Tenor

• 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.11.2014 (18 O 12/14) wird zurückgewiesen.

• 2. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

• 3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

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                                                      Gründe:

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(Von einer Darstellung des Sach- und Streitstandes wird nach §§ 540 Abs. 1, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.)

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1.

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Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 6.2.2015 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt:

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„Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Ansprüche wegen der geltend gemachten Mängel der von der Beklagten gelieferten Türen stehen dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil die Beklagte sich zu Recht auf § 377 HGB beruft. Da der Kläger die Mängel nicht unverzüglich gerügt hat, gilt die Ware als genehmigt. Die Voraussetzungen des § 377 HGB hat das Landgericht zutreffend angenommen. Die hiergegen gerichteten Rügen der Berufung greifen nicht durch:

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a) Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag  handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag, auf den gemäß § 651 BGB die Vorschriften über den Kauf und nach § 381 Abs. 2 HGB auch die Vorschrift zur kaufmännischen Rügepflicht aus § 377 HGB Anwendung finden. Ein Werklieferungsvertrag ist ein Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat. Wird zudem der Einbau oder die Montage der Sache geschuldet, so kommt es für die Einordnung des Vertrages als Kauf- bzw. Werklieferungsvertrag einerseits oder aber als Werkvertrag andererseits darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz auf den „Besteller“ im Vordergrund steht und je weniger die individuellen Anforderungen des Kunden und die geschuldete Montageleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher ist die Annahme eines Kaufvertrages geboten (BGH NJW-RR 2004,850 = NZBau 2004, 326; BGH IBR 2013, 593 = BeckRS 2013, 15325; OLG Stuttgart NZBau 2011, 297, 298; Leidig in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage, § 651 Rn. 38; Busche in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 651 Rn. 10; Voit BauR 2009, 369, 370; Leupertz BauR 2006, 1648, 1649). Vorliegend war der Einbau der Türen von untergeordneter Bedeutung und lediglich eine Nebenleistung. Die Montage- und Einbaukosten machten ausweislich der Rechnungen (Anlagen A 1 und A 2, Bl. 7 f. und 9 ff. d.A.) lediglich Beträge von deutlich unter 5 % der Gesamtrechnungssumm aus. Besondere Gründe, nach denen die Montage die vertraglich geschuldete Leistung dennoch im Sinne eines Werkvertrages geprägt hätte, sind nicht ersichtlich. Ob es sich bei den hergestellten und gelieferten Türen um vertretbare oder aber unvertretbare Sachen gehandelt hat, ist für die Anwendung der §§ 377, 381 Abs. 2 HGB unerheblich, da beim Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB n.F. hinsichtlich der Rügepflicht nicht mehr danach unterschieden wird, ob er die Herstellung oder Lieferung vertretbarer oder nicht vertretbarer Sachen betrifft (OLG Nürnberg BauR 2007, 122 = BeckRS 2011,18331).

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b) Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Werklieferungsvertrag sind die Vorschriften über den Handelskauf anzuwenden, da beide Parteien Kaufleute im Sinne des § 1 HGB sind. Davon ist auch in Bezug auf den Kläger auszugehen. Dafür, dass sein Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb Betrieb nicht erfordere (§ 1 Abs. 2 Hs. 2 HGB), ist der Beklagte - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – darlegungs- und beweispflichtig (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 1 Rn. 25, § 377 Rn. 55). Erstinstanzlich hat der Kläger hierzu keinen Beweis angetreten, Auch die Berufungsbegründung enthält keinen ordnungsgemäßen Beweisantrag. Im Übrigen wäre ein Beweisangebot nach § 531 Abs. 2 ZPO nunmehr verspätet; im Hinblick darauf, dass der Beklagte sich bereits in der Klageerwiderung auf die Verletzung der Rügepflicht nach § 377 HGB berufen hatte, war ein Beweisantritt schon erstinstanzlich veranlasst.

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c) Beim Handelskauf trifft den Käufer nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum die Rügeobliegenheit nach § 377 HGB auch dann, wenn der Verkäufer die Kaufsache auf Anweisung des Käufers an einen Dritten geliefert hat. Zwar kann er die Untersuchung des Kaufobjektes seinem Abnehmer überlassen. Er hat dann aber auch dafür zu sorgen, dass der Abnehmer ihn soweit wie möglich von Mängeln unterrichtet; bei einer vermeidbaren Verzögerung der Mängelanzeige muss er sich den aus § 377 Abs. 2 HGB folgenden Rechtsnachteil von seinem Verkäufer entgegenhalten lassen (BGHZ 110, 130 = NJW 1990, 1290; BGH Urt. v. 8.4.2014 – VIII ZR 91/13, BeckRS 2014, 12900; OLG Karlsruhe NZG 2009, 395). Das gilt auch im Falle der Durchlieferung an einen nicht kaufmännischen Abnehmer (BGHZ 110, 130 = NJW 1990, 1290; Baumbach/Hopt § 377 Rn. 9, 34, 37; Wagner in: Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 377 Rn. 30; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.,  § 377 HGB Rn. 69), was durch die Regelung des § 478 Abs. 6 BGB, wonach § 377 HGB im Rahmen des Regresses beim Verbrauchsgüterkauf unberührt bleibt, bestätigt wird.

