Tenor

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das am 22.01.2013 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 4 O 473/11 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

2. Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

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1. Das Landgericht hat aus zutreffenden Gründen einen Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB bejaht.

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Das Landgericht hat zunächst zutreffend eine Pflicht des Beklagten als Geschäftsführer der T GmbH bejaht, die Klägerin über die wirtschaftliche Lage zu informieren bzw. organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, die dazu führen, dass nach Insolvenzantragstellung Aufträge an vorleistungspflichtige Unternehmern nicht mehr erteilt werden; zwar gibt es keine allgemeine Pflicht, den Vertragspartner über die Vermögenssituation aufzuklären. Eine solche Informationspflicht wird aber bejaht, wenn eine Krisensituation besteht und die Durchführbarkeit des Vertrages bei Vorleistungspflicht des Vertragspartners durch Überschuldung von vornherein schwerwiegend gefährdet ist oder wenn die schlechte wirtschaftliche Lage zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet ist, insbesondere wenn bei Inanspruchnahme von Geld- oder Warenkredit mit Rücksicht auf die bestehende Überschuldung zu erwarten ist, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung zahlungsunfähig sein wird (BGH, II ZR 180/90, Urteil vom 01.07.1991). Zwar trifft die Informationspflicht grundsätzlich die Gesellschaft und der Geschäftsführer haftet in der Regel nur, wenn er unter der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens die Vertragsverhandlungen zugunsten der bereits insolventen Gesellschaft beeinflusst hat oder andere unmittelbare Eigeninteressen verfolgt (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 64 Rz. 155). Hier war der Beklagte nicht persönlich an den Vertragsschlüssen durch die sogenannten „Calls“ beteiligt und es erscheint auch zweifelhaft, ob der Vortrag der Klägerin ausreicht, ein unmittelbares eigenes Interesse des beklagten in bezug auf den jeweiligen Vertragsschluss aufzuzeigen. Vorliegend sind zudem nur Vermögensinteressen der Klägerin und keine absoluten Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB betroffen, die eine Garantenstellung für das Eigentum begründen könnten (so in der sog. Baustoffentscheidung des Bundesgerichtshofs,  BGHZ 109, 306 ff.).

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Die persönliche Pflicht des Beklagten zur Vermeidung von Vermögensschäden der Beklagten besteht aber dennoch. Sie resultiert in der Krise als Nebenpflicht aus dem auf Dauer angelegten Kooperationsvertrag mit der Klägerin im Zusammenhang mit der Pflicht zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung nach § 15 a InsO. Zwar wirft die Klägerin dem Beklagten nicht vor, dass er verspätet den Insolvenzantrag gestellt habe; jedenfalls macht sie mit der vorliegenden Klage nur einen Ausfall mit Forderungen geltend, die in der Zeit zwischen Insolvenzantragstellung und Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch weitere „Calls“ entstanden sein sollen. Zu beachten ist aber, dass Schutzzweck des § 15 a InsO (früher § 64 GmbHG) in Bezug auf die sog. „Neugläubiger“  ist, Kontakte zu der insolventen Gesellschaft gänzlich zu vermeiden oder – wenn eine vorläufige Fortführung des Unternehmens in der Krise möglich ist – jedenfalls sicherzustellen, dass die insolvenzrechtlichen Schutzbestimmungen (z.B. Einsetzen des vorläufigen Insolvenzverwalters und sonstige Sicherungsmaßnahmen gem. § 21 InsO, die Information des Gläubigers und des Rechtsverkehrs über die Insolvenz oder vorläufige Maßnahmen nach den §§ 23, 30 ff. InsO etc.) greifen (vgl. Münchener Kommentar zur InsO, § 15 a InsO Rz. 22, 24). Dieser Schutz wäre für die Zeit zwischen  Antragstellung und Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters unvollständig, würde man die persönliche Pflicht des Geschäftsführers mit der schlichten Insolvenzantragstellung enden lassen, ohne ihn gleichzeitig zu verpflichten, dafür Sorge zu tragen, dass ihm bekannte Vertragspartner der Gesellschaft in diesem Stadium noch (Vor-)Leistungen erbringen, die bei Insolvenzeröffnung allenfalls noch mit der Quote bedient werden. Das Argument des Beklagten, dass eine solche „Offenbarungspflicht“ Sanierungsverhandlungen unmöglich machen würde, geht fehl. Soweit der Beklagte nach Insolvenzantragstellung ein Interesse hatte, z.B. den von der Klägerin bedienten Kunden „Q“ zu halten, indem er den von der Klägerin ausgeführten Service weiter in Anspruch nimmt, hätten die Aufträge zeitnah durch den vorläufigen Insolvenzverwalter erteilt werden können. Auf die Frage, ob die Insolvenzschuldnerin bereits im Zeitpunkt der streitgegenständlichen „Calls“ zahlungsunfähig war oder die Zahlungsunfähigkeit nur drohte, kommt es nach Auffassung des Senats nicht an. Denn mit der Stellung eines Insolvenzantrags ist jedenfalls inzident die Erklärung des Geschäftsführers verbunden, dass die Gesellschaft überschuldet und/oder zahlungsunfähig ist. Zugleich war absehbar, dass durch die bevorstehende Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder schon durch vorläufige Maßnahmen die Verfügungsbefugnis des Beklagten als Geschäftsführer beendet oder eingeschränkt wird und die vor Insolvenzeröffnung erbrachten Leistungen Dritter nicht mehr vergütet werden, da für den Insolvenzverwalter nach Erhalt der Leistung kein Grund mehr besteht, gem. § 103 InsO Erfüllung des Vertrages zu wählen. Insoweit traf den Beklagten, der den Kooperationsvertrag geschlossen und über die Vorleistungspflicht der Klägerin informiert war, die Pflicht, geeignete Maßnahmen zum Schutz der Klägerin in der Krise zu ergreifen.

