Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 17. Juli 2013 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 28 O 1129/13 – wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.897,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 11.909,58 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05. März 2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zu 1/2.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts – nach Maßgabe der vorstehenden Abänderung – sind vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger ist selbständiger Journalist. Er nimmt die Beklagte, die die Tageszeitung „C“ mit einer Gesamtauflage von 90.000 Stück verlegt, auf Zahlung einer weiteren Vergütung nach § 32 UrhG in Anspruch, und zwar für Zeitungsbeiträge mit regionalem Bezug sowie begleitenden Fotografien, die in den Jahren 2008 und 2009 in verschiedenen Regionalteilen der Tageszeitung veröffentlicht worden sind. Für die von ihm verfaßten Beiträge erhielt der Kläger ein Zeilenhonorar von in der Regel 0,21 €. Die Lichtbilder wurden von der Beklagten mit 20,45 € je Bild vergütet.

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Der Kläger ist der Ansicht, dies sei keine angemessene Vergütung. Die Gemeinsamen Vergütungsregeln für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tagezeitungen vom 1. Februar 2010 legen – was unstreitig ist – in § 3 für „Nachrichten/Berichte“ eine Vergütung von 0,73 € bis 0,79 € pro Zeile mit 34 bis 40 Buchstaben fest, sofern der Urheber dem Verlag ein Erstdruckrecht eingeräumt hat und der Zeitungsbeitrag in einem Medium mit einer Auflagenhöhe von 50.000 bis 100.000 Exemplaren erschienen ist. Da die Gemeinsamen Vergütungsregelungen für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen vom 01.02.2010 (GV) für Fotografien keine Regelung enthalten, stützt sich der Kläger für seinen Vergütungsanspruch insoweit insbesondere auf die Tarifverträge für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen (im folgenden: Tarifvertrag) vom 01.08.2005 und 01.08.2008. Diese sehen bei einer Auflagenzahl von bis zu 100.0000 für das Erstdruckrecht von Bildbeiträgen ein Betrag von 64 € bzw. 65 € vor.

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Ausgehend hiervon hat der Kläger für seine Zeitungsbeiträge, die 32 Buchstaben pro Druckzeile hatten, ein Zeilenhonorar von 0,66 € zugrunde gelegt und einen weiteren Vergütungsanspruch für die Zeitungsbeiträge in Höhe von 11.473,75 € (5.625,57 € für das Jahr 2008 und 5.848,18 € für das Jahr 2009) und für die Fotografien in Höhe von 47.846,70 € (16.438,95 € für das Jahr 2008 und 31.407,75 € für das Jahr 2009) geltend gemacht.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 59.318,45 €  nebst Zinsen an ihn zu verurteilen.

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Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 38.413,55 € verurteilt. Es hat im Wege der Schätzung angenommen, ein Zeilenhonorar von 0,56 € sei angemessen. Zwar enthielten die Gemeinsamen Vergütungsregeln für den streitgegenständlichen Sachverhalt keine Regelung, aber dennoch seien sie als Ausgangspunkt für eine nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Schätzung heranzuziehen. Ausgegangen ist das Landgericht bei seiner Schätzung vom Honorar für ein Erstveröffentlichungsrecht in einer Zeitung, die eine Auflage von 100.000 Exemplaren hat. Hiervon hat es einen Abschlag von 15 % gemacht. Für die Bildveröffentlichungen hat das Landgericht einen Betrag von 48,00 € pro Fotografie für angemessen erachtet und hierfür den Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalisten als Schätzungsgrundlage herangezogen.

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Die Beklagte wendet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung insbesondere gegen die Erwägungen des Landgerichts, die der Schätzung zugrunde liegen. Sie hält das Zeilenhonorar für zu hoch, weil kein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt worden und die Auflagenhöhe falsch bemessen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des LG Köln vom 17. Juli 2013 (28 O 1129/11) abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Darüber hinaus beantragt er im Wege der Anschlussberufung,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 17. Juli 2013 insoweit abzuändern als die Klage abgewiesen wurde und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger weitere 2.744,88 € nebst Zinsen in Höhe von  5 % über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2012 zu zahlen.

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Der Kläger greift nur die Berechnung des Landgerichts hinsichtlich des Zeilenhonorars an. Insoweit ist er der Ansicht, dieses sei zu niedrig bemessen, weil ein Abschlag von 15 % nicht gerechtfertigt sei.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt insoweit das klageabweisende Urteil des Landgerichts.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

 

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls zulässig, aber in der Sache unbegründet.

