Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 11 U 91/11

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des

Landgerichts Köln vom 19.4.2011 – 21 O 167/10 - mit dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Der Kläger verlangt von den Beklagten im Wege einer Teilklage Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 10.000.000 € nebst Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten wegen angeblich arglistiger Täuschung der Streithelfer bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages vom 29.6.2007 durch den Beklagten zu 2., u.a. betreffend vorhandene Baumängel, erzielbare Jahresnettomieten und sonstige Vereinbarungen mit Dritten.

Der Kläger ist seit Mai 2009 Insolvenzverwalter über das Vermögen der B Projektgesellschaft mbH mit Sitz in G, im folgenden Insolvenzschuldnerin genannt, ( K1, blauer Stehordner). Die Insolvenzschuldnerin ist Eigentümerin des Objekts „B“ in L. Im Zusammenhang mit der Errichtung dieses Bauvorhabens kam es zu diversen außergerichtlichen und gerichtlichen Streitigkeiten zwischen der Insolvenzschulderin und den Werkunternehmern über Vergütungsforderungen und Gewährleistungsansprüche wegen Baumängeln sowie zu Streitigkeiten zwischen der Insolvenzschuldnerin und weiteren Dritten.

Ursprüngliche alleinige Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin war die Beklagte zu 1., der Beklagte zu 2. ist deren Geschäftsführer und war auch bis Sommer 2007 Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. In dem Unternehmenskaufvertrag vom 29.6.2007, wegen dessen Wortlaut und näherer Einzelheiten auf die Anlage K 2 , (blauer Stehordner ) Bezug genommen wird, hat die Beklagte zu 1. ihre Gesellschaftsanteile an die Streithelfer, die B Besitz GmbH und die U B.V. & Co. KG veräußert. Der Kläger und die Streithelfer werden im vorliegenden Verfahren von demselben Prozessbevollmächtigten vertreten.

Erstinstanzlich hat der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf vermeintliche eigene vertragliche und deliktische Ansprüche der Insolvenzschuldnerin im Zusammenhang mit dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages sowie auf von den Streithelfern als Erwerbern der Gesellschaftsanteile abgeleitete Rechte gestützt. Er hat die Ansicht vertreten, dass der Insolvenzschuldnerin aus dem Unternehmenskaufvertrag eigene Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zustünden, bei dem Vertrag handele es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, jedenfalls aber mit Schutzwirkung zugunsten der Insolvenzschuldnerin. Des weiteren hat er sich auf die von den Streithelfern in den Schriftsätzen vom 7.7.2010 (Bl. 253, 256 GA) erklärten Einzugsermächtigungen berufen, sowie auf die Abtretungsvereinbarung mit dem Streithelfer zu 1. vom 9.7.2009 (Bl. 300 GA, K 4 blauer Stehordner) und die Abtretungsvereinbarung mit der Streithelferin zu 2. , die der Prozessbevollmächtigte des Klägers und der Streithelferin zu 2. sowohl für den Kläger als auch für die Streithelferin zu 2. unter Vorlage der schriftlichen Vollmacht der Streithelferin zu 2. vom 16.2.2011 (Bl. 425 GA) im Termin der mündlichen Verhandlung am 22.2.2011 getroffen hat (Bl. 423 GA).

Die Klage wurde durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, abgewiesen. Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt, dass die Klage, soweit sie aufgrund der Einzugsermächtigungen der Streithelfer in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht werde, unzulässig sei, weil kein schutzwürdiges Eigeninteresse der Insolvenzschuldnerin vorliege. Im übrigen sei die Klage unbegründet. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages seien zugunsten der Insolvenzschuldnerin keine eigenen kaufrechtlichen oder deliktischen Ansprüche gegen die Beklagten entstanden. Der Kläger könne auch keine von den Streithelfern abgetretenen Ansprüche gelten machen. Erforderlich sei eine Abtretung der Ansprüche durch beide Streithelfer. Die erst im Termin der mündlichen Verhandlung am 22.2.2011 mit der Streithelferin zu 2. vereinbarte Abtretung sei gem. § 296 Abs. 1 ZPO wegen verspäteten Vorbringens nicht zu berücksichtigen.

Mit der zulässig eingelegten und begründeten Berufung begehrt der Kläger weiterhin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz.

