Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 24 U 94/11

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10. Mai 2011 - 21 O 295/10 - wird als unzulässig verworfen, soweit sich die Kläger auf eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen unterlassener bzw. fehlerhafter Aufklärung in Bezug auf angeblich erhaltene Vertriebsprovisionen in Höhe von mehr als 15% stützen. Im Übrigen wird die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung bei Erwerb eines Medienfonds (J. GmbH & Co. kurz: J. ) im Jahr 2002. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des seinerzeit handelnden Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen L., abgewiesen. Es hat dahinstehen lassen, ob zwischen den Parteien ein Anlagevermittlungs- oder ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist und Ansprüche schon deshalb verneint, weil schadensursächliche Pflichtverletzungen der Beklagten nicht feststellbar seien. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihnen am 12.5.2011 zugestellte Urteil haben die Kläger mit am 10.6.2011 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese haben sie mit am 11.7.2011 per Telefax eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit ihrer Berufung machen die Kläger unter Bezugnahme auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen geltend, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei. Die Beklagte habe die sie aufgrund dessen treffenden Pflichten verletzt. Die Kläger seien schon nicht anlegergerecht beraten worden; sie seien nicht risikobereit gewesen, so dass ihnen die streitgegenständliche Beteiligung schon nicht hätte empfohlen werden dürfen. Der Emissionsprospekt sei erst im Zeichnungstermin vom 24.4.2002 und damit nicht rechtzeitig übergeben worden. Dennoch seien auch Prospektfehler kausal für die Anlageentscheidung, da der Prospekt Grundlage der mündlichen Beratung gewesen sei. Entgegen den Angaben des Zeugen L., die insoweit nicht glaubhaft seien, seien die Kläger nicht darüber aufgeklärt worden, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung gehandelt habe. Eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den Zeugen L. sei schon deshalb nicht möglich gewesen, weil dieser nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung selbst nicht ausreichend informiert gewesen sei. Dies zeige sich daran, dass er Immobilienfonds fälschlich als unternehmerische Beteiligungen bezeichnet und den Filmfonds als „relativ sicher“ beschrieben habe. Die Ansicht des Landgerichts, dass es eines ausdrücklichen Hinweises auf das Totalverlustrisiko nicht bedurft habe, sei falsch; auch hätten die Kläger nicht aus dem Hinweis auf eine unternehmerische Beteiligung auf ein solches Risiko schließen müssen. Soweit der Zeuge L. angegeben habe, sich nicht mehr daran erinnern zu können, ob er gesagt habe, dass schon die ganze Filmindustrie zusammenbrechen müsse, damit das eingesetzte Kapital verloren ginge, sei dies unglaubhaft; aus seinen Äußerungen folge, dass er davon ausgegangen sei, dass die Anlage sicher sei. Eine weitere Pflichtverletzung liege in der unterlassenen Aufklärung über die Verschlechterung des Filmmarktes, die entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht erstmals im Schriftsatz vom 11.4.2011 beanstandet, sondern schon Gegenstand der Klageschrift – dort auf S.23 f. - gewesen sei. Darüber hinaus vermittle der Prospekt einen falschen Gesamteindruck, insbesondere betreffend die Sicherheit der Anlage; dies gelte insbesondere für die Passage auf S.81 des Prospekts, in der es heißt: „Darüberhinausgehende Abnahmegarantien sichern das Eigenkapital ab“, denn solche weiteren Absicherungen des Eigenkapitals habe es nicht gegeben.

In der Berufungsinstanz erstmals mit Schriftsatz vom 29.11.2011 rügen die Kläger, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten auch deshalb vorliege, weil sie nicht darüber aufgeklärt habe, dass sie bezogen auf die streitgegenständliche Anlage Vertriebsprovisionen von mehr als 15% des gezeichneten Kapitals erhalten habe; insoweit seien auch die Prospektangaben falsch.