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1. Gemäß § 32 UrhG steht dem Kläger ein Anspruch auf angemessene Vergütung in Höhe von weiteren 18.807,80 € zu. Der Senat stimmt mit dem angefochtenen Urteil dahin überein, dass das vereinbarte und geleistete Zeilenhonorar für die Artikel in Höhe von 0,25 €/Zeile und das Honorar für die Fotografien in Höhe von 20,45 €/Foto- grafie unangemessen niedrig war. Der Senat hält aber – in Abweichung vom Standpunkt des Klägers - nur ein Zeilenhonorar von 0,37 € und ein Honorar in Höhe 34,70 € pro Fotografie für angemessen im Sinne des § 32 UrhG.

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Unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung angemessen ist, ist in § 32 Abs. 2 UrhG bestimmt. Nach § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG ist eine nach gemeinsamen Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) ermittelte Vergütung angemessen. Danach ergibt sich das angemessene Zeilenhonorar hier gem. § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG unter Heranziehung der Gemeinsamen Vergütungsregeln für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tagezeitungen vom 1. Februar 2010 für die gesamte streitgegenständliche Zeit, und zwar nach Auffassung des Senats sowohl für den Zeitraum vor als auch nach Inkrafttreten der Gemeinsamen Vergütungsregelungen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum sich der Wert der Leistung des Klägers innerhalb weniger Monate geändert haben sollte.

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a) Der Kläger fällt in den Anwendungsbereich der Gemeinsamen Vergütungsregeln, weil er durch Vorlage des Presseausweises nachgewiesen hat, dass er hauptberuflich als Journalist tätig ist. Soweit die Beklagte geltend macht, die Hauptberuflichkeit des Klägers genüge nicht, um den persönlichen Anwendungsbereich der Gemeinsamen Vergütungsregeln zu eröffnen, er müsse überdies darlegen, dass er hauptberuflich als Journalist an Tageszeitungen tätig sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Gemeinsamen Vergütungsregeln verlangen in § 1 den „Nachweis der Hauptberuflichkeit“. Als Indiz für die Hauptberuflichkeit genügt ein Presseausweis, der Nachweis in der Künstlerversicherung versichert zu sein oder eine vergleichbare Bescheinigung. Mit diesen eher niedrigen Nachweisanforderungen sollte den vielgestaltigen journalistischen Daseinsformen entsprochen und ein tiefgreifender Streit über die Frage der Hauptberuflichkeit vermieden werden. Es wäre wenig konsistent, wenn nun eine weitere Voraussetzung zur Eröffnung des Anwendungsbereichs gefordert würde, deren Inhalt völlig unklar bliebe und über deren Nachweismöglichkeit in den Gemeinsamen Vergütungsregeln keine Aussage getroffen wird. Dies gilt auch vor dem Hintergrund einer durch das Internet zunehmend veränderten Medienlandschaft, in der der freie Journalist gezwungen ist, seine Beiträge nicht nur Tageszeitungen, sondern auch Onlinemagazinen, lokalen Werbezeitungen o. ä. anzudienen. Für die Gemeinsamen Vergütungsregeln bliebe kaum ein Anwendungsbereich, müsste der freie Journalist hauptberuflich ausschließlich an Tageszeitungen tätig sein.

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b) Maßgebend für den zur Anwendung kommenden Tarif ist in erster Linie, ob der Kläger der Beklagten ein ausschließliches oder ein einfaches Nutzungsrecht (Erstdruckrecht oder Zweitdruckrecht) eingeräumt hat. Ebenso wie das Landgericht ist der Senat der Ansicht, dass der Kläger der Beklagten nur ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt hat. Mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vereinbarung zwischen den Parteien kommt hier die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG zur Anwendung, nach der der Urheber nur so viele Rechte auf den Nutzer überträgt, wie es zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Der Erwerb eines ausschließlichen Nutzungsrechts war zur Erreichung des Zwecks des zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Vertrags nicht erforderlich. Allein der Umstand, dass ein solches ausschließliches Nutzungsrecht im Interesse der einen oder der anderen Partei gelegen haben könnte, vermag nicht zu begründen, dass hier in Abweichung von der Regelung des § 38 Abs. 3 S. 1 UrhG gehandelt wurde. Dieser sieht die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts als Regelfall vor. Da die Gemeinsamen Vergütungsregeln den Fall des einfachen Nutzungsrechts ausdrücklich vorsehen, greift der Senat für die Honorarbemessung unmittelbar auf diesen Tarif zurück. Den Erwägungen der Kammer, die auf den Tarif für die Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrecht abstellt, von diesem aber wiederum einen Abschlag von 15 % vornimmt (was im vorliegenden Falle nicht zu wesentlich anderen Ergebnissen führt), schließt sich der Senat nicht an.