Er rügt insbesondere, dass das Landgericht die Abtretungsvereinbarung mit der Streithelferin zu 2. vom 22.2.2011 zu Unrecht wegen Verspätung gem. § 296 ZPO nicht berücksichtigt hat. Im übrigen wiederholt und vertieft er sein Vorbringen bezüglich der der Insolvenzschuldnerin vermeintlich aus dem Unternehmenskaufvertrag zustehenden eigenen Rechte sowie bezüglich des schutzwürdigen Eigeninteresses der Insolvenzschuldnerin an der Geltendmachung der den Streithelfern gegen die Beklagten zustehenden Schadensersatzansprüche.

Mit Schriftsatz vom 25.10.2011 (Bl. 629 GA) hat er vorgetragen, dass er mit der Streithelferin zu 2. am 17.10.2011 eine weitere Abtretungsvereinbarung geschlossen habe. Wegen des Wortlauts wird auf die in Kopie zu den Akten gereichte schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 17.10.2011, die für die Streithelferin zu 2. von Herrn Dr. B2 unterzeichnet wurde, Bezug genommen (Bl. 681 GA).

Auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 19.12.2011 (Bl. 702 GA), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, haben der Kläger und die Streithelferin zu 2. zum Nachweis der Vertretungsmacht des Herrn Dr. B2 einen Handelsregisterauszug des Amtsgerichts G betreffend die Streithelferin zu 2. vom 9.1.2012 sowie mit Apostillen versehene Handelsregisterauszüge der Industrie- und Handelskammer von Amsterdam vom 3.1.2012 nebst beglaubigter Übersetzungen betreffend die U B.V. und die D B.V. und die Geschäftsführerstellung des Herrn Dr. B2 im Termin am 15.2.2012 zur Einsichtnahme vorgelegt und Kopien zu den Akten gereicht (schwarzer Stehordner), auf die wegen des Inhalts Bezug genommen wird.

Zur Begründung seines eigenen rechtlichen Interesses an der von den Streithelfern gestatteten Geltendmachung der diesen zustehenden Forderungen aufgrund der Einzugsermächtigungen vom 7.10.2010 (Bl. 253, 256 GA), hat der Kläger ergänzend auf die wegen des Inhalts in Bezug genommenen schriftlichen Vereinbarungen mit der Streithelfer zu 1. vom 9.7.2009 (Bl. 756 GA; schwarzer Stehordner ) über dem dem Kläger zugestandenen Einbehalt von 1/2 der eingezogenen Beträge und mit der Streithelferin zu 2. vom 30.12.2011 ( Bl. 756 GA, schwarzer Stehordner) über den ihm gestatteten Einbehalt von 1/3 der Beträge verwiesen.

Der Kläger behauptet ferner, dass der Beklagte zu 2. Den Käufern die Mängel des Parkhauses, über die sich die Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. T vom 14.6.2011 (Bl. 634 , K 6 – Bl. 647 ff GA) und des Sachverständigen Dr. C vom 28.12.2011 verhalten (Bl. 790 GA, schwarzer Stehordner), bei Abschluss des Vertrages verschwiegen habe. Gleiches gelte für die vom Sachverständigen Dr. C im Gutachten vom 7.2.2012 festgestellten Mängel an der Verblendfassade der Bauteile A und B ( Bl. 790 GA, schwarzer Stehordner). Nach den Gutachten der Sachverständigen Q vom 13.2.2012 ( Bl. 790 f GA, schwarzer Stehordner) sei von einem Minderwert der Immobilie von über 30.000.000 € auszugehen. Von dem Schaden in Höhe von über 30.000.000 € werde ein Teilbetrag in Höhe von 10.000.000 € ebenfalls mit der Klage geltend gemacht.

Auf den weiteren Hinweisbeschluss des Senates vom 4.4.2012 (Bl. 879 GA), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Kläger im Termin der mündlichen Verhandlung am 16.5.2012 (Bl. 928 GA) erklärt, dass er die Klageforderung nunmehr in erster Linie auf die von den Streithelfern abgetretenen Ansprüche stütze.

