Beschluss vom Oberlandesgericht Köln - 23 U 12/09

Tenor

Die Berufung der Antragsgegner gegen das Urteil des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgerichts Kleve vom 12.8.2009, Az. 6 Lw 7/09, wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegner tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers, und zwar die Antragsgegnerin zu 2. zu 55% und der Antragsgegner zu 1. zu 45%. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass die Antragsgegner die Gerichtskosten tragen, und zwar wiederum die Antragsgegnerin zu 2. zu 55% und der Antragsgegner zu 1. zu 45%, hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten eine Kostenerstattung jedoch nicht stattfindet. Diese Kostenregelung gilt auch für das übereinstimmend für erledigt erklärte Verfahren betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung bzw. Anordnung, AG Kleve, 6 Lw 186/09.

Der Beschluss ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegner können die Vollstreckung durch den Antragsteller gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

Die Beteiligten sind Geschwister. Der Antragsteller verlangt von den Antragsgegnern die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuches gem. § 894 BGB, hilfsweise die Rückauflassung von Grundstücken. Der Antragsteller ist aufgrund notariellen Testaments vom 8.5.1999 der am 22.6.2005 verstorbenen Mutter der Beteiligten, in dem er zum Hoferben und zum Alleinerben des hoffreien Vermögens eingesetzt wurde, Hoferbe des bei der Landwirtschaftskammer NRW, Kreisstelle L, unter der Unternehmernummer 001xxxxx0 geführten Hofes in V geworden. Zur Zeit des Erbfalls betrug die Größe der im Eigentum stehenden Hofflächen noch ca. 8 ha. Im Grundbuch ist ein Hofvermerk eingetragen. Nach Auskunft des Finanzamtes betrug der Wirtschaftswert des Hofes zum 1.1.2005 26.782 DM. In dem Testament der Mutter der Beteiligten waren Grundstücke, die zum Hof gehörten, den Antragsgegnern als Vermächtnis zugewandt und die Antragsgegner ermächtigt worden, deren Umschreibung auf sich zu veranlassen. Daraufhin wurden die Antragsgegner am 29.3.2006 jeweils als Eigentümer von Grundstücken (Antragsgegner zu 1.: 26.285 m²; Antrgsgegnerin zu 2.: 33.263 m²) im Grundbuch eingetragen, die zuvor zum Hof gehörten. Eine Genehmigung des Landwirtschaftsgerichts wurde in diesem Zusammenhang weder für die Verfügung von Todes wegen noch für deren Vollziehung erteilt oder überhaupt beantragt. Die Beteiligten streiten darüber, ob das Grundbuch durch die Eintragung der Antragsgegner als Eigentümer der ihnen vermachten Grundstücke unrichtig geworden ist. Der Antragsteller macht geltend, die Erfüllung der Vermächtnisse führe zum Verlust der Hofeigenschaft im Sinne der HöfeO; daher seien die Vermächtnisse gem. § 2174 BGB wegen Verstoßes gegen § 16 HöfeO unwirksam. Die Antragsgegner wenden hiergegen ein, die Hofeigenschaft sei schon vor Eintritt des Erbfalls verloren gegangen; zudem erheben sie die Einrede der Verjährung. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landwirtschaftsgericht hat den Anspruch auf Grundbuchberichtigung gem. § 894 BGB durch Urteil zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die im Testament der Mutter enthaltenen Vermächtnisse zugunsten der Antragsgegner seien in Bezug auf die hier in Rede stehenden Hofgrundstücke unwirksam, weil sie gegen § 16 HöfeO verstießen und das Landwirtschaftsgericht seine Zustimmung zu einer solchen Verfügung von Todes wegen nicht erteilt habe. Durch die Vermächtnisse werde der Hof als wirtschaftliche Einheit zerschlagen; ihre Erfüllung führe zum Verlust der Hofeigenschaft, wie sich daraus ergebe, dass der Wirtschaftswert des Hofes mit Erfüllung der Vermächtnisse unter 10.000 DM sinke. Vor diesem Hintergrund sei die Verfügung von Todes wegen auch schon nicht genehmigungsfähig gewesen, selbst wenn eine solche Genehmigung beantragt worden wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Beurteilung wenden sich die Antragsgegner mit ihrer Berufung. Sie legen im Einzelnen dar, dass der landwirtschaftliche Betrieb auf dem Hof schon vor dem Erbfall erheblich beschränkt worden sei; die Gebäude hätten sich in desolatem Zustand befunden, so dass insgesamt die Voraussetzungen für das Betreiben einer ordnungsgemäßen und rentablen Landwirtschaft nicht mehr gegeben gewesen seien. Zudem habe es schon vor dem Erbfall Veräußerungen von Teilflächen des Hofes gegeben, weil dies zur Deckung von Schulden der Ehefrau des Antragstellers erforderlich gewesen sei; damit hätten die Mutter des Antragstellers und auch dieser selbst zum Ausdruck gebracht, dass eine eigenständige, lebens- und erhaltensfähige Wirtschaftseinheit nicht mehr vorgelegen habe. Zudem habe das Landwirtschaftsgericht übersehen, dass Gründe für eine Versagung einer Genehmigung der Vermächtnisse gem. § 9 GrdstVG hier nicht vorgelegen hätten. § 9 GrdstVG schütze nur vor nachteiligen Folgen für die Agrarstruktur insgesamt, nicht aber vor solchen für einzelne Betriebe; nachteilige Folgen für die Agrarstruktur insgesamt gingen aber von dem Vermächtnis und seinem Vollzug nicht aus. Soweit das Landwirtschaftsgericht von einem Verstoß gegen §§ 4, 16 HöfeO ausgegangen sei, habe es verkannt, dass die Anwendung dieser Vorschriften voraussetze, dass im Zeitpunkt des Erbfalls noch ein schützenswerter, d.h. leistungsfähiger landwirtschaftlicher Betrieb vorliege. Insoweit sei entscheidend, dass der Betrieb im Zeitpunkt des Erbfalls und auf Dauer nicht mehr leistungs- und überlebensfähig und damit auch nicht mehr schützenswert gewesen sei. In einem solchen Fall komme eine Anwendung der den Hoferben privilegierenden Vorschriften der HöfeO nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung unter Berücksichtigung zwingender verfassungsrechtlicher Vorgaben nicht in Betracht. Von einem schützenswerten Betrieb könne hier nicht ausgegangen werden. Angesichts der geringen Größe des Betriebs, des Zustandes der Anlagen und der auf dem Hof liegenden Belastungen sei eine positive Zukunftsprognose für eine Fortführung des Betriebs nicht mehr gerechtfertigt gewesen, zumal einer Ausweitung des Betriebes auch immissionsschutzrechtliche Gesichtspunkte entgegenstünden. Zudem könne sich der Antragsteller aufgrund seiner Mitwirkung an den 2001 und 2004 erfolgten Veräußerungen von Teilflächen „kaum“ darauf berufen, dass die Vermächtnisse verhinderten, dass der Hof insgesamt auf ihn übergehe; zugunsten der Antragsgegner sei darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Vermächtnisgrundstücke zugunsten des landwirtschaftlichen Vollerwerbsbetriebs des Ehemanns der Antragsgegnerin zu 2. verwendet werden sollen. Selbst wenn man aber von der Unwirksamkeit der Vermächtnisse ausgehe, seien diese in Geldvermächtnisse oder in die Einräumung von Nutzungs- oder Nießbrauchsrechten umzudeuten, woraus sich Zurückbehaltungsrechte der Antragsgegner ergäben; jedenfalls bestehe aber noch ein Pflichtteilsanspruch der Antragsgegner, auf den ebenfalls ein Zurückbehaltungsrecht gestützt werde.

