Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 25.9.2014 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bonn (18 O 310/12) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Vollstreckbarkeit nach diesem Beschluss richtet.

              Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Einer Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO bedarf es mangels Anfechtbarkeit des vorliegenden Beschlusses nach § 522 Abs. 3 ZPO nicht. Denn auch gegen ein aufgrund mündlicher Verhandlung ergangenes Urteil wäre keine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision statthaft (§§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 Satz 2 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO), da der Streitwert nicht mehr als 20.000,00 € beträgt.

4

II.

5

Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Zur Begründung wird zunächst auf die nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 26.2.2015 verwiesen:

6

Die zulässige Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

7

Das Landgericht hat zu Recht der Klage u.a. in Höhe von 928,20 € stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen entsprechenden Zahlungsanspruch, während dem Beklagten keine Gegenansprüche zustehen. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

8

Die der Klage stattgebende Entscheidung greift der Beklagte nur insoweit an, als er zur Zahlung von 928,20 € verurteilt wurde. Die Verurteilung erfolgte indes zu Recht. Insbesondere ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem in Rede stehenden Vertragsverhältnis um einen Werklieferungsvertrag i.S.d. § 651 BGB handelt, auf den § 377 HGB anwendbar ist (vgl. § 381 Abs. 2 HGB), und war auch nicht verpflichtet, an der zunächst vertretenen Auffassung zur rechtlichen Einordnung des Vertragstyps festzuhalten, zumal auf die geänderte Beurteilung durch email des Vorsitzenden vom 18.8.2014 ausdrücklich hingewiesen und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde, wovon der Beklagte auch mit Schriftsatz vom 20.8.2014 Gebrauch gemacht hat.

9

Dass es sich bei den Doppelscheren-Hebebühnen ungeachtet des Einbaus auf dem Grundstück des Beklagten um bewegliche Sachen handelt, ist zwischen den Parteien unstreitig. Maßgeblich ist für die rechtliche Einordnung, ob die Sachen im Zeitpunkt der Lieferung beweglich sind (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.7.2009 – VII ZR 151/08, in: BGHZ 182, 140 ff. – juris-Rn 13 m.w.N.). Inhaltlich sind die von der Klägerin geschuldeten Leistungen auch nach Auffassung des Senats als Lieferung herzustellender beweglicher Sachen einzuordnen. Bei der gebotenen (eher weiten) Auslegung von § 651 BGB (vgl. BGH, a.a.O., juris-Rn 19 ff.) fallen darunter nicht nur typische Massengeschäfte oder zum Verbrauch bestimmte Güter, sondern sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen. Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit ausweislich der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (BT-Dr. 14/6040, S. 268) im Wesentlichen nur die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werke, wie zum Beispiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten (BGH, a.a.O., juris-Rn 21). Ob – wie in der Literatur teilweise angenommen wird (vgl. Nachweise in der o.g. BGH-Entscheidung, juris-Rn 22) – Werkvertragsrecht anwendbar ist, wenn ein Vertrag zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsgutes andere zusätzliche wesentliche Leistungen enthält, zu denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen gezählt werden, sowie diese Leistungen für den Gesamterfolg des Vertrages von wesentlicher Bedeutung sind, den Schwerpunkt des Vertrages bilden oder ihm das Gepräge geben, hat der Bundesgerichtshof (a.a.O., juris-Rn 23) ausdrücklich offengelassen, weil es in dem dort zu entscheidenden Fall darauf nicht ankam. Dies ist vorliegend nicht anders, weil auch hier die von der Klägerin übernommenen Montage- und Anpassungsleistungen nicht von solchem Gewicht sind, dass die Anwendung von Werkvertragsrecht gerechtfertigt wäre. Auch im Anwendungsbereich des § 651 BGB stehen solche Leistungen, die als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrags nach den Vorschriften über den Kauf regelmäßig nicht entgegen. Wäre es anders, würde die Vorschrift des § 651 BGB weitgehend leerlaufen, denn jeder Herstellung geht eine gewisse Planungsleistung voraus (BGH, a.a.O., juris-Rn 25 m.w.N.; ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 6.11.2012 – 21 U 75/11, in: NJW-RR 2013, 460 ff. – juris-Rn 25). Eine Ausnahme gilt deshalb allenfalls dann, wenn die Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn es bei der Beauftragung im Wesentlichen um die allgemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems geht (BGH, a.a.O.). Planungsleistungen, die als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender Anlageteile anzusehen sind, führen aber nicht dazu, dass Werkvertragsrecht anzuwenden ist (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Für die danach regelmäßig vorzunehmende rechtliche Einordnung von Vertragsverhältnissen wie dem vorliegenden als Werklieferungsvertrag (nach früherer Terminologie) spricht schließlich auch der Inhalt der vom Beklagten gegengezeichneten Auftragsbestätigung der Klägerin, in der die Begriffe „Auslieferung(sdatum)“, „Lieferumfang“, „Lieferbereitschaft“ usw. genannt werden und nach der die Fälligkeit des Gesamtpreises sich nach der „Lieferbereitschaft“ (90 %) und „erfolgter Montage und Inbetriebnahme“ (10 %) richten sollte, während von einer Abnahme o.ä. Voraussetzungen, die für einen Werkvertrag sprechen könnten, keine Rede ist. Dazu fügt sich die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils erwähnte Erklärung des Vertreters der Klägerin zum wertmäßigen Umfang der Montageleistungen, die auch mit den Feststellungen des Sachverständigen L in Einklang steht. Die übernommene Montagevereinbarung ist damit als eine solche i. S. v. § 434 Abs. BGB anzusehen und führt nicht zur Annahme eines Werkvertrags. Die in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Gerichtsentscheidungen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung, zumal sie teilweise andere Fragestellungen betreffen und/oder vor der o.g. BGH-Entscheidung datieren bzw. Sachverhalte betreffen, die sich in entscheidenden Punkten von dem vorliegenden unterscheiden.