Im nachgelassenen und fristgerecht eingereichten Schriftsatz vom 30.5.2012 (Bl. 946 f GA) hat der Kläger für die Tatsache der Unterzeichnung der schriftlichen Vereinbarung vom 17.10.2011 durch Herrn Dr. B2 dessen Vernehmung beantragt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 19.4.2011 – 21 O 167/10 –

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 10.000.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2009 zu zahlen,

hilfsweise:

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 19.4.2011 – 21 O 167/10 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn und die Streithelfer als Gesamtgläubiger 10.000.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2009 zu zahlen,

2. an den Kläger weitere 40.944,80 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.7.2009 zu zahlen,

hilfsweise:

die Sache unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 19.4.2011 – 21 O 167/10 – und des Verfahrens zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Streithelfer schließen sich den Anträgen des Klägers an.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie bestreiten die Aktivlegitimation des Klägers, ein arglistiges Verhalten des Beklagten zu 2. und den geltend gemachten Schaden. Bezüglich der Abtretungsvereinbarung mit der Streithelferin zu 2. vom 22.2.2011 meinen sie, dass diese jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam sei und bestreiten die Vertretungsmacht des Herrn Dr. B2 für die Streithelferin zu 2. und die Vertretungsmacht ihres Prozessbevollmächtigten.

Sie berufen sich bezüglich etwaiger Schadensersatzansprüche auf Verjährung.

Den Vortrag des Klägers bezüglich der Abtretungsvereinbarung vom 17.10.2011 haben sie zunächst nur als verspätet gerügt.

Auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 19.12.2011 (Bl. 702 GA) , den Klägervortrag im Schriftsatz vom 13.2.2012 ( Bl. 753 f GA) und die vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegten Handelsregisterauszüge haben sie mit Schriftsatz vom 7.3.2012 (Bl. 817 f GA) einer auf die Abtretungserklärung vom 17.10.2011 gestützten Klageänderung widersprochen, insoweit und auch in Bezug auf die Handelsregisterauszüge verspäteten Vortrag gerügt, und eine Alleinvertretungsbefugnis des Herrn Dr. B2 für die Streithelferin zu 2. weiterhin bestritten.

Auf den weiteren Hinweisbeschluss des Senates vom 4.4.2012 (Bl. 879 GA) haben sie mit Schriftsatz vom 3.5.2012 ergänzend wie folgt vorgetragen (Bl. 912 ff GA):

Die vom Kläger mit den Streithelfern geschlossenen Abtretungsverträge seien unwirksam gem. § 125 BGB, da hierin alle Ansprüche aus dem Unternehmenskaufvertrag abgetreten worden seien, also auch die Geschäftsanteile an der Insolvenzschuldnerin. Gem. § 15 Abs. 3 GmbHG bedürfe dies aber der notariellen Beurkundung. Das notarielle Beurkundungserfordernis ergebe sich auch aus § 311 b Abs. 3 BGB.

Sie rügen weiterhin verspäteten Klägervortrag bezüglich der Vertretungsmacht des Herrn Dr. B2, der Abtretungserklärung vom 17.10.2011 sowie einer Gestattung der Selbstkontraktion (§ 181 BGB) seitens der Streithelferin zu 2.

Die Beklagten bestreiten die Echtheit und Richtigkeit der Abtretungsvereinbarung vom 17.10.2011 und der Prozessvollmachten, insbesondere die Alleinvertretungsbefugnis des Zeugen Dr. B2 für die Streithelferin zu 2. , sowie die Echtheit der vom Kläger vorgelegten Handelsregisterauszüge nebst der Echtheit der Apostillen und der Beglaubigungen. Sie bestreiten die Befugnis der niederländischen Industrie- und Handelskammer zur Erteilung von Handelsregisterauskünften.

Sie bestreiten ferner die Existenz der U NV und auch die der U BV. Sie meinen, dass eine BV nicht Geschäftsführer einer deutschen KG sein könne ( § 6 GmbHG) auch nicht einer niederländischen BV.

Schließlich meinen sie, dass die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung ( § 538 Abs. 1 ZPO) nicht vorlägen, da der Rechtsstreit entscheidungsreif sei. Etwaige Ansprüche seien verjährt, weshalb auch ein etwaiger Verfahrensfehler des Landgerichts nicht entscheidungserheblich sei; jedenfalls sei nach der Rechtsprechung des BGH eine Beweisaufnahme vor dem Senat durchzuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur vorläufigen Erfolg.