Die Antragsgegner beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

sowie hilfsweise,

eine Verurteilung nur auszusprechen Zug um Zug gegen

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1.

Gewährung und Erfüllung von Barvermächtnissen in Höhe von 62.000 € zugunsten des Antragsgegners zu 1. und in Höhe von 100.000 € zugunsten der Antragsgegnerin zu 2., hilfsweise

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0.

gegen Einräumung, Bewilligung und Eintragung eines Nießbrauchsrechtes an der Parzelle Gemarkung V, Flur 4, Flurstück 0, eingetragen im Grundbuch von V Blatt 00, zugunsten des Antragsgegners zu 1. und dessen Rechtsnachfolger und an der Parzelle Gemarkung V, Flur 1, Flurstück 00, eingetragen im Grundbuch von V, Blatt 000 bzw. Blatt 0000, zugunsten der Antragsgegnerin zu 2. und deren Rechtsnachfolger, weiter hilfsweise

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3.

Zug um Zug gegen Zahlung von je 61.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes vom 19.11.2009, und zwar jeweils an den Antragsgegner zu 1. und die Antragsgegnerin zu 2..

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung der Antragsgegner zurückzuweisen.

Der Antragsteller verteidigt das angefochtene Urteil. Entgegen der Behauptung der Antragsgegner sei die Bewirtschaftung des Hofes zu keiner Zeit aufgegeben worden; seit 1999 werde der Hof als Nebenerwerbsstelle geführt. Zu den eigentlichen Hofflächen sei noch eine Fläche von ca. 1,8 ha hinzugepachtet, der Antragsteller baue Gerste, Weizen, Zuckerrüben und Kartoffeln an. Zwar lasse er einen Teil der erforderlichen Arbeiten von Lohnunternehmen ausführen, besitze aber auch selbst einen nicht unbeträchtlichen Maschinenpark und Getreidesilos. Zudem züchte er Schweine und Kaninchen und halte Hühner; zu diesem Zweck produziere er auch selbst Stroh und Heu. Eine früher verpachtete Fläche von 2,5 ha werde seit 2001 bereits wieder selbst genutzt. Ein erheblicher Reparaturstau, wie er von den Antragsgegnern unsubstantiiert behauptet worden sei, bestehe nicht; ebenso wenig seien Investitionen von 100.000 € erforderlich, um den Hof zeitgemäß landwirtschaftlich bewirtschaften zu können; vielmehr handele es sich um eine eigenständig lebensfähige landwirtschaftliche Wirtschaftseinheit, die auch bei der Landwirtschaftskammer NRW als solche geführt werde. Der vor dem Erbfall erfolgte Verkauf von Grundstücksflächen habe die Hofeigenschaft des Grundbesitzes nicht entfallen lassen; angesichts der Größe der veräußerten Flächen und der Auswirkungen ihres Verkaufs sei der Verkauf auch jeweils von der Landwirtschaftskammer gem. § 9 GrdstVG genehmigt worden. Mit den – bislang noch nicht vollständig vereinnahmten – Erlösen seien betriebliche Verbindlichkeiten des Hofes und nicht private Verbindlichkeiten des Antragstellers bedient worden. Die Erblasserin sei nach dem Inhalt der von ihr verfassten Testamente eindeutig davon ausgegangen, dass der Hof eine eigenständig lebensfähige landwirtschaftliche Wirtschaftseinheit darstelle, wie sich aus der Verwendung des Begriffs „Hoferbe“, den dem Antragsteller gemachten Auflagen und der Aufnahme der Spekulationsklausel ergebe. In rechtlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass die vorliegenden Vermächtnisse nicht genehmigungsfähig im Sinne des § 9 GrdstVG seien, weil die Antragsgegner Nichtlandwirte seien, der Antragsteller hingegen als Nebenerwerbslandwirt auf die vermachten Flächen angewiesen sei. Soweit die Antragsgegner nunmehr behaupteten, es sei beabsichtigt, die Flächen dem Ehemann der Antragsgegnerin zu 2. zur Verfügung zu stellen, sei dieser Vortrag verspätet und unerheblich. Im Übrigen seien die Vermächtnisse wegen Verstoßes gegen die HöfeO unwirksam. Ein Hof im Sinne von § 1 Abs.1 HöfeO habe im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden, wie sich schon aus dem Einheitswertbescheid des Finanzamtes ergebe, mit dem ein Einheitswert für den Betrieb insgesamt von 20.400 € und von 13.693,42 € für die betriebliche Hof- und Gebäudefläche zum 1.1.2005 festgesetzt worden sei. Der landwirtschaftliche Betrieb sei zu keiner Zeit aufgegeben worden, immer noch rentabel möglich und durch Hinzupachtung weiterer Flächen ggf. auch zu einem Vollerwerbsbetrieb ausbaubar. Vor diesem Hintergrund sei die erstinstanzliche Entscheidung offensichtlich zutreffend. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner komme auch eine Umdeutung des Grundstücksvermächtnisses in ein Geldvermächtnis oder in Nutzungs- oder Nießbrauchsrechte nicht in Betracht, weil eine solche Umdeutung aufgrund der damit verbundenen finanziellen Belastung des Hoferben ebenfalls zu einer Zerschlagung des Hofvermögens führe. In Betracht komme insoweit allenfalls ein Abfindungsanspruch der Antragsgegner gem. § 12 Abs.1 HöfeO. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch schon im Hinblick auf von den Antragsgegnern erhaltene Vorausempfänge nicht, hilfsweise werde gegenüber einem etwaigen Pflichtteilsanspruch des Antragsgegners zu 1. mit einem noch offenen Kaufpreisanspruch aus dem Kaufvertrag vom 11.10.2001 in Höhe von 13.306,12 € die Aufrechnung erklärt. Die Angaben der Antragsgegner zum Wert des Nachlasses würden bestritten; insbesondere seien die vermachten Grundstücke nicht 4 € je m² und die Parzelle Flur 5, Flurstück 00000, bei der es sich nicht um Bauerwartungsland handele, keine 50 € je m² wert und für die Erblasserin und deren Ehemann erbrachte Pflegeleistungen des Antragstellers und seiner Ehefrau zu berücksichtigen. Im Übrigen werde hinsichtlich eines etwaigen Pflichtteilanspruchs der Antragsgegner die Einrede der Verjährung erhoben und hinsichtlich der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts Verspätung gerügt und auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen.