Die Kläger beantragen,

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1 die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.236,64 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 5.9.2009, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung der Kläger an der J. GmbH & Co. , Anteils-Nr. XXXXXX, nominal 20.000 €, zu zahlen;
11
2 die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere 2.098,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
12
3 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung aller Rechte aus der mittelbaren Beteiligung an der J. GmbH & Co., Anteils-Nr. XXXXX, nominal 20.000 €, in Verzug befindet;
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4 festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz aller weiteren und zukünftigen Schäden der Kläger verpflichtet ist, die durch die Beteiligung an der J. GmbH & Co., Anteils-Nr. XXXXXX, nominal 20.000 €, entstanden sind und noch entstehen werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrags der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 30.9.2011 Bezug genommen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg. Sie ist mangels rechtzeitiger Begründung der Berufung bereits unzulässig, soweit sich die Kläger auf eine Pflichtverletzung der Beklagten in Bezug auf angeblich erhaltene Vertriebsprovisionen in Höhe von mehr als 15% stützen; im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Berufung der Kläger ist unzulässig, soweit sich die Kläger auf eine Pflichtverletzung der Beklagten in Bezug auf angeblich erhaltene Vertriebsprovisionen in Höhe von mehr als 15% stützen, denn insoweit fehlt es an einer rechtzeitigen Berufungsbegründung gem. §§ 520 Abs.2 S.1, 522 Abs.1 S.1 ZPO.

Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Bei einem teilbaren Streitgegenstand muss sich die Berufungsbegründung daher in hinreichend bestimmter Weise auf alle Teile des Urteils erstrecken, deren Änderung begehrt wird (BGH, Beschl. v. 10.9.2009, VII ZB 21/08, ZfBR 2010, juris Rn9; Urt. v. 11.11.1999, VII ZR 68/99, NJW-RR 2000, 1015 f., juris Rn8), wobei der Streitgegenstand bestimmt wird durch den Antrag einerseits und den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt andererseits (BGH, Beschl. v. 29.9.2011, IX ZB 106/11, NJW 2011, 3653 f., juris Rn11). Diese Anforderung in Bezug auf den Inhalt der Berufungsbegründung gilt insbesondere auch dann, wenn ein einheitlicher, auf Schadensersatz gerichteter Klageantrag auf verschiedene Pflichtverletzungen gestützt wird, so etwa im Bereich der Arzthaftung aufgrund eines Behandlungsfehlers einerseits und unzureichender Aufklärung betreffend denselben Eingriff (BGH, Urt. v. 5.12.2006, VI ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414 ff., juris Rn10 f.) oder im Bereich der Rechtsanwaltshaftung aufgrund verschiedener Pflichtverletzungen betreffend ein- und dasselbe Mandat (BGH, Urt. v. 13.3.2008, IX ZR 136/07, NJW-RR 2008, 1235 ff., juris Rn24; ebenso Beschl. v. 10.9.2009, VII ZB 21/08, ZfBR 2010, juris Rn9). Entsprechendes gilt auch für den Bereich der Haftung des Steuerberaters (BGH, Urt. v. 21.3.2000, IX ZR 183/98, NJW 2000, 2678 ff., juris Rn12-21) und des Architekten (BGH, Urt. v. 24.1.2008, VII ZR 46/07, BauR 2008, 869 ff., juris Rn15 ff., Rn18 f.). Nichts anderes kann daher auch für verschiedene Pflichtverletzungen des Anlageberaters gelten, hinsichtlich derer die Verjährung gesondert läuft (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2011, III ZR 81/10, NJW-RR 2011, 842 ff., juris Rn13-16), weil es insoweit um mehrere Handlungen geht, die je für sich eine neue selbständige Schädigung darstellen, auch wenn sie Teile einer natürlichen Handlungseinheit sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff., juris Rn14 f.). Danach können die verschiedenen in Betracht kommenden Pflichtverletzungen eines Anlageberaters, soweit sie einen je eigenen, abgrenzbaren Lebenssachverhalt betreffen, auch nur als (zumindest) abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes angesehen werden, hinsichtlich derer jeweils auch die Zulässigkeit der Berufung in Bezug auf eine ausreichende und rechtzeitige Berufungsbegründung je für sich beurteilt werden muss (für die Annahme je eigener Streitgegenstände OLG Stuttgart, WM 2010, 844 ff., juris Rn58). Eine andere Sichtweise führte überdies dazu, dass hinsichtlich der unterschiedlichen in Betracht kommenden Pflichtverletzungen zwar die Verjährung jeweils eigenständig liefe, die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils jedoch auch im Rechtsstreit nicht vorgetragene, verjährungsrechtlich selbständige Pflichtverletzungen erfassen würde; dieses Ergebnis überzeugt nicht. Dem Gläubiger muss es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen (BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff.). Nichts Anderes kann dann für den Fall gelten, dass ein Anleger eine einzelne, abgrenzbare Aufklärungspflichtverletzung zum Anlass nimmt, gerichtlich gegen den Anlagevermittler oder Anlageberater vorzugehen; auch in diesem Fall darf der Anleger nicht befürchten müssen, dass er im Falle einer Klageabweisung auch aller Ansprüche verlustig geht, die gegebenenfalls auf anderen, ihm womöglich noch gar nicht bekannt gewordenen Pflichtverletzungen beruhen.