Die Berufung ist mit der Maßgabe begründet, dass die Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Dem Landgericht ist im Zusammenhang mit der Abweisung des erstinstanzlich gestellten Hilfsantrags, mit dem der Kläger die von den Streithelfern abgetretenen Ansprüche geltend gemacht hat, ein wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen.

1. Der Kläger hat im Berufungsverfahren klargestellt, dass er die Klage nunmehr in erster Linie auf die von den Streithelfern abgetretenen Ansprüche stütze, und nur hilfsweise auf eine Prozessstandschaft, äußerst hilfsweise auf eigene Ansprüche der Insolvenzschuldnerin. Stützt der Kläger – wie hier - die Klage auf eigene und abgetretene Ansprüche oder auch auf verschiedene Abtretungen, handelt es sich jeweils um verschiedene Streitgegenstände (auch BGH NJW 2007, 2414) , die gem. § 260 ZPO nur im Rahmen einer Klagehäufung eingeführt werden können, wobei der Kläger klarzustellen hat, in welchem Eventualverhältnis er die verschiedenen Ansprüche zur Entscheidung stellen will (Zöller- Greger, ZPO, 29. Aufl., § 260 Rz. 5). Das ursprüngliche Vorbringen des Klägers war sinngemäß dahingehend auszulegen, dass er die Klage mit dem Hauptantrag auf eigene Ansprüche stützte und nur hilfsweise auf eine Prozessstandschaft und auf abgetretene Ansprüche. Er hat erstinstanzlich von Anfang an die Meinung vertreten, dass der Insolvenzschuldnerin aus dem Unternehmenskaufvertrag bezüglich der kaufrechtlichen Verpflichtungen der Beklagten eigene Rechte und Ansprüche zustünden, es auf eine Abtretung oder Einzugsermächtigungen der Streithelfer letztlich nicht ankomme und dementsprechend auch in erster Linie Zahlung des Schadensersatzes an sich alleine verlangt. Die Umstellung des Hilfsantrags (Ansprüche aus abgetretenem Recht) zum Hauptantrag stellt damit eine Klageänderung dar, die im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist. Diese Voraussetzungen liegen vor. Da die Beklagten ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 16.5.2012 (Bl. 928 GA) dem Austausch der Klageanträge nicht widersprochen haben, ist gem. §§ 525, 267 ZPO von ihrer Einwilligung auszugehen. Des weiteren wird auch der neue Hauptantrag auf Tatsachen gestützt, die gem. § 529 ZPO vom Senat ohnehin zu berücksichtigen sind. Da das Landgericht die Klage mit allen Anträgen abgewiesen hat und der Kläger im Berufungsverfahren alle Anträge weiterverfolgt, ist ohnehin über die von den Streithelfern abgetretenen Ansprüche zu befinden. Dies gilt jedenfalls soweit sich der Kläger auf die bereits erstinstanzlich vorgetragenen Abtretungsvereinbarungen mit dem Streithelfer zu 1. vom 9.7.2009 (Bl. 300 GA, K 4 blauer Stehordner) und mit der Streithelferin zu 2. vom 22.2.2011 (Bl. 423 GA). stützt, und die hierzu im Berufungsverfahren zwar neuen aber als unstreitig anzusehenden Tatsachen ( dazu im Einzelnen untenstehende Ausführungen).

Soweit sich der Kläger im Berufungsverfahren erstmals auch auf die Abtretungsvereinbarung mit der Streithelferin zu 2. vom 17.10.2011 stützt, handelt es sich zwar um einen neuen Streitgegenstand, also um eine weitere Klageänderung. Der Senat versteht das Klägervorbringen allerdings so, dass sich der Kläger in erster Linie aber nach wie vor auf die Abtretung vom 22.2.2011 stützt und nur hilfsweise auf die Abtretung vom 17.10.2011. Dafür spricht insbesondere, dass er im Berufungsverfahren sowohl in der Berufungsbegründung als auch in der Folgezeit eine verfahrensfehlerhafte Zurückweisung seines Vortrags zur Abtretungsvereinbarung vom 22.2.2011 durch das Landgericht gerügt und die Aufhebung und Zurückverweisung des Urteils nebst dem Verfahren beantragt hat, die Abtretungsvereinbarung vom 12.10.2011 erst mit Schriftsatz vom 25.10.2011 (Bl. 629 GA) eingeführt hat.