Der Senat hat zunächst mit Beweisbeschluss vom 9.2.2010 eine Beweiserhebung zur Frage der wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit des Hofes angeordnet, woraufhin die Beteiligten weiter zu dieser Frage vorgetragen und Unterlagen vorgelegt haben. Der Sachverständige Dr. K ist in seinem Gutachten vom 7.11.2011 zu dem Ergebnis gelangt, dass der Betrieb auch als Nebenerwerbsbetrieb nicht mit der Aussicht auf Erzielung eines betriebswirtschaftlichen Überschusses geführt werden könne (GutA S.16). Daraufhin haben die Parteien weiter vorgetragen, der Antragsteller mit Schriftsätzen vom 12.1.2012 (Bl.588 ff.), 14.8.2012 (Bl.637 ff.), 7.11.2012 (Bl.673 ff.) und vom 30.1.2013 (Bl.692 ff.), die Antragsgegner mit Schriftsätzen vom 7.3.2012 (Bl.599 ff.), vom 15.8.2012 (Bl.659 ff.), vom 21.12.2012 (Bl.680 ff.) und vom 22.2.2013 (GA Bl.695 f.). Eine ursprünglich vorgesehene ergänzende Anhörung des Sachverständigen (GA Bl.611, Bl.619) ist nicht mehr durchgeführt worden. Stattdessen hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 14.3.2013 darauf hingewiesen, dass er an seiner ursprünglichen Rechtsansicht nicht mehr festhält und eine weitere Beweiserhebung für obsolet hält, da es angesichts des vom Finanzamt bindend festgestellten Wirtschaftswertes auf die konkrete Leistungsfähigkeit des Betriebes nicht ankomme. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere statthafte Berufung der Antragsgegner gegen das Urteil des Landwirtschaftsgerichts Kleve vom 12.8.2009 hat keinen Erfolg. Zwar hätte das Landwirtschaftsgericht richtigerweise durch Beschluss entscheiden müssen, weil die Entscheidung ein Verfahren aufgrund der Vorschriften über das Anerbenrecht im Sinne des § 1 Nr.5 LwVG betrifft; in der Sache erweist sich die Entscheidung jedoch als zutreffend, weshalb die Berufung – durch Beschluss - zurückzuweisen ist.

Die Berufung der Antragsgegner ist statthaft.

Zwar hätte die angefochtene Entscheidung statt durch Urteil durch Beschluss ergehen müssen, weil es sich vorliegend um ein Verfahren im Sinne des § 1 Nr.5 LwVG handelt, für das die Landwirtschaftsgerichte zuständig sind und in dem gem. §§ 9, 22 LwVG durch einen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Beschluss und nicht durch mit der Berufung anfechtbares Urteil entschieden wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hängt die Beantwortung der Frage, ob über ein Begehren das Prozessgericht oder das Landwirtschaftsgericht zu entscheiden hat, von dem geltend gemachten Anspruch ab. Maßgebend ist der gestellte Antrag, wobei auch dessen Begründung heranzuziehen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass, wenn ein Antragsteller seinen Antrag auf höferechtliche Vorschriften stützt, das Landwirtschaftsgericht zuständig ist, während die Zuständigkeit des Prozessgerichts gegeben ist, wenn der Antrag aus bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen hergeleitet wird. Die Tatsache, dass ein Hof im Sinne der Höfeordnung den Gegenstand eines Streites bildet, genügt deshalb allein nicht, um die Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts zu begründen. Soweit höferechtliche Vorschriften bei der Entscheidung über den Klageantrag keine Rolle spielen, der Anspruch vielmehr auf rein bürgerlich-rechtliche Vorschriften gestützt wird, so ist das Prozessgericht zuständig (BGH, Urt. v. 8.1.1965, V ZR 213/62, MDR 1965, 286). Hier wird zwar der vom Antragsteller in erster Linie gestellte Antrag auf eine Norm des BGB gestützt, nämlich auf § 894 BGB; streitentscheidend ist jedoch die Frage der Wirksamkeit der testamentarischen Regelungen im Hinblick auf mögliche Verstöße gegen § 16 Abs.1 S.1, S.2 HöfeO, und damit eine höferechtliche Frage. In einem solchen Fall haben daher die Landwirtschaftsgerichte im Verfahren gem. § 1 Nr.5 LwVG zu entscheiden (ebenso OLG Köln, 8. Zivilsenat, Beschl. v. 5.6.2012, 8 AR 39/12). Soweit das Oberlandesgericht Celle in einem ähnlich gelagerten Fall ohne weitere Begründung im streitigen Verfahren durch Urteil über einen geltend gemachten Grundbuchberichtigungsanspruch entschieden hat, obwohl es streitentscheidend um Fragen des Anerbenrechts ging (Urt. v. 3.3.2004, 7 U 100/03, OLGR 2005, 113 ff.), vermag der Senat dem mit Blick auf die größere Sachnähe der Landwirtschaftsgerichte in solchen Fragen und eine gegebenenfalls mit der verbindlichen Klärung bloßer Vorfragen durch die Landwirtschaftsgerichte verbundene, offensichtlich nicht prozessökonomische Vervielfältigung von Verfahren nicht zu folgen.

Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung darf die Wahl der falschen Verfahrensart durch das Gericht jedoch nicht zu Lasten der Parteien gehen. Deshalb ist sowohl das Rechtsmittel gegeben, das der erkennbar gewordenen Entscheidungsart entspricht, wie dasjenige, das der Entscheidung entspricht, für die die Voraussetzungen gegeben waren (BGH, Beschl. v. 19.7.1991, LwZR 3/90, BGHZ 115, 162 ff., juris Rn7). Hiernach waren die Beklagten berechtigt, gegen die in Form eines Urteils ergangene Entscheidung das hierfür vorgesehene Rechtsmittel der Berufung einzulegen, auch wenn das Landwirtschaftsgericht richtigerweise durch Beschluss hätte entscheiden müssen, gegen den sodann das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eröffnet gewesen wäre. Die für die Berufungseinlegung geltenden Vorschriften über Frist und Form sind eingehalten, so dass das Rechtsmittel insgesamt keinen Zulässigkeitsbedenken begegnet.

Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt allerdings nicht dazu, dass der Senat auf dem vom Landwirtschaftsgericht eingeschlagenen Weg weiter gehen müsste. Vielmehr ist das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies bei richtiger Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 19.7.1991, LwZR 3/90, BGHZ 115, 162 ff., juris Rn8). Über das Rechtsmittel ist daher nicht durch Urteil, sondern durch Beschluss zu entscheiden, weil es sich nach dem oben Ausgeführten um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt. Auf dieses sind, da es in erster Instanz vor dem 1.9.2009 eingeleitet wurde, gem. Art.111 Abs.1 FGG-RG die Vorschriften des FGG a.F. und des LwVG a.F. anzuwenden (vgl. BGH, Beschl. v. 28.4.2011, BLw 3/11, GuT 2011, 85, juris Rn3; OLG Stuttgart, RdL 2011, 102 f., juris Rn5).

Das Rechtsmittel der Antragsgegner kann keinen Erfolg haben, denn der Antrag des Antragstellers ist zulässig und begründet. Mit Recht hat das Landwirtschaftsgericht angenommen, dass die Antragsgegner verpflichtet sind, einer Grundbuchberichtigung zuzustimmen, da nicht ihnen, sondern dem Antragsteller das Eigentum an den streitgegenständlichen Grundstücken zusteht.

Der auf Grundbuchberichtigung gerichtete Antrag des Antragstellers ist zulässig.

aa.

Es besteht weder ein Verfahrenshindernis aufgrund doppelter Rechtshängigkeit noch ein solches aufgrund rechtskräftiger Entscheidung über denselben Streitgegenstand. Soweit im Verfahren AG Kleve, 6 Lw 114/08, ein gleich lautender Antrag verfolgt worden war, ist der dort zunächst gestellte Antrag nach übereinstimmender Erklärung der Beteiligten durch Antragsrücknahme erledigt worden, ohne dass eine Sachentscheidung ergangen wäre.

bb.

Dem Antrag steht auch nicht die im Testament der Mutter der Beteiligten vom 8.5.1999 erfolgte Anordnung einer Testamentsvollstreckung gem. § 2212 BGB entgegen. Diese ist mittlerweile erledigt, weil die dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben, jedenfalls soweit sie sich auf die streitgegenständlichen Grundstücke beziehen, zwischenzeitlich erfüllt sind. Bei der Geltendmachung eines Grundbuchberichtigungsanspruchs gem. § 894 BGB, der hier gerade darauf gestützt wird, dass eine testamentarische Anordnung unwirksam ist, geht es nicht mehr um eine der Testamentsvollstreckung unterliegende Durchsetzung des Willens des Erblassers, sondern um die Rückgängigmachung einer Maßnahme, deren Ausführung gem. Ziff. D. IV des Testaments gerade auch zur Aufgabe des Testamentsvollstreckers gehört hatte.

Der Antrag ist auch begründet, denn die Antragsgegner sind gem. § 894 BGB verpflichtet, einer Grundbuchberichtigung zuzustimmen, da nicht ihnen, sondern dem Antragsteller das Eigentum an den streitgegenständlichen Grundstücken zusteht.

aa.

Ursprünglich war nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten die auch im Grundbuch eingetragene Erblasserin, Mutter der Beteiligten, Eigentümerin dieser Grundstücke.

bb.

Mit dem Tode der Mutter der Beteiligten ist der Antragsteller Eigentümer der Grundstücke geworden, §§ 1922 BGB, 4 HöfeO. Unstreitig ist der Antragsteller (testamentarischer) Alleinerbe des Hofes der am 22.6.2005 verstorbenen Erblasserin. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser - gem. § 7 Abs.1 S.1, Abs.2 HöfeO ohne weiteres zulässigen - Hoferbeneinsetzung bestehen nicht. Es ist weder ersichtlich, dass der Antragsteller gegen die testamentarischen Auflagen verstoßen hätte, vgl. Ziff. A. I. 2., D. I. des Testaments, und dadurch seine Hoferbenstellung entfallen wäre, noch ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller nicht als Hoferbe in Betracht käme, vgl. § 6 Abs.6, Abs.7 HöfeO. Zweifel an der – grundsätzlich zu vermutenden (vgl. Palandt-Edenhofer, § 2229 BGB Rn13) - Testierfähigkeit der Mutter der Beteiligten sind ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich. Ob eine etwaige Unwirksamkeit der zugunsten der Antragsgegner ausgesetzten Vermächtnisse (dazu s.u.) gem. §§ 2270, 2085 BGB die Unwirksamkeit der testamentarischen Einsetzung des Antragstellers als Hoferbe nach sich ziehen würde, kann dahinstehen. Denn auch wenn sich diese letztwillige Verfügung als unwirksam herausstellen sollte, wäre der Kläger immer noch gem. §§ 5 Nr.1, 6 Abs.1 Nr.1 HöfeO kraft Gesetzes als Hoferbe berufen, weil er den – auch im Zeitpunkt des Erbfalls noch als Hof im Sinne der HöfeO vorhandenen (s.u.) - Hof seit 1999 als Nebenerwerbsbetrieb geführt hat.

cc.

