Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.08.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 5 O 506/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

G r ü n d e :

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Die Berufung der Beklagten war gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder eine mündlichen Verhandlung aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

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1. Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über einerseits Ansprüche auf Mehrkosten und Mängelbeseitigungskosten sowie andererseits um Werklohn im Zusammenhang mit dem zwischen ihnen geschlossenen Bauvertrag über die Errichtung eines Schulgebäudes. Dabei geht es unter anderem um die Frage, ob der zwischen ihnen geschlossene Bauvertrag wirksam von einer der beiden Parteien gekündigt worden ist.

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Das Landgericht hat die seitens der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Bauvertrages für wirksam erachtet und die Beklagte zur Zahlung von 106.628,78 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage nach ihre erstinstanzlich im Wege der Widerklage geltend gemachten Ansprüche weiter.

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Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts und Verfahrensfehler. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 10.11.2006 sei wirksam gewesen. Das Landgericht habe § 8 Nr. 1 VOB/B unzutreffend angewandt. Weder die Beweislage sei zutreffend, noch der Tatsachenvortrag richtig ermittelt und gewürdigt worden. Die Kündigung der Beklagten sei wirksam, weil der Klägerin für die Bezahlung der Rechnung vom 02.10.2006 eine angemessene Frist gesetzt worden sei. Das Landgericht gehe nicht darauf ein, dass die Beklagte durch den Zeugen L2 unter Beweis gestellt habe, dass die Rechnung vom 02.10.2006 sowohl bei dem Architekten der Klägerin als auch bei der Klägerin selbst eingegangen sei. Der Zeuge habe die Rechnung am 05.10.2006 bei der Klägerin abgegeben. Damit sei die Frist von 18 Tagen gem. § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B von diesem Tage an gelaufen. Die Summe der Abschlagsrechnung sei zu diesem Zeitpunkt, spätestens am 30.10.2006 fällig geworden. Übersehen worden sei, dass die Klägerin selbst die Rechnung am 23.10.2006 und am 25.10.2006 durch die Bauüberwachungen T und eine weitere externe Stelle habe prüfen lassen. Die geprüften Rechnungen enthielten unter dem 23.10.2006 den Vermerk, dass das eingeräumte Skonto nicht mehr gezogen werden könne. Daraus ergebe sich, dass die Klägerin von der eingegangenen Rechnung gewußt habe. Damit könne ihr die Rechnung nicht erst am 30.10.2006 zugegangen sein. Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht den Zeugen L2 zur streitigen Frage des Zugangs der Rechnung vernehmen müssen. Vom Ergebnis der Vernehmung seien die Berechnung der Fristen und die Kündigungsfolgen abhängig. Auch die Einreichung der Rechnung bei den prüfenden Architekten Schilling habe ausgereicht. Die Klägerin habe der Einreichung der ersten à conto Rechnung nicht widersprochen. Es sei auch abgesprochen gewesen, dass die Rechnungen bei der Klägerin und den Architekten eingehen sollten. Daraus ergebe sich eine Anscheins- und Duldungsvollmacht zu Lasten der Klägerin. Diese bewirke, dass die Fristen mit Eingang bei den prüfenden Architekten begannen.

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Im Übrigen trete Zahlungsverzug bereits dann ein, wenn der unstreitige Betrag (67.245,06 €) nach Fälligkeit (18 Werktage nach dem 05.10.2006) nicht gezahlt werde.

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Es sei unzutreffend, wenn – wie das Landgericht meine – für den Verzug eine Fristsetzung habe erfolgen müssen. Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil die Klägerin mit den Schreiben vom 25.10.2006 und vom 03.11.2006 gemahnt worden sei. Damit sei die Klägerin zudem „gewarnt“ worden. Die Mahnung vom 08.11.2006 mit Kündigungsandrohung von zwei Tagen sei in diesem Fall nicht zu kurz bemessen gewesen. Hier sei zu berücksichtigen, dass nach VOB/B eine Frist von 18 Werktagen vorgesehen sei. Wenn dann - wie hier - die Fristsetzung und Ablehnungsandrohung am 08.11.2006, also 13 Werktage nach Fälligkeit, erfolge und dann zwei weitere Tage für die Kündigungsandrohung gesetzt wurden, sei dies nicht unangemessen kurz.