Über die Zulässigkeit dieses somit nur als Hilfsantrag anzusehenden Antrags gem.

§ 533 ZPO ist daher nicht zu entscheiden, da die Berufung bereits mit dem Hauptantrag, die auf die Abtretungsvereinbarung vom 22.2.2011 gestützt wird, Erfolg hat.

2. Hinsichtlich des nunmehr vom Kläger mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruchs, der auf die Abtretungsvereinbarungen mit den Streithelfern vom 9.7.2009 und vom 22.2.2011 gestützt wird, folgt der Senat der Ansicht des Landgerichts, dass es für eine wirksame Übertragung der vertraglichen und deliktischen Ansprüche der Streithelfer im Zusammenhang mit dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages vom 29.6.2007 auf den Kläger aufgrund der Gesamtberechtigung der Streithelfer einer Abtretung der Ansprüche durch beide Streithelfer bedarf. Während der Kläger zu der mit dem Streithelfer zu 1. geschlossenen Abtretungsvereinbarung vom 9.7.2009 bereits in der Klageschrift vorgetragen hatte, hat er die Abtretungsvereinbarung mit der Streithelferin zu 2. zwar erst im Termin der mündlichen Verhandlung am 22.2.2011 geschlossen, wobei sowohl der Kläger als auch die Streithelferin zu 2. von demselben Prozessbevollmächtigten vertreten wurden.

Das Landgericht hat diese Abtretungsvereinbarung allerdings verfahrensfehlerhaft wegen verspäteten Vorbringens gem. § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung dieses Vorbringens lagen nicht vor, bei der neu vorgetragenen Abtretung vom 22.2.2011 handelt es sich nicht um ein Angriffsmittel im Sinne von §§ 296 Abs. 1, 282 ZPO. Hierzu zählen nur die zur Begründung des Klageantrags vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, aber nicht der Angriff selbst, also der Sachantrag und dessen Änderung (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 282 Rz. 2 a; BGH NJW-RR 1996, 961). Wie bereits ausgeführt, liegt jeweils eine Klageänderung vor, wenn die Klageforderung im Verlaufe des Rechtsstreits erstmals auf eine Abtretung oder auf verschiedene Abtretungen gestützt wird. Die Zulässigkeit einer Klageänderung beurteilt sich an den Anforderungen des § 263 ZPO, wonach es entweder auf eine Einwilligung des Beklagten oder auf die Sachdienlichkeit ankommt. Da die Beklagten ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 22.2.2011 (Bl. 423 GA)

nur sachliche Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Abtretung erhoben, sich damit zur Sache eingelassen haben, ohne die Unzulässigkeit der Klageänderung ausdrücklich zu rügen, dürfte von einer vermuteten Einwilligung der Beklagten gem. § 267 ZPO auszugehen sein. Dies kann aber dahinstehen, weil jedenfalls die Sachdienlichkeit der Klageänderung zu bejahen ist. Die vom erstinstanzlichen Gericht unterlassene Prüfung der Sachdienlichkeit kann vom Berufungsgericht nachgeholt werden (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 263 Rz. 15; BGH NJW 1993, 3072).

Für die Frage der Sachdienlichkeit kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ( u.a. BGH IBR 2011, 381; NJW 2007, 2414; NJW 2001, 1210) allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung grundsätzlich nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Demnach ist die Sachdienlichkeit für das erstinstanzliche Verfahren zu bejahen, da die abgetretenen Schadensersatzansprüche auf denselben Sachverhalt gestützt werden, wie die übrigen im Verfahren geltend gemachten eigenen Ansprüche, nämlich auf das angeblich arglistige Verhalten des Beklagten zu 2. bei Vertragsschluss, also nicht auf einen völlig neuen Streitstoff. Die Notwendigkeit von diesbezüglichen Beweiserhebungen, auf die auch das Landgericht zur Begründung der Verspätung abgestellt hat, rechtfertigt die Verneinung der Sachdienlichkeit demzufolge nicht.

