrag das im Investitionsplan ausdrücklich nicht enthaltene Agio in Höhe von 5 % (= 1.025.000,- DM) hinzu, ergibt dies in etwa die Summe von 2 Millionen DM. Dass dies an einen der auf Seite 22 des Prospekts aufgeführten Vertragspartner geflossen ist, war dem Prospekt ebenfalls zu entnehmen. Insoweit kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden, so dass offen bleiben kann, ob der Empfänger des Agios im Prospekt überhaupt genannt werden muss.

gg) Ein aufklärungspflichtiger Prospektmangel ist auch nicht darin zu sehen, dass in dem Prospekt auf ein Totalverlustrisiko nicht ausdrücklich hingewiesen wird.

Nach der Rechtsprechung des BGH existiert selbst bei einem Immobilienfonds, dessen Fremdkapitalquote bei ca. 50 % liegt, kein Grundsatz, dass dann stets auf das Risiko hingewiesen werden muss, der Anleger könne mit seinem gesamten Einlagekapital ausfallen (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 337/08, Juris Tz. 24). Hier lag die Fremdkapitalquote nur bei ca. 40 %. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen aber nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote der jeweiligen Kapitalanlage, sondern vielmehr von deren konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2009, a.a.O., Juris Tz. 24 ff.; BGHZ 123, 126 [128 f.] = VersR 1993, 1236 f.; BGH, VersR 2006, 982 = WM 2006, 851 Tz. 12). Aus der Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds folgt kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist. Anders als dies bei einem Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen dürfte (vgl. etwa BGH vom 14. 6. 2007 - III ZR 125/06 - VersR 2007, 1666 = WM 2007, 1503 Tz. 15 und - III ZR 300/05 - VersR 2007, 1665 = WM 2007, 1507 Tz. 14), steht bei einem Immobilienfonds selbst bei unzureichendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrags kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das im Rahmen der Beratung gesondert hingewiesen werden muss (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2009, a.a.O.). Solange der Anteil der Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen im Prospekt - wie hier auf den Seiten 3 und 9 - zutreffend dargestellt sind, sind die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur, Anlegern wie den Klägern regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig (BGH, Urt. v. 27.10.2009, a.a.O., Tz. 25).

hh) Die Ausführungen zur Fungibilität der Anlage auf Seite 12 des Prospekts, dritte Spalte, sind ebenfalls nicht fehlerhaft. Zwar geht der Senat davon aus, dass die entsprechende Passage, die mit der Formulierung „Ist ein Anleger auf einen kurzfristigen Verkauf angewiesen“ beginnt, durch die Bezugnahme des nachfolgenden Satzes („Insofern handelt es sich bei Anteilen an Geschlossenen Immobilienfonds um eingeschränkt veräußerbare Beteiligungen“) dem Anleger den Eindruck vermittelt, dass nur ein kurzfristiger Verkauf problematisch, ein mittel- bzw. langfristiger Veräußerungswunsch dagegen ohne Weiteres zu realisieren ist. Dieses Auslegungsergebnis führt aber nicht zur Fehlerhaftigkeit des Prospekts in Bezug auf die Fungibilität der Anlage. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die von den Klägern erworbene Beteiligung jedenfalls mittel- und langfristig veräußert werden konnte, weil es hierfür einen Zweitmarkt gab. Das folgt aus der glaubhaften Aussage der Zeugin L. Diese hat nachvollziehbar dargelegt, dass es ein Angebot und eine Nachfrage auch für den E-Fonds 0 gab, so dass ein Anleger diesen Fonds grundsätzlich hätte verkaufen können, wenn er dies wünschte. Anders als etwa beim Gebrauchtwagenmarkt hätte der Verkaufspreis nach den auch insoweit glaubhaften Ausführungen der Zeugin L im Fall einer Veräußerung nicht zwingend unter dem Erwerbspreis gelegen, sondern es hätten – je nach der allgemeinen Entwicklung des Immobilienmarktes - auch Gewinne erzielt werden können.