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Auch habe das Landgericht übersehen, dass die Klägerin sich nicht mit der Leistungspflicht bezüglich der Betonfertigteile befasst habe. Dies habe im Rahmen des § 9 Abs. 1 VOB/B mit Blick auf die Mitwirkungspflicht des Auftraggebers geprüft werden müssen. Das Landgericht habe auf die Obliegenheitsverletzung der Klägerin durch nicht geplante und vertraglich unklare Anweisungen im Zusammenhang mit der Ausschreibung und den Nachträgen als weiterer Kündigungsgrund eingehen müssen. Es habe sich auch mit den Behinderungsanzeigen ab dem 27.10.2006 zu den Betonfertigteilen und fehlenden Elektro- und Schalplänen befassen müssen.

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Die Kündigung der Beklagten sei daher wirksam gewesen, das Landgericht habe § 8 Abs. 3 S. 1 und 2 VOB/B falsch angewandt. Es sei zudem rechtsfehlerhaft, wenn das Landgericht meine, die Beklagte habe einen höheren Vergütungsanspruch, der über den des Schlussrechnungsbetrags hinausgehe, nicht belegt. Das Landgericht habe sich nicht mit der Rechnung R 2006-162 über 110.090,88 € befasst, von der die Zahlung von 67.245,06 € abzuziehen gewesen sei. Auch die Abrechnung vom 08.11.2006 R 2006-166 habe es nicht berücksichtigt. Danach stehe der Beklagten ein Betrag von 48.961,98 € zu.

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Das Landgericht habe eine falsche oder keine Berechnung vorgenommen. Es habe verkannt, dass die Abrechnung vom 30.10.2006 bereits die genaue Abrechnung nebst Massenberechnung beinhaltete. Auch die Schlussrechnung vom 08.11.2006 sei nicht einbezogen worden. Das Landgericht habe auch übersehen, dass der Anspruch auf Sicherheitseinbehalt nach der Kündigung entfalle. Die Widerklage sei daher in dieser Höhe berechtigt gewesen.

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Das Landgericht habe sich zudem nicht zutreffend mit der freien Kündigung der Klägerin gem. § 8 Abs. 1 VOB/B, § 649 BGB befasst, da nach der Kündigung der Beklagten der Vertrag schon nicht mehr bestanden habe. Die Abrechnung habe nach Vertragspreisen gem. § 9 Abs. 3 VOB/B erfolgen müssen.

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Selbst wenn eine wirksame Kündigung der Klägerin vorgelegen habe, so fehle eine Auseinandersetzung mit der Kooperationspflicht der Klägerin. Das Landgericht sei nicht auf die Versäumnisse und Verzögerungen durch die Klägerin im Rahmen der Nachträge eingegangen. Auch sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Arbeitseinstellung der Beklagten wegen des Zahlungsverzugs der Klägerin berechtigt gewesen sei. Aufgrund der Behinderung durch die Klägerin sei gem. §§ 4 Nr. 3, 6 Nr. 6 VOB/B die Kündigung der Beklagten auch berechtigt gewesen.