Sein Eigentum an den unstreitig zum Hof gehörenden, streitgegenständlichen Grundstücken hat der Antragsteller nicht dadurch verloren, dass die Antragsgegner aufgrund der zu ihren Gunsten ausgesetzten Vermächtnisse die Abschreibung der Grundstücke und ihre Eintragung als Eigentümer erreicht haben. Gem. § 873 Abs.1 BGB konnten die Antragsgegner hier nur durch Einigung und Eintragung Eigentum an den streitgegenständlichen Grundstücken erwerben; an einer wirksamen Einigung fehlt es indes.

(1)

Die Antragsgegner wurden am 29.3.2006 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

(2)

Eine Einigung liegt vor; sie ist jedoch unwirksam.

(2.1)

Die von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Antragsgegner haben die Auflassung erklärt, wobei sie die dingliche Einigung insoweit zugleich als Annehmende und – auf der Grundlage der testamentarischen, soweit ersichtlich nicht widerru-fenen Vollmacht der Erblasserin (hierzu vgl. OLG Köln, NJW-RR 1992, 1357 f.; Michalski, WuM 1997, 658 ff.) - als Übertragende erklärt haben.

(2.2)

Diese Erklärung konnte nicht wirksam werden, weil die den Antragsgegnern erteilte testamentarische Vollmacht gem. § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, wie sich daraus ergibt, dass sie der Umsetzung einer gegen § 16 Abs.1 S.1 HöfeO verstoßenden Vermächtnisanordnung dient.

(2.2.1)

Grundsätzlich ist die Vollmacht abstrakt, das heißt von der Wirksamkeit des Grundge-schäfts, hier der Zuwendung des Vermächtnisses, unabhängig. Anderes kann sich aber insbesondere aus einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ergeben, so dass es in einem solchen Fall darauf ankommt, ob die Verbotsnorm gerade auch die Vollmacht erfassen will (vgl. Palandt-Ellenberger § 167 BGB Rn4). So liegt der Fall hier. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Nichtigkeit von Vollmachten in Zusammenhang mit dem Verstoß eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das RBerG soll das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung die Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen, was insbesondere die Beratung und Vertretung umfasse. Mit dieser Zweckrichtung sei es unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt (BGH, Urt. v. 16.12.2002, II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff.; st. Rspr.). Dem ist der vorliegende Fall ohne weiteres vergleichbar. § 16 Abs.1 S.1 HöfeO enthält ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB (BGH, Beschl. v. 10.5.1960, V BLw 38/59, BGHZ 32, 288, 296; OLG Celle, OLGR 1996, 178 ff.; Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, § 16 HöfeO Rn7). Der Gesetzeszweck erfordert es auch hier, dass im Fall eines gegen § 16 Abs.1 HöfeO verstoßenden Vermächtnisses auch die Vollmacht zur Umsetzung dieses Vermächtnisses als unwirksam anzusehen ist. Denn bei Wirksamkeit der Vollmacht würden im Hinblick auf eine nach dem Gesetzeszweck gerade zu verhindernde Zerschlagung des Hofes vollendete Tatsachen geschaffen. Bei vom Hof getrennten Grundstücken wie hier droht unmittelbar die Gefahr der Weiterveräußerung an Dritte, die im Falle der Wirksamkeit der Vollmacht vom Berechtigten erwerben könnten, ohne dass sichergestellt wäre, dass dies noch in einem Rückforderungsprozess rückgängig gemacht werden könnte. Damit wäre der Sinn und Zweck der HöfeO, die Betriebseinheit beim Übergang in die nächste Generation gesund zu erhalten (Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., Einl. Rn1), ersichtlich gefährdet.

(2.2.2)

Ein Verstoß gegen § 16 Abs.1 S.1 HöfeO liegt vor, denn die Vermächtnisanordnung führt vorliegend zu einem faktischen Ausschluss des Hoferben von der Hoferbfolge.

(2.2.2.1)

Zwar wird die Erbfolge kraft Höferechts durch die Vermächtnisanordnung als solche nicht tangiert; die Vorschrift des § 16 Abs.1 S.1 HöfeO findet jedoch auch dann Anwendung, wenn die Rechtsstellung des Hoferben „ausgehöhlt“ wird (vgl. Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 16 HöfeO Rn6, Rn19 ff.). So liegt der Fall hier. Bei einem Grundstücksvermächtnis wird die Grenze dahin gezogen, dass ein unzulässiger Ausschluss der Hoferbfolge erst dann vorliegt, wenn infolge der Abtrennung der Grundstücke der Fortbestand des Hofes und seine ordnungsgemäße Bewirtschaftung gefährdet würden oder die Abtrennung die Wesensart und den Aufbau des landwirtschaftlichen Betriebes derart verändern würde, dass die verbleibende Wirtschaftsart nicht mehr denselben Hof darstellen würde (Senat, Beschl. v. 13.10.2009, 23 U 6/09, ErbR 2010, 303, juris Rn43). Im vorliegenden Fall ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass bei Erfüllung der Vermächtnisse eine nicht mehr lebensfähige Betriebseinheit entsteht, hinsichtlich derer der maßgebliche Wirtschaftswert auch unter 5.000 € absinkt; dies wird durch die Auskunft des Finanzamtes L vom 12.5.2009 bestätigt, in der der Wirtschaftswert nach Erfüllung der Vermächtnisse mit 7.815 DM angegeben ist. Damit ist ohne weiteres von einer Gefährdung des Fortbestandes des Hofes durch die zugunsten der Antragsgegner angeordneten Grundstücksvermächtnisse auszugehen.

(2.2.2.2)

Auch die weitere Anwendungsvoraussetzung des § 16 Abs.1 S.1 HöfeO, dass es sich im Zeitpunkt des Erbfalls noch um einen Hof im Sinne der HöfeO gehandelt hat, ist zu bejahen.