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Nicht überzeugen kann der Einwand der Beklagten, dass nicht alle Voraussetzungen des § 9 der Gemeinsamen Vergütungsregeln – insb. nicht die in Nr. 1 genannte Ausschließlichkeit – erfüllt seien, so dass die dort genannten Tarife nicht zur Anwendung kommen könnten. § 9 Nr. 1 bezieht sich erkennbar nur auf die Fälle, in denen ein Erstdruckrecht eingeräumt wurde. Da dies hier nicht der Fall ist, kann § 9 Nr. 1 nicht zu Anwendung gelangen. Alle weiteren in § 9 der Gemeinsamen Vergütungsregeln genannten Nutzungsrechte (z.B. § 9 Nr. 3 und § 9 Nr. 4) wurden der Beklagten sehr wohl vom Kläger in konkludenter Weise eingeräumt, da sie jedenfalls im vorliegenden Fall als übliche Nutzungsformen nach dem Vertragszweck als von der Rechteeinräumung erfasst anzusehen sind.

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c) Für die Berechnung des Honorars ist neben dem Umfang der Rechtseinräumung die Höhe der Auflage maßgeblich (§ 2 Abs. 1 der Gemeinsamen Vergütungsregeln). Die Frage, ob hier die Gesamtauflage der Zeitung der Beklagten von ca. 90.000 Exemplaren oder die Auflagen der Teilausgaben (zwischen 5.000 und 15.000 Exemplare) maßgeblich sind, kann entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht offen bleiben. Dass – wie das Landgericht meint – die Beklagte die sekundäre Darlegungslast dafür trage, in welchen Regionalteilen mit welcher Auflagenstärke die streitgegenständlichen Artikel des Klägers jeweils erschienen sind und sie dieser nicht nachgekommen sei, kann zur Lösung der Frage, auf welche Auflagenstärke abzustellen ist, nichts beitragen, da es sich insoweit um eine reine Rechtsfrage handelt. Die Regeln der sekundären Darlegungslast kommen dagegen zur Anwendung, wenn Tatsachen streitig sind; sie führen dann ggf. dazu, dass ein einfaches Bestreiten der Partei, die nicht darlegungsverpflichtet ist, nicht genügt. Sie wird vielmehr verpflichtet, substantiiert zu bestreiten und die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen darzulegen (BGH NJW 2008, 982 Tz. 16). Zwischen den Parteien war es aber in erster Instanz niemals streitig, dass die Artikel des Klägers nur in regionalen Teilausgaben erschienen sind. Soweit der Kläger dies erstmals in zweiter Instanz bestreitet, ist dieses Vorbringen als verspätet zurückzuweisen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

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Für die Berechnung des Honorars ist auf die Auflagen der Teilausgaben abzustellen, in denen die Beiträge erschienen sind. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 der Gemeinsamen Vergütungsregeln, wo es heißt, dass „die verkaufte Auflage nach IVW der Ausgabe(n), in der/denen der Beitrag veröffentlicht worden ist“ zu Grunde zu legen ist. Es kommt somit auf die Auflage der konkreten Ausgabe an. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger seine Artikel der Beklagten ohne regionale Beschränkung und damit für die gesamte Auflage angeboten hat. Wenn die Beklagte dieses Angebot jeweils nicht durch ausdrückliche Erklärung, sondern lediglich durch den Abdruck der angebotenen Artikel konkludent angenommen hat, so spricht allerdings bereits viel dafür, dass sie dann auch nur die Rechte in dem tatsächlich genutzten Umfang erworben hat. Aber selbst eine weitergehende vertragliche Rechteeinräumung ändert nichts daran, dass in den Gemeinsamen Vergütungsregeln als Anknüpfungspunkt für das Honorar nicht der Umfang der vertraglichen Abrede, sondern die Ausgabe, in der der Beitrag tatsächlich veröffentlicht wurde, genannt ist.

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Da für den streitgegenständlichen Zeitraum eine vollständige Aufklärung, in welchen unterschiedlichen regionalen Teilauflagen die zahlreichen nachzuhonorierenden Beiträge des Klägers erscheinen sind, nur unter Schwierigkeiten möglich ist, die zu der Höhe der Forderung in keinem Verhältnis stehen, schätzt der Senat die Auflagenhöhe nach § 287 Abs. 2 ZPO auf „bis 25.000“. Anknüpfungspunkt für seine Schätzung sind die von der Beklagten vorgelegten Übersichten mit 100 Stichproben über die Zuordnung der Beiträge zu den einzelnen Teilauflagen. Hieraus ergibt sich, dass einige Beiträge in mehreren Regionalausgaben erschienen sind, so dass deren Auflagenhöhe zu addieren ist. Entgegen der Ansicht des Klägers kann er in diesen Fällen den Artikel nicht für jede Teilausgabe gesondert honoriert verlangen, sondern es ist – entsprechend der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 Abs. 2 der Gemeinsamen Vergütungsregeln für den vergleichbaren Fall des § 9 Nr. 2 – auf die Gesamtauflage abzustellen.