Von diesen Grundsätzen ausgehend fehlt es an einer rechtzeitigen Berufungsbegründung. Die rechtzeitig eingegangene Berufungsbegründung vom 11.7.2011 erwähnt eine Pflichtverletzung der Beklagten in Bezug auf die unterlassene Aufklärung in Bezug auf von ihr vereinnahmte Vertriebsprovisionen nicht; die pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen erster Instanz reicht insoweit nicht aus (BGH, Urt. v. 29.9.2003, II ZR 59/02, NJW 2004, 66 f., juris Rn12; Beschl. v. 26.2.2009, III ZB 67/08, juris Rn16). Eine Berufungsbegründung war erforderlich, weil die Frage der unterlassenen Aufklärung betreffend von der Beklagten vereinnahmte Vertriebsprovisionen bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens der Kläger (S.16-20 der Klageschrift) und des landgerichtlichen Urteils (UA S.12) war, es sich insoweit also nicht um eine allein am Maßstab des § 533 ZPO zu messende Klageerweiterung in zweiter Instanz handelte. Soweit die Kläger ihr tatsächliches Vorbringen in der Berufungsinstanz gegenüber ihrem Vorbringen erster Instanz erweitert bzw. geändert haben, betrifft dies nur ein Begründungselement, nicht aber eine andere Pflichtverletzung im Sinne eines eindeutig abgrenzbaren Lebenssachverhalts. Dieser umfasste nach dem Vorbringen der Kläger in der Klageschrift nämlich bereits die unterbliebene Aufklärung über die Zahlung von Rückvergütungen bzw. Provisionen an die Beklagte. Hiervon umfasst wird auch ein etwaiger Prospektfehler, der sich bezogen auf die Prospektdarstellung zu den Vertriebskosten ergäbe, wenn die Beklagte tatsächlich mehr als 15% des Zeichnungskapitals als Vertriebsprovision erhalten hätte; insoweit ist der Zusammenhang zwischen vereinnahmten Vertriebsprovisionen einerseits und falscher Prospektdarstellung andererseits so eng, dass nur von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ausgegangen werden kann, zumal die Zahlung von Vertriebsprovisionen von mehr als 15% im vorliegenden Fall notwendige Voraussetzung sowohl eines diesbezüglichen Prospektfehlers als auch notwendige Voraussetzung einer aus dem Provisionsinteresse sich ergebenden Aufklärungspflicht des nicht bankgebundenen Anlageberaters ist.

Folge des Fehlens einer rechtzeitigen Berufungsbegründung in Bezug auf diese Pflichtverletzung ist die Verwerfung der Berufung als unzulässig, soweit die Klage auf diese Pflichtverletzung gestützt ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2010, LwZR 22/09, GuT 2011, 89 f.).

Hinsichtlich der weiter von den Klägern geltend gemachten Pflichtverletzungen der Beklagten ist die Berufung unbegründet. Mit Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil sich entweder schon keine Pflichtverletzung feststellen lässt, die Anlageentscheidung nicht auf einer gegebenenfalls feststehenden Pflichtverletzung beruht, oder aber etwaige Ansprüche jedenfalls verjährt sind. Im Einzelnen:

Soweit die Kläger beanstanden, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass es sich bei ihnen um sicherheitsorientierte Anleger gehandelt habe, so dass schon die Empfehlung eines Medienfonds als Anlage pflichtwidrig, nämlich nicht anlegergerecht gewesen sei, geht ihre Rüge fehl. Zwar stellt es eine Pflichtverletzung dar, wenn dem Anleger, der ausdrücklich eine sichere Anlage oder eine solche zu Zwecken der Altersvorsorge sucht, eine ersichtlich unsichere Beteiligung empfohlen wird (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2000, XI ZR 159/99, NJW-RR 2000, 1497 ff., juris Rn23), um die es sich bei der vorliegenden Beteiligung an einem Medienfonds handelt. Dass die Kläger eine Vorgabe dahin gemacht hätten, dass die gesuchte Anlage sicher bzw. zur Altersvorsorge geeignet sein müsse, hat das Landgericht aber nicht festgestellt und davon kann auch der Senat für seine Entscheidung nicht ausgehen. Der zu dieser Behauptung benannte Zeuge L. hat bekundet, er habe dem zunächst ausdrücklich formulierten Sicherheitsbedürfnis der Kläger Rechnung getragen, indem er ihnen fondsgebundene Lebensversicherungen vermittelt habe. Er habe dann allerdings auch auf die Möglichkeit hingewiesen, Steuern zu sparen und in diesem Zusammenhang den J. vorgestellt, wobei er jedoch auch auf den Charakter der Beteiligung als unternehmerische Beteiligung mit Chancen und Risiken hingewiesen habe. Damit fehlt ersichtlich eine Grundlage dafür, anzunehmen, dass die Kläger auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Anlage ein besonderes Sicherheitsbedürfnis geäußert hätten mit der Folge, dass die Empfehlung schon als nicht anlegergerecht anzusehen wäre. Weiterer Beweis ist nicht in zulässiger Form angetreten; die Voraussetzungen einer Vernehmung der Kläger als Partei gem. §§ 447, 448 ZPO liegen ersichtlich nicht vor; der Grundsatz der Waffengleichheit greift nicht ein, weil die Kläger primär darlegungs- und beweisbelastet sind.

Soweit die Kläger rügen, sie seien über das Vorliegen einer unternehmerischen Beteiligung und das Risiko des Totalverlusts nicht aufgeklärt worden, lässt sich eine Pflichtverletzung zwar nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht insgesamt ausschließen; etwaige Ansprüche sind jedoch jedenfalls verjährt.

aa.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Zeuge L. die Kläger darauf hingewiesen hat, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele (UA S.10). Diese Feststellung hat der Senat gem. § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen, denn konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Feststellung falsch wäre, sind entgegen der Rüge der Berufungsbegründung nicht ersichtlich. Der Zeuge L. hat ganz offensichtlich nicht einfach den Vortrag der Beklagten bestätigt, sondern sich hinsichtlich seiner Tätigkeit differenziert geäußert und keinesfalls einseitig Umstände vorgetragen, die ihn bzw. die Beklagte entlasten würden. Dies trifft etwa auf die Darstellung der Prospektübergabe ebenso zu wie auf die Betonung des Umstandes, dass es den Klägern jedenfalls auch um die Sicherheit der auszuwählenden Anlagen gegangen sei. Damit scheidet eine Pflichtverletzung wegen unterlassenen Hinweises auf das Vorliegen einer unternehmerischen Beteiligung aus.

bb.

Auch über das Totalverlustrisiko ist der Anlageinteressent allerdings im Falle des Beitritts zu einem Medienfonds aufzuklären (vgl. BGH, Urt. v. 6.3.2008, III ZR 298/05, WM 2008, 725 ff., juris Rn22; Beschl. v. 25.6.2009, III ZR 223/08, GWR 2009, 299, juris Rn5). Eine solche Aufklärung hat hier nicht in ausreichender Weise stattgefunden.

(1)