(2.2.2.2.1)

Insoweit hat der Senat zunächst eine Beweiserhebung zur Frage der wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit des Hofes angeordnet (GA Bl.414 f.), woraufhin die Parteien weiter zu dieser Frage vorgetragen und Unterlagen vorgelegt haben. Der Sachverständige Dr. K ist in seinem Gutachten vom 7.11.2011 zu dem Ergebnis gelangt, dass der Betrieb auch als Nebenerwerbsbetrieb nicht mit der Aussicht auf Erzielung eines betriebswirtschaftlichen Überschusses geführt werden könne (GutA S.16). Daraufhin haben die Parteien weiter vorgetragen, der Antragsteller mit Schriftsätzen vom 12.1.2012 (Bl.588 ff.), 14.8.2012 (Bl.637 ff.), 7.11.2012 (Bl.673 ff.) und vom 30.1.2013 (Bl.692 ff.), die Antragsgegner mit Schriftsätzen vom 7.3.2012 (Bl.599 ff.), vom 15.8.2012 (Bl.659 ff.), vom 21.12.2012 (Bl.680 ff.) und vom 22.2.2013 (GA Bl.695 f.). Eine ursprünglich vorgesehene ergänzende Anhörung des Sachverständigen (GA Bl.611, Bl.619) ist nicht mehr durchgeführt worden.

(2.2.2.2.2)

Nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage geht der Senat nämlich unter Berücksichtigung neuerer obergerichtlicher Rechtsprechung davon aus, dass unabhängig vom Ergebnis der angeordneten Beweisaufnahme ein Hof im Sinne der HöfeO vorgelegen hat und dies ausreicht, um die Anwendung des § 16 HöfeO zu rechtfertigen. Maßgeblich hierfür sind folgende Erwägungen:

Der zeitnah zum Tode der Mutter (22.6.2005) festgestellte Wirtschaftswert für den Hof betrug zum 1.1.2005 26.782 DM und lag damit noch über der Grenze des § 1 Abs.1 S.1 HöfeO. Die Landwirtschaft ist auf dem Hof, der unzweifelhaft eine geeignete Hofstelle hat, nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten durchgängig betrieben worden; der Streit der Beteiligten beschränkt sich auf die Frage, ob dies auch in einem Umfang geschehen ist, der es erlaubt, von einem Fortbestand der Hofeigenschaft auszugehen. In einem solchen Fall kann es aber für die Frage, ob ein Hof im Sinne der HöfeO vorliegt, nicht maßgeblich darauf ankommen, ob der Betrieb auch in concreto leistungsfähig ist. Ob ein landwirtschaftlicher Betrieb rentabel oder unrentabel ist, ist für die Frage der Hofeigenschaft grundsätzlich ohne Relevanz; die ökonomische „Leistungsfähigkeit“ eines Hofes ist keine Voraussetzung für die Hofeigenschaft (Wöhrmann, aaO, § 1 HöfeO Rn 52, Rn53). Die Leistungsfähigkeit des Hofes dokumentiert sich vielmehr nach Maßgabe der HöfeO entscheidend in dem festgestellten Wirtschaftswert (OLG Oldenburg, AUR 2012, 101 f., juris Rn20-23; OLG Hamm, Beschl. v. 7.6.2011, 10 W 123/10, juris Rn59). Der Wirtschaftswert ist ein Ertragswert und dient dazu, agrarökonomisch förderungswürdige Betriebe dem Höferecht zu unterstellen, um ihren ungeteilten Fortbestand zu sichern, und agrarökonomisch nicht förderungswürdige Betriebe, an deren ungeteiltem Fortbestand kein vorrangiges Interesse besteht, von dem Höferecht auszuschließen (BGH, Beschl. v. 15.4.2011, BLw 9/10, BGHZ 189, 245 ff., juris Rn20). Daher kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Frage der Leistungsfähigkeit der Betriebe bereits bei Festlegung der Grenze für den Wirtschaftswert abstrakt in ausreichender Weise berücksichtigt hat (OLG Oldenburg, AUR 2012, 101 f., juris Rn20-23; OLG Hamm, Beschl. v. 7.6.2011, 10 W 123/10, juris Rn59). Eine Überprüfung der Angemessenheit des vom Finanzamt festgesetzten oder anderweit ermittelten und mitgeteilten (dazu vgl. BGH, BGHZ 189, 245 ff., juris Rn15 ff., Rn19) Wirtschaftswertes im Einzelfall ist den Gerichten untersagt (vgl. BGH, Beschl. v. 15.11.1966, BGHZ 46, 204 ff., juris Rn20; OLG Celle, OLGR 1999, 45 f., juris Rn24 unter Hinweis auf § 3a HöfeVfO). Die Frage der konkreten Leistungsfähigkeit des Hofes hat daher allein noch Bedeutung in den Fällen eines sog. „Wiederanspannens“ (OLG Oldenburg, aaO.; OLG Hamm, aaO.; OLG Celle, RdL 2012, 50 ff., juris Rn52 ff.); um einen solchen Fall geht es hier jedoch nicht.

Die gegen diese Beurteilung von den Antragsgegnern vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

Soweit die vom Senat zitierten Entscheidungen jeweils in Verfahren betreffend die Löschung eines Hofes aus der Höferolle ergangen sind, hindert dies die Übertragung der dort aufgestellten Grundsätze auf Fälle der vorliegenden Art nicht; der Hofesbegriff kann im Rahmen der Höfeordnung sinnvollerweise nur einheitlich und nicht je nach anzuwendender Vorschrift unterschiedlich bestimmt werden. Der Hinweis auf mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, in denen der Leistungsfähigkeit landwirtschaftlicher Betriebe besondere Bedeutung beigemessen wird (BGH, Urt. v. 22.10.1986, IVa ZR 143/85, BGHZ 98, 382 ff. zum Landgut; BGH, Beschl. v. 26.9.2007, IV ZR 207/06, FamRZ 2008, 140 f.) übersieht, dass es in diesen Fällen - anders als im vorliegenden Fall mit dem nach der HöfeO maßgeblichen Wirtschaftswert - keinen vom Gesetzgeber selbst schon abstrakt formulierten Maßstab zur Abgrenzung wirtschaftlich hinreichend leistungsfähiger und aus Sicht des Gesetzgebers nicht mehr hinreichend leistungsfähiger Betriebe gab. Diesen Maßstab würde eine Rechtsauffassung, die - wie von den Antragsgegnern vertreten – in jedem Einzelfall eine Überprüfung der konkreten betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Betriebes ermöglichen würde, ebenso unterlaufen wie die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung betonte Bindungswirkung der Feststellungen des Finanzamtes zum Einheits- und Wirtschaftswert.