3. Da aufgrund des wesentlichen Verfahrensfehlers nunmehr eine umfangreiche Prüfung und Aufklärung zu erfolgen hat, ob den Streithelfern gegen die Beklagten vertragliche und/oder deliktische Schadensersatzansprüche zustehen, insbesondere ob der Beklagte zu 2. die Streithelfer bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages über wesentliche Umstände arglistig getäuscht hat, liegen die Voraussetzungen für die vom Kläger beantragte Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor. Die Zurückverweisung entspricht im Hinblick auf den Umfang der erforderlichen Prüfung ( der Kläger wirft dem Beklagten zu 2. vor, auf eine Vielzahl aufklärungspflichtiger Umstände nicht hingewiesen zu haben) und einer eventuell erforderlichen umfangreichen Beweisaufnahme pflichtgemäßem Ermessen. Anders als in der von den Beklagten herangezogenen Entscheidung des BGH (BGH VII ZR 270/03 - MDR 2005, 645) geht es hier nicht nur um die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu einem bestimmten Mangel. Die Prozessökonomie gebietet nach Ansicht des Senates nicht, erstmals im Berufungsverfahren eine umfangreiche Prüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen (vgl. hierzu auch OLG Koblenz BauR 2009, 1622 und BGH Urteil vom 13.1.2012 – V ZR 183/10- recherchiert in JURIS zur ähnlich gelagerten Frage der Sachdienlichkeit).

Der Kläger wird allerdings im weiteren Verfahren die Rangfolge der einzelnen von ihm behaupteten Schadensersatzansprüche, die er aus den verschiedenen verschwiegenen Tatsachen herleitet, und auch deren Höhe noch eindeutig klarzustellen haben.

4. Entgegen der Meinung der Beklagten ist die Sache nicht entscheidungsreif.

Die Einwendungen der Beklagten rechtfertigen derzeit nicht die Abweisung des Hauptantrags, mit dem der Kläger die von den Streithelfern abgetretenen Ansprüche geltend macht.

a.) Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf die Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarungen berufen.

aa.) Die mit dem Streithelfer zu 1. am 9.7.2009 geschlossene Abtretungsvereinbarung (Bl. 300 GA, K 4 blauer Stehordner) und die mit der Streithelferin am 22.2.2011 geschlossene Abtretungsvereinbarung sind nicht wegen eines Formmangels unwirksam ( §§ 125, 311 b BGB, 15 Abs. 3 GmbHG).

Die Abtretungsvereinbarungen enthalten keine Übertragung von Anteilen an einer GmbH gem. § 15 Abs. 3 GmbHG. Willenserklärungen sind gem. §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen, wobei neben dem Wortlaut, Sinn und Zweck der Erklärung und vor allem der übereinstimmende Wille der Vertragschließenden von Bedeutung ist. Bei einer vernünftigen und ihrem Sinn entsprechenden Auslegung der Abtretungserklärungen können diese nicht dahingehend verstanden werden, dass hiermit von den Streithelfern alle im Kaufvertrag von 29.6.2007 erworbenen Ansprüche, insbesondere auch eine Abtretung der Gesellschaftsanteile abgetreten werden sollten. Abgesehen davon, dass der Kaufvertrag insoweit durch die tatsächliche und auch im Handelsregister erfolgte Eintragung der Übertragung der Gesellschaftsanteile auf die Streithelfer erfüllt worden ist, diese Übertragungsansprüche also erloschen sind, erfolgte die Abtretung im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit und sollte nach dem maßgeblichen Willen des Klägers und der Streithelfer offensichtlich nur die hier geltend gemachten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche erfassen.

§ 311 b Abs. 3 BGB greift ebenfalls nicht ein. Nach dieser Vorschrift bedürfen allenfalls Verpflichtungsverträge der notariellen Beurkundung, nicht aber Verfügungsgeschäfte, wozu auch eine Abtretung gehört (Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 311 b Rz. 64). Es ist Sache des Verfügenden darüber zu entscheiden, ob er wegen eventueller Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts einen Rückübertragungsanspruch geltend machen will.

bb.) Die Abtretungsvereinbarungen des Klägers mit den Streithelfern sind auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam.

§ 160 InsO steht der Abtretungsvereinbarung mit dem Streithelfer zu 1. nicht entgegen, da gem. § 164 InsO selbst ein Verstoß hiergegen die Wirksamkeit der vom Insolvenzverwalter vorgenommenen Handlung nicht berührt wird.