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Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und sieht weder Fehler in der Rechtsanwendung noch im Verfahren. Das Landgericht habe es offen gelassen, ob der Zugang der Abschlagsrechnung schon am 05.10.2006 oder erst am 30.10.2006 erfolgt sei. Das Landgericht habe es zutreffend nicht als beweiserheblich angesehen, ob der Zugang der Rechnung vom 02.10.2006 bereits am 05.10.2006 erfolgt sei. Auch in diesem Fall sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, am 10.11.2006 den Werkvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Eine Kündigung des Auftragnehmers nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B setze voraus, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt habe, § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B. Die im Schreiben vom 08.11.2006 gesetzte Frist bis zum 09.11.2006 sei unangemessen kurz gewesen. Angemessen wäre eine Frist bis frühestens Montag, den 13.11.2006, gewesen. Daher sei es auch unbeachtlich, wie oft die Beklagte die Klägerin zuvor gemahnt habe. Entscheidend sei, dass der Klägerin eine angemessene Frist nicht gesetzt worden sei, innerhalb derer die Leistungshandlung hätte erbracht werden können.

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Eine Kündigung vor Ablauf der angemessenen Frist i.S.v. § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B sei durch § 9 Nr. 1 b) VOB/B nicht gedeckt. Wenn selbst bei unverzüglichem Handeln die Leistung, hier die Gutschrift auf dem Konto der Beklagten, erst frühestens für den 13.11.2006 zu erwarten gewesen sei, ginge eine von der Beklagten bereits am 10.11.2006 ausgesprochene Kündigung ins Leere. Dabei komme es nicht darauf an, ob sich die Klägerin mit der Zahlung der Abschlagsrechnung in Verzug befunden habe.

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Auf eine Zurechnung des Zugangs der Abschlagsrechnung bei den Architekten am 05.10.2006 komme es nicht an, weil auch bei Zugang der Abschlagsrechnung bei der Klägerin am 05.10.2006 die Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 9 Nr. 1 VOB/B nicht vorgelegen hätten. Im Übrigen fehlten die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht.

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Die von der Klägerin bestrittene Behauptung der Beklagten, am 25.10.2006 habe nach Abschluss der Rechnungsprüfung ein Guthaben zugunsten der Beklagten bereits festgestanden, sei unerheblich. Eine Rechnungsprüfung im Hause der Klägerin sei noch nicht abgeschlossen gewesen.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten habe sich das Landgericht mit ihrem Vorbringen auseinandergesetzt, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung durch die Klägerin habe sich diese selbst in Annahmeverzug befunden. Die Klägerin verweist darauf, dass der Auftragnehmer, der ohne Grund auch eine zukünftige Leistung, die noch nicht fällig sei, ernsthaft und endgültig ablehne, eine schwerwiegende Vertragsverletzung begehe, die den Auftraggeber nach § 8 Abs. 3 VOB/B zur außerordentlichen Kündigung berechtige.

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Auf das Vorbringen der Beklagten zu angeblichen Planungsdefiziten bei den Betonfertigteilen sei es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht angekommen. Die Kündigung der Klägerin sei gerechtfertigt gewesen, weil die Beklagte zu Unrecht an ihrer eigenen Kündigung festgehalten und die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert habe. Im Übrigen sei das Vorbringen der Beklagten hierzu unsubstantiiert und unbeachtlich, was näher ausgeführt wird.

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Zu Unrecht rüge die Beklagte weiter, das Landgericht habe ihr im Rahmen der Abrechnung der Mehrkosten nur den Vergütungsanspruch zugestanden, der sich bei der Schlussrechnungsprüfung durch die Klägerin ergeben habe. Das Landgericht habe sich nicht mit den „bestrittenen Nachträgen“ zu befassen. Die Forderungen aus den Rechnungen R 2006-162 und R 2006-166 seien schon nicht schlüssig dargelegt worden. Der Vortrag zu den 48.061,98 € bleibe weiterhin bestritten.

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Eine weitere Auseinandersetzung mit der Ausgleichsberechnung zum Schriftsatz vom 03.05.2011 sei nicht erforderlich gewesen, zumal die Beklagte gar nicht bestritten habe, dass der Klägerin die im Einzelnen dargelegten Kosten für die Ersatzvornahme entstanden seien. Das weitere Vorbringen der Beklagten zu „ortsüblichen Preisen“ sei daher unerheblich. Auch sei über die Höhe der Vergütungsforderungen der Beklagten nicht Beweis zu erheben gewesen, da es schon am substantiierten Vortrag zu Nachtragsforderungen gefehlt habe.