Soweit die Antragsgegner dem gegenüber auf aus Art.3, Art.14 GG folgende, zwingende verfassungsrechtliche Vorgaben verweisen, die eine Privilegierung des Hoferben nur im Falle konkret leistungsfähiger Höfe zuließen, vermag der Senat dem jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem der festgesetzte Wirtschaftswert noch über der in § 1 Abs.1 S.1 HöfeO normierten Grenze von 10.000 € liegt, nicht zu folgen. Die mit der HöfeO verbundene Einschränkung der Testierfreiheit und die aus ihr abzuleitende Ungleichbehandlung des Hofeserben einerseits und der weichenden Miterben andererseits ist verfassungsrechtlich im Ansatz nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, BVerfGE 67, 329 ff., juris Rn38 ff. zu § 12 HöfeO a.F.). Nach der Rechtsprechung des BVerfG dürfen die entsprechenden Normen zwar im Grundsatz nicht dazu führen, dass eine Privilegierung auch in Fällen stattfindet, in denen ein Opfer zugemutet wird, das nicht mehr durch den gesetzgeberischen Zweck – die Erhaltung leistungsfähiger Höfe in bäuerlichen Familien - gerechtfertigt wird (BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvL 17/80, BVerfGE 67, 348 ff., juris Rn67, Rn70), was etwa der Fall ist, wenn es um die Frage der Leistungsfähigkeit eines Hofes geht, dessen wirtschaftliche Betriebseinheit nicht mehr vorhanden ist, mit der Folge, dass er „wiederangespannt“ werden müsste (vgl. BVerfG, aaO., juris Rn71). Darum geht es hier jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht. Im Übrigen steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Urt. v. 20.7.1954, 1 BvR 459/52 u.a., BVerfGE 4, 7 ff., juris Rn40 zu Art.3 GG; BVerfG, Beschl. v. 19.4.2005, 1 BvR 1644/00 u.a., BVerfGE 112, 332 ff., juris Rn75 ff., Rn80 f. zu Art.14 GG), in dessen Rahmen es ihm unbenommen ist, entweder der Einzelfallgerechtigkeit gegenüber den Grundsätzen der Praktikabilität und Rechtssicherheit den Vorzug zu geben, oder aber auch – wie eben im Bereich der HöfeO verwirklicht - Praktikabilitätsgrundsätze höher zu gewichten, um insgesamt legitime agrarpolitische Ziele zu verfolgen (BVerfG, Beschl. v. 26.4.1988, 2 BvL 13/86 u.a., BVerfGE 78, 132 ff., juris Rn86 f.). Vor diesem Hintergrund ist eine Regelung, die weichende Erben schlechter stellt als nach allgemeinem Erbrecht, nicht schlechthin unzulässig, sofern sie sich allgemein im Rahmen der legitimen Zielsetzung des Höferechts hält (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.6.1987, 1 BvR 772/86, AgrarR 1987, 222, juris Rn1). Eine solche Regelung mag dann im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen führen können, insbesondere in Fällen, in denen – anders als im vorliegenden Fall - der Wirtschaftswert gegebenenfalls nur knapp oberhalb der Grenze des § 1 Abs.1 S.3, Abs.3 HöfeO liegt. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, die entsprechende Regelung sei deshalb schon verfassungswidrig. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob der Gesetzgeber auch die gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen hat; der Gesetzgeber handelt auch dann nicht evident sachwidrig, wenn eine von ihm geschaffene Regelung einem Wegfall der höferechtlichen Zielsetzung (Erhaltung leistungsfähiger Höfe) nicht in einer Weise Rechnung trägt, die in jedem Einzelfall den Belangen weichender Erben optimal Rechnung trägt (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.1986, BLw 9/85, NJW-RR 1986, 1014 ff., juris Rn59 ff.; bestätigt im Nichtannahmebeschluss des BVerfG, aaO., AgrarR 1987, 222).

Die bereits oben zitierte Entscheidung des OLG Celle vom 21.3.2011 (RdL 2012, 50 ff.), auf die die Antragsgegner weiter verweisen, betrifft einen hier nicht einschlägigen Fall der Auflösung der landwirtschaftlichen Betriebseinheit, die „wiederangespannt“ werden soll. Der Hinweis auf zu Lebzeiten der Erblasserin erfolgte, genehmigte Grundstücksübertragungen verfängt schließlich ebenfalls nicht, denn diese haben – anders als die nunmehr ausgesetzten und vollzogenen Vermächtnisse – gerade nicht dazu geführt, dass der Wirtschaftswert des Betriebes unter die gem. §§ 1 Abs.3 S.2 HöfeO, 3 Abs.1 Nr.1 HöfeVfO zur Amtslöschung führende Grenze gefallen wäre.

Die Antragsgegner können dem danach bestehenden Grundbuchberichtigungsanspruch des Antragstellers keine Einwendungen entgegenhalten. Die von den Antragsgegnern geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte bestehen nicht.

aa.

Soweit die Antragsgegner Gegenansprüche auf eine Umdeutung des ausgesetzten Grundstücksvermächtnisses in ein Barvermächtnis oder in ein Nießbrauchsvermächtnis stützen wollen, kommt eine solche Umdeutung im Wesentlichen schon deshalb nicht in Betracht, weil ein solches Vermächtnis nicht dem mutmaßlichen Erblasserwillen entsprach. Abgesehen davon wäre ein derartiges, umgedeutetes Vermächtnis aber mit Blick auf § 16 HöfeO ebenfalls als unwirksam anzusehen, weil und soweit es wirtschaftlich in gleicher Weise zu einer Aushöhlung der Hoferbenstellung und in der Konsequenz ebenfalls zur Zerschlagung des Hofes führen würde.

(1)

Das den Antragsgegnern zugewandte Vermächtnis ist mit einem Nießbrauch zugunsten des Vaters der Parteien belastet, so dass die Antragsgegner nach dem Willen der Erblasserin nicht schon unmittelbar beim Tode der Mutter, sondern erst später, beim Tode auch des Vaters, über den vermachten Gegenstand verfügen können sollten. Dies schließt die Annahme eines Erblasserwillens dahin, dass den Antragsgegnern ein unbelastetes Barvermächtnis hätte zugewandt werden sollen, aus, woran auch die Benennung des beurkundenden Notars zum angeblichen mutmaßlichen Erblasserwillen nicht vorbeiführen kann. Soweit ein Barvermächtnis, belastet mit einem Nießbrauchsrecht des Vaters an dem zugewendeten Barbetrag, denkbar wäre, gelten jedenfalls die Ausführungen zum Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts gem. § 242 BGB unten zu bb. entsprechend, so dass dahinstehen kann, ob sich ein dahin gehender mutmaßlicher Erblasserwille feststellen lässt.