Eine Aufklärung der Kläger durch Übergabe des Prospekts scheidet aus, weil dieser zwar inhaltlich ausreicht, jedoch nicht rechtzeitig vor Zeichnung übergeben wurde. Der Prospekt weist inhaltlich deutlich auf das Totalverlustrisiko hin (vgl. UA S.15; Prospekt S.9, AH Bd.I Bl.193, Anlage B03). Wenn man den Angaben des Zeugen L. folgt, ist der Prospekt allerdings erst am 24.4.2002 und damit am Tag der Zeichnung der Anlage übergeben worden. Das Landgericht ist insoweit den auch aus Sicht des Senats ohne weiteres nachvollziehbaren und glaubhaften Angaben des Zeugen gefolgt, wie sich aus den Ausführungen UA S.10 Mitte ergibt. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung fehlen; auch die Beklagte selbst macht in der Berufungsinstanz eine frühere Prospektübergabe nicht mehr geltend. Daher hat auch der Senat gem. § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO von einer Prospektübergabe am Tag der Zeichnung der Anlage auszugehen. Eine solche Übergabe am Tage der Zeichnung reicht aber ersichtlich nicht aus, um einen Prospekt mit mehr als 100 Seiten betreffend einen Filmfonds inhaltlich zur Kenntnis nehmen zu können, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Frage des Einzelfalls ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 ff., juris Rn18). Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Zeuge L. den Zeichnungsschein zunächst einige Tage nicht weitergeleitet und den Klägern ausdrücklich erklärt habe, sie sollten den Prospekt lesen und gegebenenfalls anrufen, falls Fragen oder Unklarheiten auftauchen, ergibt sich daraus nichts Abweichendes. Die Kläger hatten ihre Willenserklärung abgegeben, denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Zeuge L. insoweit die Willenserklärung gerade auf Weisung der Kläger zurückgehalten hätte; nur darauf kann es aber für die Rechtzeitigkeit der Aufklärung ankommen (vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2006, 672 ff.), selbst wenn der Berater dazu auffordert, den Prospekt noch zu studieren und sich bei Unklarheiten an ihn zu wenden.

(2)

Auch eine ausreichende mündliche Aufklärung über das Totalverlustrisiko steht nicht fest. Der Zeuge L. hat eine ausdrückliche Aufklärung insoweit nicht bekundet. Der Hinweis auf das Vorliegen einer unternehmerischen Beteiligung, den das Landgericht UA S.10 für glaubhaft gehalten hat, schließt das Risiko auch des Totalverlusts noch nicht mit hinreichender Deutlichkeit ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist vielmehr eine über den Hinweis auf allgemeine unternehmerische Risiken hinausgehende Aufklärung erforderlich; dass es „Restrisiken“ gibt, auf die hingewiesen wird, ersetzt nicht den erforderlichen Hinweis auf ein reales Totalverlustrisiko (BGH, Urt. v. 6.3.2008, III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 ff., juris Rn22). Dass es eine mündliche Aufklärung über das Totalverlustrisiko gegeben hat, steht auch nicht fest aufgrund des Inhalts der Gesprächsnotiz oder des Beratungsprotokolls. Zwar verweisen Beratungsprotokoll und Gesprächsnotiz auf Verlustrisiken; das Totalverlustrisiko wird jedoch nicht ausdrücklich angesprochen. Der Verweis unter Ziffer 3.e des Beratungsprotokolls, der Anleger habe die maßgeblichen Risikohinweise aus dem Prospekt zur Kenntnis genommen, ist schon wegen Verstoßes gegen § 309 Nr.12b) BGB unwirksam (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 20.11.2007, 4 U 98/07, juris Rn38). Im Übrigen ergibt sich aus dem pauschalen Hinweis aber auch nicht, dass gerade das Totalverlustrisiko ausdrücklich benannt wurde. Ob insoweit gegebenenfalls der Zeuge L. erneut zu vernehmen wäre, weil eine klare Stellungnahme hierzu fehlt, kann offen bleiben, weil es auf diese Frage nicht entscheidungserheblich ankommt.

(3)

Etwaige Ansprüche aus einer derartigen Pflichtverletzung sind in jedem Fall verjährt und aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr durchsetzbar, § 214 BGB. Der Lauf der Verjährung begann spätestens mit Ablauf des Jahres 2006; die dreijährige Regelverjährungsfrist gem. § 195 BGB war daher bei Einreichung der Klage am 26.1.2010 abgelaufen; zu einer zwischenzeitlichen Hemmung der Verjährung ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

Die Verjährung hat Ende 2006 zu laufen begonnen, weil zu diesem Zeitpunkt der Anspruch der Kläger entstanden war und die Kläger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hatten, jedenfalls aber ohne grobe Fahrlässigkeit hätten Kenntnis erlangen müssen, § 199 Abs.1 BGB.