2. Sind die Prospektaussagen somit nicht zu beanstanden, kommen Schadensersatzansprüche der Kläger allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte zu 1) im Rahmen der Beratung der Kläger für die Anlageentscheidung bedeutsame Umstände abweichend vom Prospekt falsch dargestellt oder ihr aufgrund des Beratungsvertrages obliegende, weitergehende Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt hätte. Auch eine Haftung der Beklagten zu 2) im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses betreffend den Abschluss des Treuhand- bzw. Gesellschaftsvertrages setzt voraus, dass die Prospektangaben für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Kläger unzureichend waren. Haftungsbegründende Feststellungen vermag der Senat insoweit jedoch nicht zu treffen:

a) Beklagte zu 1)

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (ständige Rspr., vgl. BGH NJW 2006, 2041 = WM 2006, 851 Rn. 12; BGHZ 178, 149 = NJW 2008, 3700). Dabei gehören zu den Umständen in der Person des Kunden insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft. Der Anlageberater hat außerdem zu berücksichtigen, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welche Anlageziele der Kunde verfolgt (grundlegend BGHZ 123, 126, 128). Darüber hinaus ist der Berater verpflichtet, das beabsichtigte Anlagegeschäft im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse und Ziele des Anlegers zu bewerten und zu beurteilen. In Bezug auf den Anlagegegenstand hat sich die Beratung auf die jeweiligen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die Anlageentscheidung eine wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den allgemeinen (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsen- bzw. Kapitalmarkts) und den speziellen Anlagerisiken, welche sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank auch die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie muss daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen. Dieser zivilrechtliche Grundsatz ist aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert (BGH BGHZ 170, 226; WM 2009, 405; WM 2010, 1694; WM 2011, 682).

Nach diesen Maßstäben lässt sich eine Haftung der Beklagten zu 1) nicht begründen.

aa) Zwar war die Beklagte zu 1) verpflichtet, die Kläger über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung aufzuklären. Eine dahingehende Pflichtverletzung haben die Kläger aber nicht zu beweisen vermocht.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 169/08; Juris Tz. 24; Urteil vom 12.07.2007 - III ZR 145/06; Urteil vom 21.03.2005 - II ZR 140/03 - WM 2005, 833, 837 jeweils m.w.N.). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urteile vom 19.11.2009, a.a.O. und vom 12.07.2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10).

Der nach der Behauptung der Beklagten zu 1) (vgl. Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 01.02.2009, GA 195) rechtzeitig in einem ersten von insgesamt zwei Beratungsgesprächen übergebene Prospekt enthält - wie oben unter 1 c) hh) ausgeführt - ausreichende und in der Sache zutreffende Hinweise auf die eingeschränkte Fungibilität der von den Klägern gezeichneten Beteiligung. Die Beweislast für die Nicht- bzw. die nicht rechtzeitige Aushändigung des Prospekts liegt bei den Klägern. Denn der Anleger, der die Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung des Anlageberaters bzw. der beratenden Bank als Voraussetzung für den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch trägt, muss im Streitfall beweisen, dass ihm der Prospekt mit den erforderlichen Risikohinweisen nicht ausgehändigt wurde (BGH NJW-RR 2006, 1345), sofern die Bank - wie hier - im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete fehlerhafte Beratung oder Aufklärung substantiiert bestritten und konkret dargelegt hat, wie die gebotene Beratung bzw. Aufklärung vorgenommen worden sei.

Den Beweis, dass ihnen der Prospekt zum E Fonds 0 nicht bzw. nicht rechtzeitig vor ihrer Anlageentscheidung übergeben wurde, konnten die Kläger im Rahmen der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht erbringen. Der Zeuge M, der die Kläger hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung beraten hat, konnte sich weder an das Gespräch noch an die Kläger selbst erinnern. Er hat nur ganz allgemein bekundet, dass den Kunden im Rahmen eines Beratungsgesprächs in der Regel der Prospekt zum Zwecke der Rücksprache mit dem Steuerberater übergeben worden sei; in 90 % der Fälle habe es dann ein weiteres Gespräch gegeben. Damit lässt sich weder feststellen, dass die Kläger mit ihrem Berater lediglich ein Gespräch vor der Zeichnung geführt haben noch, dass ihre Behauptung zutrifft, der Berater M habe den Prospekt mit ihnen weder besprochen noch übergeben. Dies wirkt zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Kläger.