10

Neben dem danach über § 381 Abs. 2 HGB eröffneten sachlichen Anwendungsbereich des § 377 HGB sind auch dessen persönliche Voraussetzungen gegeben. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der S Fensterbau GmbH (nachfolgend: GmbH) und nicht mit dem Beklagten persönlich zustande gekommen ist. Die Auftragsbestätigungen der Klägerin richteten sich jeweils an die GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte ist. Der Gegenstand des Auftrags betrifft die Geschäftstätigkeit der GmbH als Fensterbauunternehmen. Vor diesem Hintergrund konnte und durfte die Klägerin die Unterzeichnung der Auftragsbestätigung durch den Beklagten dahin verstehen, dass dieser in Vertretung der GmbH handelte, auch und gerade weil darum gebeten wurde, die Rechnung an ihn zu stellen, da nicht etwa eine Auswechselung des Auftraggebers verlangt oder vorgenommen wurde. Damit steht in Einklang, dass die GmbH und nicht etwa der Beklagte in dem Zustandsgutachten des U vom 2.4.2012 als Auftraggeber bezeichnet wurde. Hinzu kommen die weiteren in dem angefochtenen Urteil dargestellten Umstände, die für eine Auftraggeberstellung der GmbH sprechen. Die das Innenverhältnis zwischen dem Beklagten und der GmbH betreffenden zweitinstanzlich vorgelegten Unterlagen führen abgesehen von einer möglichen Verspätung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu einer abweichenden Beurteilung, da diese selbst nach dem Vorbringen des Beklagten der Klägerin vor oder bei Auftragserteilung nicht vorlagen und auch eine zeitlich nachfolgende Vermietung der Doppelscheren-Hebebühnen durch den Beklagten an die GmbH nicht zwangsläufig gegen ein Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und der GmbH spricht.

11

Entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein etwaiger Mangel, dessen Untersuchung von der Klägerin am 12.12.2012 in Höhe von 928,20 € berechnet wurde, i.S.d. § 377 HGB unverzüglich gerügt wurde. Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt behauptet, dass der angebliche Mangel sich erstmals am 7.12.2012 gezeigt habe, ist das Vorbringen unabhängig von der prozessualen Berücksichtigungsfähigkeit (§ 531 Abs. 2 ZPO) dieses neuen Vortrags, der nicht bereits in den insoweit in Bezug genommenen erstinstanzlichen Schriftsätzen enthalten war, nicht geeignet, eine abweichende Beurteilung herbeizuführen, weil nicht ohne Weiteres plausibel ist, dass der (angebliche) Mangel, der nach der Einschätzung des Beklagten auf bereits früher beanstandete grundlegende Fehler bei der bereits im Juli 2011 erfolgten Montage der Türen zurückzuführen ist, erstmals ca. 1 ½ Jahre später aufgetreten sein soll, so dass der ohne nähere Spezifizierung vorgebrachten Behauptung des Beklagten und dessen Beweisantritt nicht nachzugehen ist.