Der Anspruch der Kläger ist bereits mit Zeichnung der Beteiligung entstanden (vgl. BGH, Urt. v. 8.3.2005, XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 ff., juris Rn17). Von der Person des – potentiellen – Schuldners hatten die Kläger von Beginn an Kenntnis; von den den Anspruch begründenden Umständen hatten sie in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über das Totalverlustrisiko jedenfalls Ende 2006 einen Kenntnisstand erreicht, der eine etwaige verbleibende Unkenntnis grob fahrlässig erscheinen lässt. Die prognostizierten Ausschüttungen waren bereits 2005 von in der prospektierten Modellrechnung vorgesehenen 9% (vgl. Prospekt S.42 f., AH Bd.I Bl.209R, 210) auf nur noch 2% gesenkt worden. Mit dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 26.10.2006 wurde mitgeteilt, dass im Fall der Auflösung der Gesellschaft möglicherweise nur 5,4% des Kapitals ausgeschüttet werden würden (Anlage B15, AH Bd.II Bl.311R). Diese Mitteilung verdeutlichte, dass gegebenenfalls 94,6% des Kapitals verloren sein würden und enthielt damit einen eindeutigen Hinweis darauf, dass tatsächlich ein Totalverlustrisiko besteht, über das die Kläger, wie sie wussten, vor Zeichnung der Anlage nicht aufgeklärt worden waren. Soweit die Kläger behauptet haben, sie hätten den Halbjahresbericht 2006 nicht zur Kenntnis genommen, ist dies unerheblich; es geht hier nicht um den Halbjahresbericht, sondern um das Protokoll der Gesellschafterversammlung. Insoweit haben die Kläger den ausdrücklichen Vortrag der Beklagten, wonach ihnen dieses zugegangen sei und sie Kenntnis hiervon genommen hätten (S.5 des Schriftsatzes vom 22.3.2011), weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren konkret bestritten. Erstinstanzlich haben die Kläger lediglich ausgeführt, das Nichtlesen solcher Unterlagen sei nicht als grob fahrlässig anzusehen; damit haben sie eine Rechtsansicht geäußert, nicht aber die konkrete Tatsachenbehauptung der Beklagten bestritten. Dass die Kläger den diesbezüglichen Unterschied nicht verkannt haben, belegt der Umstand, dass sie hinsichtlich der Halbjahresberichte – anders als hinsichtlich der Protokolle der Gesellschafterversammlungen - eine Kenntnisnahme ausdrücklich in Abrede gestellt haben. Entsprechend haben die Kläger auch im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 29.11.2011 nur vorgetragen, sie hätten die Geschäftsberichte nicht gelesen und auch nicht an den Gesellschafterversammlungen teilgenommen; den Protokollen sei nichts Erhebliches zu entnehmen (S.18 f. des Schriftsatzes vom 29.11.2011). Soweit es weiter heißt, „selbst wenn die Kläger sämtliche Unterlagen gelesen hätten, ...“, ergibt sich auch daraus kein Bestreiten, denn die so gewählte Formulierung ist schon deshalb richtig, weil die Kläger die Lektüre der Halbjahresberichte bestritten haben. Im Übrigen neigt der Senat dazu, die unterlassene Lektüre solcher Unterlagen jedenfalls bei konkretem Anlass – ein solcher wäre hier gegebenenfalls schon in der massiven Absenkung der Ausschüttungen zu sehen – auch als grob fahrlässig anzusehen.

(4)

Von der Verjährung erfasst werden auch Ansprüche wegen angeblich falscher Prospektdarstellungen betreffend die Sicherheit der Anlage. Weil bis Ende 2006 klar war, dass die Anlage nicht die von den Klägern erwartete Sicherheit aufwies und ein nahezu vollständiger Ausfall des Anlagebetrages konkret drohte, bestand hinreichender Anlass, sich auch insoweit näher mit dem Prospektinhalt und der Frage zu beschäftigen, ob nicht ein Fehler auch schon des Prospektes vorlag, den die Beklagte hätte erkennen und richtigstellen müssen.

(5)

Gleiches gilt, soweit die Kläger – wie bereits in der Klageschrift geschehen - eine fehlende Aufklärung über die Verschlechterung des Filmmarktes zwischen Erhebung der im Prospekt angegebenen Daten und der Anlageentscheidung rügen; auch insoweit greift die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung. Dass der Erfolg des Fonds abhängig war vom Erfolg der produzierten Filme, lag auf der Hand; dass die Kläger sich hierüber geirrt haben könnten, wird auch nicht geltend gemacht. Der Prospekt erzeugt insoweit entgegen der Ansicht der Kläger auch keinesfalls den Eindruck einer falschen Sicherheit der Anlage; insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (UA S.15-17) Bezug genommen werden. Soweit die Kläger beanstanden, dass der Prospekt die Marktaussichten zu positiv darstelle, sind etwaige Ansprüche verjährt, weil jedenfalls der Rückgang der Ausschüttungen 2005 und der Hinweis auf einen jedenfalls zu 94,6% drohenden Ausfall des Anlagekapitals 2006 dazu zwangen, sich Gedanken über die Richtigkeit auch etwaiger Angaben zur Lage des Filmmarktes im Zeitpunkt der Zeichnung zu machen (s.o.).