Die Kläger haben auch nicht zu beweisen vermocht, dass die Ausführungen des Beraters M zur Fungibilität in dem Beratungsgespräch von den Angaben im Prospekt abwichen. Denn der Zeuge M hatte keinerlei Erinnerung mehr daran, wie das Gespräch in diesem Punkt abgelaufen ist.

bb) Aus den vorstehenden Erwägungen scheidet auch die Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1) im Hinblick auf weitere Risiken bzw. aufklärungspflichtige Eigenschaften der Beteiligung, auf die der Zeuge M die Kläger nach deren Behauptung pflichtwidrig nicht hingewiesen haben soll – namentlich die fehlende Eignung der Anlage als Instrument einer sicheren Altersvorsorge, das Risiko der Aberkennung von Steuervorteilen sowie ein zu gering dargestelltes Mietausfallwagnis – aus. Denn die jeweilige Darstellung im Prospekt ist – wie oben unter 1) im Einzelnen ausgeführt – nicht zu beanstanden. Das gilt auch hinsichtlich der erstmals zum 31.12.2020 bestehenden Kündigungsmöglichkeit der Anlagegesellschaft, auf die im Prospekt auf Seite 19 unter § 3 Nr. 3 am Ende ausdrücklich hingewiesen wird.

cc) Soweit die Kläger eine vom Prospekt abweichende Risikodarstellung des Beraters M bzw. die – falsche - Zusicherung hoher Mieteinnahmen sowie einer wegen der zu erwartenden Wertsteigerung hohen Rendite durch den Zeugen M behauptet haben, sind – soweit es sich dabei nicht ohnehin um rein werbende Anpreisungen gehandelt hat - etwaige Ansprüche der Kläger wegen nicht anleger- und objektgerechter Beratung gegen die Beklagte zu 1) – wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat – jedenfalls verjährt.

Die hier in Rede stehenden Ansprüche sind im Jahre 1991, nämlich mit dem Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. BGHZ 162, 306, 309 f und Urteil vom 08.07.2010 - III ZR 249/09, Tz. 24, jeweils m.w.Nw.).

Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; BGH, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 119 Rn. 13, vom 8. Juli 2010, aaO, Rn. 25).

Dass die Zusicherungen, die der Zeuge M nach den Behauptungen der Kläger in dem Beratungsgespräch gemacht haben soll – sichere Altersvorsorge, risikolose Anlage, hohe Mieteinnahmen, hohe Renditen - falsch waren, haben die Kläger aber spätestens in den Jahren 2002/2003 erfahren. In jedem Fall haben sie sich dieser Erkenntnis grob fahrlässig verschlossen. Denn es ist unstreitig, dass die Kläger im Jahr 1997 keine, im Jahr 1998 nur eine reduzierte und ab 1999 überhaupt keine Ausschüttungen mehr erhalten haben. Auch wenn dies allein kein Grund für die Kläger war anzunehmen, dass die Beratung hinsichtlich der oben genannten – unterstellten – Zusicherungen des Zeugen M nicht zutreffend gewesen sein konnte (vgl. BGH, Urt. v. 17.06.2010 – III ZR 243/09, Juris Tz. 23), musste ihnen die wirtschaftliche Schieflage des Fonds jedenfalls aufgrund der ihnen unstreitig übersandten Rechenschaftsberichte der Jahre 2001 und 2002 bekannt sein bzw. sich ihnen aufdrängen. Bereits in dem Bericht für das Jahr 2001 (Anlage CBH 2) wird auf Seite 10 f. unter dem Gliederungspunkt „Ausblick“ unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Insolvenz der Fondsgesellschaft droht „mit der Folge des eventuellen Totalverlustes der Kommanditeinlage“. Im Bericht für das Jahr 2002 (ebenfalls Anlage CBH 2) ist auf Seite 9 unter anderem die Rede davon, dass durch eine Stundung „vorerst die Insolvenz abgewendet werden konnte“. Ferner heißt es: „Ohne weitere Maßnahmen zur Verbesserung der Liquiditätslage droht der Gesellschaft die Insolvenz, die voraussichtlich den 100%igen Verlust der Einlagen der Anleger bedeuten würde“. Den Wegfall der Ausschüttungen ab dem Jahr 1999 hätten die Kläger aber jedenfalls zum Anlass nehmen müssen, diese ihnen unstreitig übersandten Rechenschaftsberichte der Jahre 2001 und 2002 sorgfältig zu lesen. Dann wäre ihnen nicht verborgen geblieben, dass der Gesellschaft die Insolvenz drohte, sie bezüglich der Sicherheit und Rentabilität der Anlage demnach nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sind. Die Entscheidung des BGH vom 22.07.2010 (III ZR 203/09) steht dem – anders als die Kläger meinen - nicht entgegen. Danach ist der Anleger – lediglich - nicht verpflichtet, die (schlechte) finanzielle Situation eines Fonds, an dem er sich beteiligt hat, zum Anlass zu nehmen, den Prospekt nachträglich auf weitere Fehler zu untersuchen. Das befreit ihn aber nicht davon, ihm übersandte Rechenschaftsberichte zur Kenntnis zu nehmen und hindert deshalb nicht die Annahme, dass der Anleger aufgrund der finanziellen Situation des Fonds Kenntnis davon hatte bzw. grob fahrlässig nicht hatte, bezüglich der Sicherheit der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt bzw. beraten worden zu sein (BGH, Urt. v. 22.07.2010, Juris Tz. 16).