Die Abtretungsvereinbarung mit der Streithelferin zu 2. vom 22.2.2011 ist nicht wegen Fehlens der Vertretungsmacht des Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 2. und/oder Fehlens der Vertretungsmacht des für diese handelnden Herrn Dr. B2 unwirksam.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers und der Streithelferin zu 2. hat im Termin vor dem Landgericht am 22.2.2011 die von Herrn Dr. B2 unterschriebene schriftliche Prozessvollmacht vom 16.2.2011 vorgelegt (Ablichtung Bl. 425 GA), im Berufungsverfahren hat er ferner die von Herrn Dr. B2 unterschriebene Vereinbarung mit dem Kläger vom 17.10.2011 (Bl. 681 GA) vorgelegt, worin dieser auch die bereits von dem Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 2. am 22.2.2011 erklärte Abtretung bestätigt hat. In dieser Bestätigung liegt jedenfalls eine nachträgliche Genehmigung der für die Streithelferin zu 2. am 22.2.2011 abgegebenen Abtretungserklärung ( § 177 BGB ), mit der Folge dass etwaige Unwirksamkeitsgründe wegen fehlender Vollmacht des Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 2. für die Abgabe einer Abtretungserklärung und wegen Verstoßes gegen das Verbot der Selbstkontraktion gem. § 181 BGB entfallen.

Der Kläger hat ferner zum Nachweis der Alleinvertretungsbefugnis des Herrn Dr. B2 für die Streithelferin zu 2. Originalhandelsregisterauszüge – die niederländischen Bestätigungen sind mit einer Apostille versehen - vorgelegt. Ausweislich des Handelsregisterauszugs des Amtsgerichts Frankfurt vom 9.1.2012 ist die Streithelferin zu 2. dort als KG eingetragen, Geschäftsführerin der KG ist danach die U BV, eingetragen im Handelsregister von Amsterdam. § 114 HGB schreibt - anders als § 6 Abs. 2 GmbH für eine GmbH - für eine KG nicht vor, dass der Geschäftsführer der KG eine natürliche Person sein muss, folglich ist auch eine juristische Person als Geschäftsführer zulässig. Ausweislich der Bestätigung der Industrie- und Handelskammer Amsterdam ist Geschäftsführer der U BV die D BV, die ausweislich der Bestätigung der Industrie- und Handelskammer Amsterdam vom 3.1.2012 durch die Herren Dr. B2 ( seit dem 3.4.2009) und X jeweils mit Alleinvertretungsbefugnis ( „ allein, selbständig befugt“) vertreten wird.

Der Kläger hat sich zwar erst im Laufe des Berufungsverfahrens auf die Vereinbarung vom 17.10.2011 berufen und zu den konkreten Vertretungsverhältnissen der Streithelferin zu 2. vorgetragen und Handelsregisterauszüge vorgelegt. Neuer Tatsachenvortrag kann aber auch im Berufungsverfahren trotz der Regelung in § 531 ZPO berücksichtigt werden, wenn er unstreitig ist, dem steht gleich, wenn das Bestreiten unzulässig ist.

Soweit die Beklagten die Echtheit und die Richtigkeit der Urkunden bestreiten, ist dieses pauschale Bestreiten angesichts der Echtheitsvermutung gem. §§ 437, 438 ZPO, Art. 3, 4 Haager-Übereinkommen vom 5.10.1961 ( BGBl.II 65, 883), VO vom 23.2.1996 (BGBl. I 66, 138) und der Möglichkeit zur Überprüfung der Richtigkeit durch die Beklagten unzulässig. Da es sich bei der Streithelferin zu 2. um die eigene Vertragspartnerin der Beklagten handelt, ist es ihr auch möglich und zumutbar , die Angaben des Klägers und der Streitverkündeten zu 2. zu überprüfen, wie die von ihr selbst mit Schriftsatz vom 7.3.2012 vorgelegte Übersetzung der Bestätigung der Industrie- und Handelskammer Amsterdam vom 25.6.2008 (Bl. 830 GA) zeigt.