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Es sei auch unzutreffend, wenn die Beklagte meine, das Landgericht habe den vereinbarten Sicherheitseinbehalt in der Gesamtabrechnung zu Lasten der Beklagten in Abzug gebracht. Ein Sicherungsbedürfnis für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen habe für die Klägerin nach wie vor bestanden. Der Sicherheitseinbehalt sei nur fällig, wenn Mängelbeseitigungsansprüche des Auftraggebers nach Vorlage des Abrechnungsergebnisses ausgeschlossen seien. Dies habe die Beklagte nicht dargelegt.

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2. Die Beklagte ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 22.03.2012 hingewiesen worden. An den darin geäußerten Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hält der Senat fest. Die Beklagte hat von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme Gebrauch gemacht. Ihre rechtlichen Erwägungen im Schriftsatz vom 09.05.2012 führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Es verbleibt dabei, dass der Klägerin gegen die Beklagte der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 106.628,76 € nebst Zinsen gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B (2002) zusteht, die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von 119.176,12 € indes unbegründet ist, weil die Beklagte die Voraussetzungen von in Erwägung zu ziehenden Ansprüchen nach § 9 Nr. 3 VOB/B (2002) oder § 8 VOB/B (2002) i. V. m. § 649 BGB nicht schlüssig dargetan hat.

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Die Rechtsausführungen der Beklagten sind vom Senat im Hinweisbeschluss bereits ausführlich thematisiert worden. Von der Beklagten werden keine neuen Gesichtspunkte genannt, die den Senat zu einer anderen rechtlichen Einschätzung insbesondere zur Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin kommen ließen.

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Die Klägerin konnte - wie im Hinweisbeschluss ausgeführt - mit ihrer Kündigung vom 18.11.2006 den Vertrag wirksam kündigen, da zu diesem Zeitpunkt der Vertrag mangels wirksamer Kündigung durch die Beklagte noch bestand. Es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht gegen eine Hinweispflicht verstoßen hat. Aus den bereits dargelegten Gründen hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht zur wirksamen Kündigung des Vertrages geführt, da die Voraussetzungen des § 9 VOB/B (2002) nicht vorlagen. Es ist auch ausführlich dargelegt worden, warum es  vorliegend nicht auf den Zugang der Rechnung bei den Architekten, sondern – wie im Bauvertrag vorgesehen - bei der Klägerin ankam. Eine mündliche Abänderung des Vertrages ist nicht behauptet worden und im Übrigen mangels Schriftform aus Rechtsgründen nicht möglich. Ob aus Gründen der Einfachheit („Beschleunigung“)  die Rechnung zeitgleich auch den Architekten zugesandt werden sollte bzw. gesandt wurde, ist für das sich nach dem Bauvertrag zu beurteilende Zugangsdatum der Rechnungen unbeachtlich. Dem steht nicht entgegen, dass die Architekten die Rechnungen entgegen genommen haben und sich insoweit hierzu auch als befugt angesehen haben mögen. Kraft eindeutiger Regelung im Bauvertrag ist für die Anwendung der Grundsätze einer Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht kein Raum. Auch was „bauüblich“ sein mag, ist vor dem Hintergrund einer eindeutigen vertraglichen Abrede unbeachtlich.

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Die Anforderungen an die Darlegung zur Übergabe durch den Zeugen L2 sind angesichts des insoweit widersprüchlichen Vortrags der Beklagten nicht überzogen, sondern vielmehr angemessen.

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Es hat damit insgesamt bei den bereits ausführlich dargelegten Gründen zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Senatsbeschluss vom 22.03.2012 zu verbleiben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:  106.628,78 €