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20 Beiträge sind hiernach in Ausgaben mit Auflagen über 25.000 Exemplaren, 80 Beiträge sind in nur einem Regionalteil erschienen, wobei drei von fünf Regionalteilen eine Auflage unter 10.000 Exemplaren haben. Es ist daher davon auszugehen, dass der überwiegende Teil dieser Beiträge eine Auflagenstärke von 10.000 nicht überschreitet. Im Mittel ist es daher angemessen, alle Beiträge nach der Tarifgruppe „Auflage bis 25.000“ abzurechnen. Ein angemessenes Zeilenhonorar liegt somit bei 0,37 € (= 32 Zeichen x 0,43 € : 37 Zeichen der Normalzeile, entsprechend § 3 S. 3 der Gemeinsamen Vergütungsregeln). Der Senat geht hier von einem Mittelwert des Tarifs zu § 3 a) des Zweitdruckrechts für Nachrichten/Berichte bei einer Auflage bis 25.000 aus (41 – 45 ct).

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d) Dieses Zeilenhonorar ist mit der Anzahl der insgesamt zu vergütenden Zeilen zu multiplizieren, wobei hier auf der Basis des unstreitigen Rechenwerkes des Klägers von 13.746 Zeilen im Jahr 2008 und 13.980 Zeilen im Jahr 2009 auszugehen ist. Diese Zeilenzahl ergibt sich, wenn man das vom Kläger als angemessen angesehenen Honorar von insgesamt 18.299,19 € durch das von ihm für angemessen erachtete Zeilenhonorar von 0,66 € dividiert. Bei einem Zeilenhonorar von 0,37 € ergibt dies einen Zahlungsanspruch in Höhe von 5.086,02 € für 2008 und 5.172,60 € für 2009, auf den die Beklagte bereits 3.446,77 € (2008)  bzw. 3.378,67 € (2009) gezahlt hat. Damit verbleibt ein Restzahlungsanspruch von 1.639,25 € (2008) und von 1.793,93 € (2009).

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e) Für die Schätzung eines angemessenen Honorars für die Fotografien kann der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten als Schätzungsgrundlage herangezogen werden. Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei dem Kläger nicht um einen arbeitnehmerähnlichen freien, sondern um einen ganz freien Journalisten handelt. Es sind jedoch keine Gründe dafür ersichtlich, warum die identische Leistung eines arbeitnehmerähnlichen Journalisten wesentlich anders vergütet werden sollte als die eines freien Journalisten. Danach ist aus Sicht des Senats ein Honorar von 34,70 €/Fotografie angemessen, wenn der Fotograf ein Zweitdruckrecht für eine Zeitung mit einer Auflage von bis zu 25.000 einräumt. Für die 369 Fotografien aus dem Jahr 2008 und die 707 Fotografien aus dem Jahr 2009 errechnet sich daraus ein verbleibender Zahlungsanspruch von 5.258,25 € (2008) bzw. 10.115,65 € (2009). Dabei hat der Senat den Betrag von 34,70 € bezogen auf die Zeitschiene als mittleren Wert zugrundegelegt. Nach dem Tarifvertrag gilt dieser Betrag „ab dem 01.12.2008“, so dass er davor vermutlich etwas niedriger lag, während ab dem 01.05.2009 ein Honorar von 35,30 € gelten soll.

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f) Das Vorbringen der Beklagten vom 23. Januar 2014 kann – da der Schriftsatz nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen ist - nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigt werden. Das Vorbringen veranlasst den Senat auch nicht zur Wiedereröffnung des Verfahrens nach § 156 ZPO. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum die dort vorgebrachten Umstände, die schon weit vor Schluss der mündlichen Verhandlung eingetreten sind, erst jetzt vorgetragen wurden.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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3. Die Revision war zuzulassen nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil der Rechtsstreit Fragen von grundsätzlicher Bedeutung betreffend die Anwendung und Auslegung der Gemeinsamen Vergütungsregeln für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen aufwirft.

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4. Streitwert für das Berufungsverfahren: 41.185,43 €.