(2)

Die Einräumung eines Nießbrauchsrechts an den streitgegenständlichen Grundstücken zugunsten der Antragsgegner entsprach ebenfalls ersichtlich nicht dem Erblasserwillen, denn die Erblasserin wollte - jedenfalls zunächst - nicht den Beklagten, sondern dem Vater den Ertrag der Grundstücke zukommen lassen. Ein Nießbrauch der Antragsgegner, belastet mit einem Nießbrauch des Vaters der Beteiligten, wäre schon konstruktiv nicht möglich gewesen, sondern allenfalls als Nießbrauch an einem Ausübungsrecht des Vaters denkbar (vgl. Staudinger-Pohlmann, § 1069 BGB Rn28). Dies hätte wiederum erkennbar nicht dem eindeutig erklärten Erblasserwillen entsprochen, weil die Nutzung danach zunächst eben dem Vater und nicht den Antragsgegnern zustehen sollte. Auch hieran kann die Benennung des beurkundenden Notars zum angeblichen mutmaßlichen Erblasserwillen nicht vorbeiführen.

(3)

Da auch andere Vermächtnisse als Grundstücksvermächtnisse wegen einer unzulässigen Aushöhlung der Hoferbfolge nichtig sein können (vgl. Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10.Aufl., § 16 HöfeO Rn6, Rn19 ff.), wäre ein den vollen Wert der Grundstücke ausschöpfendes Barvermächtnis ebenso wie ein den Antragsteller von der Nutzung der streitgegenständlichen - zusammen etwa 2/3 der Gesamtfläche des Hofes ausmachenden - Hofgrundstücke ausschließendes Nießbrauchsvermächtnis zugunsten der Antragsgegner wegen Aushöhlung der Hoferbfolge ebenfalls unwirksam.

bb.

Soweit es um mögliche Abfindungsansprüche der Antragsgegner gem. § 12 HöfeO geht, kann dahinstehen, ob und in welcher Höhe solche Ansprüche gegebenenfalls bestehen, denn die Geltendmachung solcher Ansprüche im vorliegenden Verfahren ist gem. § 242 BGB ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ausgeschlossen, wenn der Erbe Herausgabe des Nachlasses gem. § 2018 BGB verlangt, weil der Gegenanspruch in diesem Fall gerade erst aus der herauszugebenden Erbschaft zu befriedigen ist (BGH, Urt. v. 28.10.1992, IV ZR 221/91, BGHZ 120, 96 ff., juris Rn22). Dem steht es gleich, wenn der Erbe einen Miterben auf Herausgabe in Anspruch nimmt und dieser dem geltend gemachten Herausgabeanspruch einen Auseinandersetzungsanspruch entgegen halten will (Staudinger-Bittner, § 273 BGB Rn95). Von diesen Grundsätzen ausgehend ist auch im vorliegenden Fall die Geltendmachung eines auf Ansprüche gem. § 12 HöfeO gestützten Zurückbehaltungsrechts ausgeschlossen. Der hier geltend gemachte Anspruch gem. § 894 BGB stellt sich der Sache nach als Anspruch auf Herausgabe einer Buchposition dar (BGH, Urt. v. 30.10.2001, VI ZR 127/00, WM 2002, 705 ff., juris Rn12); der Abfindungsanspruch gem. § 12 HöfeO ist Teil der Auseinandersetzung zwischen dem Hoferben und den weichenden Erben. Nur so wird auch dem Umstand angemessen Rechnung getragen, dass die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten gegenüber einem Anspruch aus § 894 BGB auch sonst gem. § 242 BGB engen Grenzen unterliegt (so OLG Koblenz, NotBZ 2007, 374 f., juris Rn12; zustimmend Staudinger-Gursky, § 894 BGB Rn133), und dem Antragsteller die Erfüllung etwaiger Ansprüche der Antragsgegner durch eine „Blockade“ des Grundbuches unzumutbar erschwert würde.

Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren folgt aus §§ 44, 45 Abs.1 S.2 LwVG. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war auf der Grundlage der §§ 44, 45 LwVG abzuändern, da § 91 ZPO im vorliegenden Verfahren keine Anwendung findet; hiervon ausgehend sieht der Senat keine Veranlassung für eine im Ermessen des Senats stehende Überbürdung außergerichtlicher Kosten erster Instanz, zumal sich die Rechtsfrage, von der die Entscheidung maßgeblich abhängt, als schwierig und weiterer höchstrichterlicher Klärung bedürftig erweist. Diese Erwägungen gelten entsprechend für die Verteilung der Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz. Eine von den Antragsgegnern hilfsweise beantragte Niederschlagung der Kosten, die durch Einholung des zunächst angeordneten Sachverständigengutachtens entstanden sind, kommt nicht in Betracht. § 21 GKG setzt insoweit einen offensichtlichen, schweren Verfahrensfehler voraus (BGH, Beschl. v. 4.5.2005, XII ZR 217/04, NJW-RR 2005, 1230, juris Rn4); ein solcher liegt ersichtlich nicht vor, wenn ein Gericht zunächst auf der Grundlage einer vertretbaren – und nach Auffassung der Antragsgegner ohnehin richtigen - Rechtsansicht eine Beweisanordnung erlässt und sich die Durchführung der Beweisaufnahme später aufgrund besserer Rechtserkenntnis als überflüssig erweist (OLG München, NJW-RR 1998, 1695 f. juris Rn10 f.). Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war im Hinblick auf die Regelung des § 894 ZPO nur in Bezug auf die Kostenentscheidung veranlasst; sie beruht insoweit auf § 30 LwVG. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 24 Abs.1 LwVG liegen vor. Die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit der konkreten Leistungsfähigkeit eines Hofes im Rahmen der Anwendung der höferechtlichen Vorschriften ist von grundsätzlicher Bedeutung und bedarf aus Sicht des Senats weiterer höchstrichterlicher Klärung.

Der Gegenstandswert für das Rechtsmittelverfahren wird festgesetzt auf 59.548 € (gem. § 3 ZPO geschätztes Interesse des Klägers, für das bei angestrebter Klärung der Eigentumslage wie hier der volle Grundstückswert maßgeblich ist, vgl. BGH, MDR 1958, 676; Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar, 12.Aufl., Rn2575).

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