12

Schließlich hat das Landgericht auch die Widerklage zu Recht abgewiesen, weil mangels rechtzeitiger Mangelrüge keine Gewährleistungsansprüche des Beklagten bzw. der GmbH bestehen. Der Feststellung, dass die erste Beanstandung am 29.9.2011 erfolgte, nachdem die Montage einschließlich Restarbeiten am 12.9.2011 abgeschlossen war, tritt der Beklagte abgesehen von seinen nach dem Vorstehenden nicht durchgreifenden Einwänden gegen die Anwendbarkeit von § 377 HGB nicht entgegen. Eine über zwei Wochen nach Entdeckung des Mangels erfolgende Rüge ist jedoch in der Regel nicht mehr unverzüglich (ständige Rechtsprechung: vgl. etwa BGH, Urteil vom 30.1.1985 – VIII ZR 238/83, in: BGHZ 93, 338 ff. m.w.N.). Gründe, dies vorliegend anders zu beurteilen, sind weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich.

13

Die gegen diese Bewertung der Sach- und Rechtslage gerichteten Einwände der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 23.3.2015 veranlassen den Senat nicht zu einer abweichenden Beurteilung:

14

Dies gilt namentlich insoweit, als der Beklagte sich darauf beruft, dass der Bundesgerichtshof weder in seinem Urteil vom 23.7.2009 (VII ZR 151/08, in: BGHZ 182, 140 ff.) noch – soweit ersichtlich - anderweitig eine abschließende Entscheidung zu der Frage getroffen hat, ob Werkvertragsrecht anwendbar ist, wenn ein Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden beweglichen Sache andere zusätzliche wesentliche Leistungen enthält, die für den Gesamterfolg des Vertrages von wesentlicher Bedeutung sind, den Schwerpunkt des Vertrages bilden oder ihm das Gepräge geben. Denn ein solcher Fall liegt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz vom 23.3.2015 nebst Anlage ungeachtet einer möglichen Verspätung dieses neuen Vortrags (§ 531 Abs. 2 ZPO) aus den in dem Beschluss vom 26.2.2015 im Einzelnen dargelegten Gründen nicht vor, gegen die der Beklagte abgesehen davon, dass er einen abweichenden (Rechts-) Standpunkt vertritt und die Argumente des Senats für unerheblich hält, keine durchgreifenden Einwendungen erhebt. Die detaillierte Beschreibung der einzelnen Arbeitsschritte und/oder der zum Einbau verwendeten Einzelteile in der vom Beklagten vorgelegten Aufstellung ändert nichts daran, dass der Schwerpunkt der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen als Lieferung herzustellender beweglicher Sachen i.S.d. § 651 BGB einzuordnen ist. Dies wäre selbst dann nicht anders, falls – wie der Beklagte behauptet - vertraglich eine Abnahme vereinbart wurde, was sich indes aus den zur Akte gereichten Auftragsunterlagen nicht ergibt, allerdings auch nicht geeignet wäre, die in dem Beschluss vom 26.2.2015 genannten Umstände zu entkräften, die gegen eine Anwendung von Werkvertragsrechts sprechen. Schließlich vermag sich der Senat auch nicht der Argumentation des Beklagten anzuschließen, soweit er meint, aus dem Prozessvortrag der Klägerin entnehmen zu können, dass diese selbst vom Vorliegen eines Werkvertrags ausgegangen sei. Konkrete Stellen entsprechenden schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin zeigt der Beklagte nicht auf und sind auch in der Akte nicht auffindbar. Vielmehr hat die Klägerin – soweit ersichtlich – stets von einer „Lieferung und Montage“ u.ä. gesprochen. Auch in Schriftsätzen des Beklagten wurde vor dem Hinweis des Landgerichts vom 21.8.2014 keine (ausdrückliche) Einordnung des in Rede stehenden Vertragsverhältnisses als Werkvertrag vorgenommen, so dass für die Klägerin auch keine Veranlassung zum Widerspruch bestand und aus dessen Unterbleiben keine Rückschlüsse zugunsten des vom Beklagten verfochtenen Rechtsstandpunktes gezogen werden können.

15

Ansonsten erhebt der Beklagte keine Einwendungen gegen die in dem Beschluss vom 26.2.2015 dargelegte Beurteilung der Sach- und Rechtslage, auf die deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann.

16

III.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

18

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711, 713 ZPO (i.V.m. § 522 Abs. 3 ZPO und § 26 Nr. 8 EGZPO).

19

Streitwert des Berufungsverfahrens:               11.920,49 €