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Dieser Pflicht ist der Beklagte nicht ausreichend nachgekommen, indem er am 22.12.2008 per Fax die Anweisung an die Zeugin X erteilte, ab sofort vorläufig keine Aufträge an Subunternehmer mehr herauszugeben. Denn diese Anweisung hat die Zeugin erst nach ihrem – langfristig geplanten und mit dem Beklagten abgestimmten – Urlaub erreicht. Die für die Weiterleitung der „Calls“ zuständigen anderen Logistikmitarbeiter der Insolvenzschuldnerin haben von der Anweisung keine Kenntnis genommen, sondern die automatisierten Serviceanfragen weiterlaufen lassen und sogar in Bezug auf einzelne Aufträge noch am 06.01.2009 konkrete Absprachen per E-Mail mit der Klägerin getroffen (vgl. Anlage K 7, Bl. 35 Anlagenheft). Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass er aufgrund der Organisationsstruktur der Insolvenzschuldnerin davon ausgehen konnte, dass seine Weisung befolgt wird. Im Gegenteil hat die Beweisaufnahme ergeben, dass im Zeitpunkt des Urlaubs der Zeugin X eine Vertretungsregelung nicht getroffen worden war.

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Durch diese Pflichtverletzung hat er der Klägerin auch schuldhaft einen Schaden zugefügt. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung einen bedingten Vorsatz des Klägers im Sinne eines billigenden Inkaufnehmens angenommen. Dabei hat das Landgericht in nicht zu beanstanden Weise zunächst auf das Ergebnis der Beweisaufnahme zurückgegriffen, dabei insbesondere auf die Aussage der Zeugin M, die bekundet hat, dass man trotz Kenntnis der Insolvenz „weitergearbeitet“ und auch weiter Aufträge erteilt habe, um die Zeit zwischen der Insolvenz und der Entstehung der neuen Firma, in die die Disponenten der Insolvenzschuldnerin dann gewechselt sind, zu „überbrücken“.  Dies lässt den Schluss zu, dass der Beklagte Kunden wie „Q“ möglichst nahtlos bedienen wollte und dabei einen Ausfall der Klägerin mit ihrer Forderung in Kauf nahm. Auch das sonstige Vorbringen der Klägerin, nach dem eine neue Gesellschaft bereits Mitte 2008 mit demselben Unternehmensgegenstand gegründet worden war (neue Firma: T2 GmbH), in die nach und nach Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin in verantwortliche Positionen wechselten und eine Zweigniederlassung unter der vormaligen Geschäftsanschrift der Insolvenzschuldnerin eröffnet wurde, konnte das Landgericht zur Begründung dieser Motivation des Beklagten ergänzend heranziehen. Dem entsprechenden Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 26.06.2012, das diese durch Handelsregisterauszüge (Anlagen K 12-19) untermauert hat, ist der Beklagte erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Gem. § 138 Abs. 3 ZPO gelten Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden. Ein Bestreiten kann nicht daraus hergeleitet werden, dass der Beklagte erstinstanzlich in Abrede gestellt hat, einen Schaden billigend in Kauf genommen zu haben. Denn damit ist er nicht den Tatsachen – aus denen auf eine andere als die von ihm behauptete innere Motivation geschlossen werden kann - entgegengetreten. Anders als die Berufung meint bedurfte es auch keines gesonderten Hinweises des Landgerichts, dass es die entsprechenden Ausführungen der Klägerin für entscheidungsrelevant hält. Eine Pflicht, sich zu dem schlüssigen Vortrag des Prozessgegners zu erklären, ergibt sich schon aus § 138 Abs. 2 ZPO. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass ersichtlich ins Blaue hinein Behauptungen aufgestellt werden; nur diese lösen keine Pflicht zu substantiierten Erklärungen des Prozessgegners aus (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 138 Rz. 8). Ein solcher Fall lag aber in Bezug auf den Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 26.06.2012 ersichtlich nicht vor, vielmehr hat die Klägerin ihr Vorbringen - wie ausgeführt - durch Handelsregisterauszüge und durch sonstige Unterlagen (Telefonliste Schuldnerin, Internetauftritt T2) untermauert. Ein Bestreiten ist daher verspätet und gem. § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufung nicht zuzulassen. Auf die Frage der Präklusion kommt es aber letztlich gar nicht an, da der Beklagte dem Vorbringen der Klägerin auch in der Berufung nicht konkret entgegengetreten ist. Soweit er nunmehr behauptet, die Gesellschaft T2 habe schon seit 1913 bestanden und den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin nicht übernommen, so ist dies zu pauschal und im übrigen auch für die Motivation des Beklagten im hier maßgeblichen Zeitraum 22.01.2008 bis 16.01.2009 unerheblich, da nicht ausgeschlossen ist, dass es seinerzeit jedenfalls geplant war, durch die von der Klägerin dargelegten Firmenänderung und Mitarbeiterwanderung alle oder einige Kunden der Schuldnerin durch dieses neue Unternehmen zu übernehmen.