Soweit sie die Echtheit und Richtigkeit der Vereinbarung vom 17.10.2011, also die hierin dokumentierten Erklärungen des Herrn Dr. B2 erstmals mit Schriftsatz vom 3.5.2012 (Seite 11, Bl. 922 GA) – kurz vor dem Termin am 16.5.2012 - bestritten haben, ist dies verspätet und nicht zu berücksichtigen ( §§ 525, 296 Abs. 2 ZPO), worauf die Beklagten im Termin am 16.5.2012 auch hingewiesen worden sind – insoweit nicht protokolliert - . Der Kläger hat die Vereinbarung vom 17.10.2011 mit Schriftsatz vom 25.10.2011 (Seite 10, Bl. 638, 681 GA) vorgelegt. In den zunächst folgenden Schriftsätzen vom 7.12.2011 und vom 7.3.2012 (Bl.699 , 823 f GA) haben die Beklagten nur die Verspätung des Klägervortrags und die angeblich fehlende Vertretungsmacht des Herrn Dr. B2 für die Streithelferin zu 2. gerügt, ohne die Echtheit der schriftlichen Vereinbarung zu bestreiten. Da der Kläger in dem ihm nachgelassenen Schriftsatz vom 30.5.2012 fristgerecht für die Richtigkeit seiner Behauptung die Vernehmung des Herrn Dr. B2 und seines Prozessbevollmächtigten angeboten hat, würde die Berücksichtigung des Beklagtenvortrags eine Beweisaufnahme erfordern und damit zu einer Verzögerung des Berufungsverfahrens führen. Das späte Bestreiten der Echtheit/inhaltlichen Richtigkeit erst kurz vor dem Verhandlungsverhandlungstermin ist angesichts der bereits zuvor von den Parteien über Monate gewechselten Schriftsätze als grober Verstoß gegen die den Beklagten gem. §§ 525, 282 ZPO obliegenden Prozessförderungspflichten anzusehen. Angesichts dieser Umstände und der besonderen Bedeutung der Vereinbarung vom 17.10.2011 für die Erfolgsaussicht der Klage ist die Annahme grober Fahrlässigkeit rechtfertigt, zumal die Beklagten keinen sachlichen Grund für das späte Vorbringen angeführt haben.

b.) Entgegen der Annahme der Beklagten steht derzeit auch nicht fest, dass die von den Streithelfern an den Kläger abgetretenen, im Zusammenhang mit dem Unternehmenskaufvertrag entstandenen Ansprüche verjährt sind.

Der Kläger wirft dem Beklagten zu 2. ein arglistiges Verhalten bei Abschluss des Kaufvertrages vor. Gem. § 195, § 199 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist erst ab Kenntniserlangung der anspruchsbegründenden Umstände, also von den verschwiegenen Umständen bzw. der arglistigen Täuschung, dies gilt gem. § 438 Abs. 3 BGB auch bei verschwiegenen Mängeln .

Es ist also jeweils für die verschiedenen vom Kläger behaupteten verschwiegenen Tatsachen/ Mängel gesondert zu prüfen, wann die Streithelfer hiervon Kenntnis erlangt haben. Diese Prüfung ist vom Landgericht im Rahmen der Prüfung der Ansprüche vorzunehmen, soweit diese Frage erheblich ist.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang vorsorglich, dass es für die Hemmung durch Klageerhebung gem. § 204 BGB darauf ankommt, dass der „Berechtigte“ klagt. Maßgeblich ist bei abgetretenen Forderungen also grundsätzlich der Zeitpunkt der Abtretung, hier dürfte auf die Abtretung der Streithelferin zu 2. abzustellen sein, da der Kläger erst seit Vorliegen der Abtretungsvereinbarungen von allen Erwerbern zur Forderungsgeltendmachung berechtigt ist.

Soweit sich der Beklagte zu 2. auf die im Vertrag unter § 13 vereinbarte nur 2-jährige Haftungsfrist beruft, ist eine Verkürzung der Frist - wozu auch Ausschlussfristen gehören - bei Vorsatz nicht zulässig, § 202 BGB ( BAG NJW 2005, 3305; NZA 07, 1154).

5. Aus den vorstehenden Ausführungen zur Vertretungsmacht des Herrn Dr. B2 für die Streithelferin zu 2. folgt weiter, dass gegen die Partei- und Prozessfähigkeit der Streithelferin zu 2. keine Bedenken mehr bestehen.

6. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 19.6.2012 veranlasst keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

7. Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 10.000.000 €.

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