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d) Die behaupteten Mängel sind der Beklagten nicht unverzüglich angezeigt worden. Nach dem Schreiben des Kunden des Klägers vom 17.10.2009 (Anl. B 3, Bl. 47 d.A.) waren diesem die Mängel bereits im „letzten Winter“, mithin im Winter 2008/2009, aufgetreten. Aus der vom Kläger angeführten Antragsschrift des Kunden in dem Verfahren  LG Köln - 29 OH 5/10 - und seiner dort eingereichten eidesstattlichen Versicherung vom 24.10.2010 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Danach hat der Kunde die Mängel „erstmals im Winter des Jahres 2009“ festgestellt. Da er die Mängel dem Kläger aber schon mit Schreiben vom 17.10.2009 angezeigt hatte (Anl. B 3, Bl. 47 d.A.), kann damit – entsprechend der Angabe in dieser Anzeige - nur der Winter 2008/2009 gemeint gewesen sein. Dies geht zu Lasten des Klägers, da dieser die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Mängel unverzüglich untersucht und anzeigt worden sind (BGH NJW 2000, 1415, 1417; OLG Karlsruhe NZG 2009, 395, 396; Baumbach/Hopt § 377 Rn. 55; Oetker/Koch, HGB, 3. Aufl., § 377 Rn. 144).

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e) Ein rechtsgeschäftlich bindendes Anerkenntnis einer Pflicht zur Mängelbeseitigung hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, ausgeschlossen. Dem von der Klägerin vorgelegten Aktenvermerk des Rechtsanwaltes H vom 9.2.2011 lässt sich ebenso wie dem sonstigen Klagevortrag allenfalls ein tatsächliches Anerkenntnis entnehmen, das die Beklagte aber nicht rechtlich binden würde.“

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Die Stellungnahme des Klägers vom 26.3.2015 enthält keine erheblichen, noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Zu einer von dem Hinweisbeschluss abweichenden Beurteilung gibt die Stellungnahme keinen Anlass. Ergänzend ist lediglich Folgendes auszuführen:

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- Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag. Der Umstand, dass es sich nach dem Vortrag des Klägers um eigens für die Gebäude des Endabnehmers angefertigte Türen handelte, begründet die Anwendung des Werkvertragsrechts nicht. Ein nach dem 31.12.2001 geschlossener Vertrag über die Herstellung und Lieferung von Türen für ein Bauvorhaben ist kein Werkvertrag, sondern auch dann ein Werklieferungsvertrag i.S. des § 651 BGB, wenn die Türen nach speziellem Aufmaß gefertigt wurden (OLG Nürnberg BauR 2007, 122; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 651, Rdn. 5, Stichwort: „Kaufvertragsrecht“). Dies folgt daraus, dass § 651 BGB nach der Neufassung durch Art. 1 I Nr. 42 des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes – SMG – die Lieferung beweglicher Sachen unabhängig davon, ob es sich um vertretbare oder unvertretbare Sachen handelt, dem Kaufrecht unterstellt (Palandt/Sprau, a.a.O., Rdn.1). Der Gesichtspunkt der Sonderanfertigung  - der Lieferung einer unvertretbaren Sache – führt also gerade nicht zur Anwendung des Werkvertragsrechts, sie führt nur zur ergänzenden Anwendung einzelner, hier nicht eingreifender Bestimmungen des Werkvertragsrechts (§ 651 Satz 3 BGB).  Diese Änderung relativiert den Aussagegehalt der vom Kläger herangezogenen und „als maßgeblich“ bezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 03.03.2004 (nicht: 2014), denn diese Entscheidung ist zum „alten Recht“ - § 651 a.F. BGB – ergangen (vgl. BGH, Beschluss v. 16.04.2013 – VIII ZR 375/11 = IBR 2013, 593 = BeckRS 2013, 15325 Rdn. 6: „Der Senat hat noch unter Geltung des alten Schuldrechts entschieden…“).  Erst wenn zur Herstellung und Lieferung weitere Leistungen hinzutreten, wird die Abgrenzung zwischen Werkvertragsrecht und Kaufrecht komplexer. Allerdings ändert die Verpflichtung zur (einfachen) Montage an der Anwendung des Kaufrechts nichts, wie sich bereits aus § 434 Abs. 2 BGB ableiten lässt (Voit BauR 2009, 369, 370). Zu einem Werkvertrag wird der Vertrag (erst), wenn die weitere Leistung so sehr in den Vordergrund tritt, dass der Erfolg und nicht die Lieferung des Materials den Vertrag prägt (Voit, a.a.O.). Soweit in der Rechtsprechung Werkvertragsrecht angewendet wurde, waren umfangreiche Montageleistungen zu erbringen gewesen, die den Schwerpunkt der Vertragsleistungen darstellten (so in OLG Koblenz NJW 2012, 3380; OLG Düsseldorf NJW 2013, 618). Das ist aus den im Hinweisbeschluss ausgeführten Gründen vorliegend nicht der Fall. Die ergänzenden Ausführungen in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss führen zu keinem anderen Ergebnis.