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Auch der - neue - Einwand des Beklagten, jedenfalls mit seiner E-Mail vom 29.12.2008, in der er die Belegschaft der Insolvenzschuldnerin über den Insolvenzantrag informierte, habe er seiner Organpflicht genügt und verdeutlicht, dass er gerade keinen Vorsatz in Richtung der Schädigung der Klägerin gehabt habe, geht fehl. Denn aus der Aussage der als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Schuldnerin geht hervor, dass diese aus der Mitteilung der Insolvenzeröffnung keine Konsequenzen im Außenverhältnis gezogen, vielmehr – wie dies im Hinblick auf den Wechsel in eine neue Firma auch beabsichtigt war – „normal“ weiter gearbeitet haben.

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Die in Bezug auf den Vorsatz des Beklagten getroffenen Feststellungen des Landgerichts begegnen daher keinen Zweifeln im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO.

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2. Der Senat verweist ergänzend darauf, dass sich ein Anspruch der Klägerin auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB (Eingehungsbetrug) ergibt. In der Aufgabe einer Bestellung liegt regelmäßig die – dem vertretungsberechtigten Organ zuzurechnende - schlüssige Erklärung, bei Fälligkeit zahlen zu können und zu wollen (vgl. Fischer, 60. Aufl. 2013, StGB, § 263 Rz. 33). Diese Erklärung war falsch, da absehbar war, dass die Schuldnerin durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder durch vorläufige Sicherungsmaßnahmen in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt sein würde und sie die Forderung im Fälligkeitszeitpunkt – selbst wenn sich noch liquide Mittel bei ihr befunden haben sollten – nicht insolvenzfest begleichen konnte. Es liegt ein Fall der Täuschung durch Vorspiegeln falscher Tatsachen vor und nicht durch Unterlassen, so dass es auf eine Garantenpflicht zur Aufklärung gar nicht ankommt. Nach dem unstreitigen Vorbringen ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin bei Annahme des jeweiligen „Calls“ davon ausging, die Schuldnerin werde bei Fälligkeit zahlen, insofern also einem Irrtum unterlag. Dass sie schon vorher mit irgendwelchen Forderungen gegen die Schuldnerin ausgefallen war oder diese verspätet gezahlt hat, ist nicht ersichtlich. Hätte die Klägerin von dem Insolvenzantrag der Schuldnerin erfahren, hätte sie die Vermögensverfügung durch Erbringung der geschuldeten Leistung nicht erbracht. Wegen des auch im Rahmen des § 263 StGB ausreichenden bedingten Vorsatzes, der sich auf die Unwahrheit der vorgespiegelten Zahlungsfähigkeit und der Verursachung eines Vermögensschadens bezieht, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Verwirklichung des Betrugstatbestands indiziert zugleich die Sittenwidrigkeit der Schädigung nach § 826 BGB.

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3. Schließlich sind auch die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des Schadens nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat durch Vorlage der Liste mit den einzelnen, insgesamt 135 „Servicetickets“, Bl. 25 ff. Anlangenheft, im einzelnen vorgetragen, an welchen Tagen zu welchem Preis sie Serviceleistungen für die Insolvenzschuldnerin erbracht hat und ferner, dass bei den „Calls“ der mit der Schuldnerin abgestimmte elektronische Weg eingehalten wurde. Soweit der Beklagte einwendet, auch die Fa. T GmbH habe „Calls“ bei der Klägerin ausgelöst, so ist dies zum einen nicht hinreichend konkret (welche der genannten Calls?) und zum anderen auch nicht erheblich, da die Calls durch die T GmbH für die Insolvenzschuldnerin abgegeben worden sein können, dies jedenfalls aus Sicht der Klägerin bei Nutzung des mit der Insolvenzschuldnerin abgestimmten Übertragungsweges so aussah. Auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil wird verwiesen.

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II.

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Der Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Frage der Rücknahme des Rechtsmittels - binnen der ihm gesetzten Frist. Abschließend wird auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug angefallenen Gerichtsgebühren hingewiesen.