Mit Zusendung der Rechenschaftsberichte der Jahre 2001 und 2002 mussten die Kläger daher auch Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von dem drohenden Totalverlust und der fehlenden Eignung ihrer Anlage zur Altersvorsorge haben, so dass ein etwaiger Anspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen eines dahingehenden Beratungsfehlers jedenfalls an der Einrede der Verjährung scheitert.

dd) Ob die Beklagte zu 1) ihre Pflichten aus dem mit den Klägern abgeschlossenen Beratungsvertrag dadurch verletzt hat, dass sie die Kläger über etwaige von ihr im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb etwa erzielte Provisionen und den damit verbundenen Interessenkonflikt im Unklaren gelassen hat, kann dahinstehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa WM 2007, 487; WM 2009, 405; WM 2009, 1274) muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte empfiehlt, diesen zwar ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie umsatzabhängige Rückvergütungen vom Anbieter des Produkts erhält. Die Aufklärung über derartige Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen; sie ist nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt, sondern – weil sie sich aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten ergibt – zwar aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden, beansprucht aber auch für Fälle außerhalb diese Bereiches Geltung (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt, Kommentar zum BGB, 70. Auflage 2011, § 654 Rdn. 4). Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

Eine Haftung der Beklagten zu 1) wegen einer – unterstellt – unterlassenen Aufklärung über die an die Beklagten geflossenen Provisionen scheitert aber jedenfalls an der fehlenden Kausalität einer etwaigen Beratungspflichtverletzung. So hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.05.2011, bei der er auf ausdrückliche Nachfrage des Vorsitzenden zugleich für seine ihm Termin anwesende Ehefrau gesprochen hat, bekundet, er sei davon ausgegangen, das nach dem Zeichnungsschein vom 14.05.1991 zu zahlende Agio in Höhe von 5 %, werde an die Beklagte zu 1) fließen, um deren Verwaltungsaufwand abzugelten. Beide Kläger befanden sich danach hinsichtlich des – aufgrund der Provisionszahlung - etwa bestehenden Interessenkonflikts der Beklagten zu 1) nicht im Irrtum. Da der Grund für die Annahme einer Aufklärungspflicht über Provisionen – wie aufgezeigt - der ist, dass der Anleger hinsichtlich des Bestehens eines Eigeninteresses der beratenden Bank an dem vermittelten Anlagegeschäft nicht im Unklaren gelassen werden soll (vgl. etwa BGH WM 2007, 487, WM 2009, 405, WM 2009, 1274; Beschluss vom 9.3.2011 – XI ZR 191/10 sowie Senat, Urteil vom 4.5.2011 – 13 U 165/10, jeweils m. w. N.), - besteht eine solche Aufklärungspflicht nach Auffassung des Senats nicht, wenn der Anleger – wie hier, wenn auch aufgrund einer unzutreffenden Prämisse - von dem Vorliegen eines solchen Eigeninteresses ausgeht. Jedenfalls fehlte die Kausalität einer – unterstellt - fehlerhaften Aufklärung über die gezahlten Provisionen, da nach den Bekundungen des Klägers im Termin vor dem Senat davon auszugehen ist, dass beide Kläger bei Kenntnis davon, dass Provisionen in Höhe des Agios an die Beklagte geflossen sind, die streitgegenständliche Beteiligung gleichwohl gezeichnet hätten.

b) Beklagte zu 2)

Umstände, über die die Beklagte zu 2) die Kläger ungeachtet des – nach den vorstehenden Ausführungen rechtzeitig übergebenen – Prospekts hätte aufklären müssen, sind weder dargelegt noch ersichtlich.

3. Da eine Schadensersatzpflicht beider Beklagten bereits dem Grunde nach ausscheidet, ist auch der Feststellungsantrag der Kläger nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird hinsichtlich der Frage, ob es einen Prospektfehler darstellt, dass der Empfänger der Gebühren für Finanzierungsberatung und –vermittlung im Prospekt nicht ausdrücklich benannt wird, zugelassen im Hinblick auf die insoweit abweichenden Entscheidungen des OLG Frankfurt vom 10.02.2010 (23 U 42/09) und vom 16.11.2011 (23 U 103/11).

Berufungsstreitwert: bis 45.000,00 €

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