Mit Recht hat das Landgericht einen Anspruch wegen fehlender Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität der Anlage verneint. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen im angefochtenen Urteil UA S.11 in vollem Umfang an. Gesprächsnotiz (AH Bd.I Bl.187) und Beratungsprotokoll (AH Bd.I Bl.188) weisen auf das Problem eingeschränkter, ggf. mit finanziellen Verlusten verbundener Veräußerbarkeit der Beteiligung deutlich hin. Diese leicht zu erfassenden Hinweise haben die Kläger gesondert als zur Kenntnis genommen quittiert, so dass von ausreichender Aufklärung auszugehen ist, ohne dass es noch auf die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe oder den Prospektinhalt ankäme.

Auch hinsichtlich der – von den Klägern ohnehin nicht zum Gegenstand ihres Berufungsvorbringens gemachten - angeblich fehlenden Aufklärung über das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung gem. § 172 Abs.4 HGB schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil an, wonach ein etwaiger Beratungsfehler nicht feststellbar kausal für die Anlageentscheidung geworden ist. Das tatsächliche Risiko der Inanspruchnahme war nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen begrenzt auf 1% der Einlagesumme; ein solches Risiko ist in seiner Bedeutung für die Anlageentscheidung ersichtlich zu vernachlässigen. Zwar reicht insoweit der Hinweis auf die Übernahme anderer Risiken grundsätzlich nicht aus (BGH, Urt. v. 17.5.2011, II ZR 123/09, n.v., juris Rn23) und genügt auch der Wunsch nach einer steueroptimierten Anlage nicht (BGH, Beschl. V. 9.4.2009, III ZR 89/08, HFR 2010, 75 f., juris Rn8), um die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zu erschüttern, die grundsätzlich für jeden Beratungsfehler gilt, und zwar „einschränkungslos“ (BGH, Urt. v. 22.7.2010, III ZR 203/09, WM 2010, 1690 ff., juris Rn20). Indes waren vorliegend Ausschüttungen prospektiert, die schon gleich zu Beginn der Anlagedauer, nämlich in dem auf die Anlageentscheidung folgenden Jahr 2003, den einschlägigen Haftungsbetrag um ein Vielfaches überstiegen. Damit lag aber eine Situation vor, in der bei lebensnaher Betrachtung nach den konkreten Umständen des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung über das Risiko gerade des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen (vgl. hierzu BGH, Beschl. V. 9.3.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 925 ff., juris Rn34 f.), so dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Handelns ausnahmsweise nicht eingreift.

Zu weiteren erstinstanzlich noch geltend gemachten Pflichtverletzungen fehlt es nach dem oben Ausgeführten an einer zulässigen Berufung, so dass der Senat davon ausgeht, dass diese Pflichtverletzungen nicht weiter verfolgt werden. Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts zur angeblich fehlenden Aufklärung über das sog. „Blind-Pool-Risiko“ (UA S.10, S.13 unten) und zu einem kritischen Bericht in „kapital-markt-intern“ (UA S.18 f.). Ein Anspruch wegen fehlerhafter Aufklärung über die Laufzeit der Anlage ist nicht schlüssig dargetan, weil nicht ersichtlich ist, dass die Kläger von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass die Anlage eine kürzere (!) Laufzeit hat als ihnen gegenüber dargestellt. Den Vortrag der Kläger zur fehlenden Aufklärung über das Wechselkursrisiko hat das Landgericht zutreffend gem. § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen; in der Berufungsinstanz kann ein Anspruch darauf nicht mit Erfolg gestützt werden, weil der Vortrag der Kläger, sie hätten bei zutreffender Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen, neu und streitig ist, ohne dass die Voraussetzungen einer Zulassung gem. § 531 Abs.2 ZPO dargetan oder ersichtlich wären.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es auch einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf, § 543 Abs. 2 ZPO. Die insoweit für die Entscheidung des Senats maßgeblichen Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, hinreichend geklärt.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 28.236,64 Euro

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