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- In Bezug auf die Rügepflicht nach § 377 HGB meint der Kläger, anders als in dem in BGHZ 110, 130 entschiedenen Fall gehe es um einen Mangel, der erst beim Endkunden nachträglich aufgetreten sei. Insoweit habe der Käufer keine Möglichkeit mehr, die Ware selbst zu untersuchen und zu agieren. Legte man ihm für einen erst im Laufe der Zeit aufgetretene Mängel eine Obliegenheit zur sofortigen Rüge auf, ohne dass er von den Mängeln Kenntnis erlangt habe, würde das zu einer nicht zu vertretbaren Benachteiligung führen. Der Käufer, der vom Endkunden nicht unverzüglich nach Auftreten des Mangels hierüber unterrichtet werde, hätte keine Möglichkeit gegenüber seinem Lieferanten einen Rechtsverlust zu vermeiden. Sei der Endkunde Verbraucher, so könne er diesem aber nicht seinerseits im Wege der AGB eine Rügepflicht aufbürden.

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Diese Einwände greifen nicht durch. Der -  auf der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes beruhende - tragende Satz in der Entscheidung des BGH (BGHZ 110,130), der weiterverkaufende Zwischenhändler dürfe die Untersuchung des Kaufobjekts zwar seinem Abnehmer überlassen, habe dann aber dafür zu sorgen, dass der Abnehmer ihn so bald wie möglich von Mängeln unterrichte, bei einer vermeidbaren Verzögerung der Mängelanzeige müsse sich der Zwischenhändler den aus § 377  Abs.2 HGB folgenden Rechtsnachteil von seinem Verkäufer entgegenhalten lassen, gilt auch für den vorliegenden Fall: Die gesetzliche Regelung zur Rügepflicht bildet hinsichtlich der ursprünglich vorhandenden und der nachträglich aufgetretenen Mängel (§ 377 Abs. 1 und 3 HGB) eine Einheit (Karsten Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., § 29 III Rn. 85). Beim Streckengeschäft ist jedenfalls hinsichtlich der Rügepflicht kein Unterschied zwischen beiden Arten der Mängel zu machen. Der Käufer hat in jedem Falle dafür zu sorgen, dass er so früh wie möglich von einem etwaigen Mangel erfährt, um diesen rügen zu können  (vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., § 29 Rn. 65, Karsten Schmidt a.a.O. § 29 Rn. 103 – 105). Ob den Käufer in diesen Fällen auch eine Untersuchungspflicht trifft (verneinend Canaris a.a.O.), bedarf keiner Entscheidung, weil es vorliegend nur darum geht, dass der von dem Endkunden erkannte Mangel nicht unverzüglich gerügt worden ist. Unerheblich ist es dabei, ob der Endkunde ein Verbraucher ist oder nicht (vgl. neben den Nachweisen im Hinweisbeschluss noch KG NJOZ 2014, 658; Canaris a.a.O. Rn. 65, Karsten Schmidt a.a.O. Rn. 104 f., Roth in: Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 377 Rn. 8; Oetker/Koch § 377 Rn. 52; Heymann, HGB, 2. Aufl., § 377 Rn. 60). Hieran hat die Einführung der Regeln zum Verbrauchsgüterkauf - wie § 478 Abs. 6 HGB belegt (dazu etwa Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Bearbeitung 2013, § 478 Rn. 145 ff.; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 377 Rn. 216 ff.) - nichts geändert. Die Ansicht, es genüge, dass der Käufer nicht erkennbare Mängel unverzüglich rüge, sobald er durch seinen Abnehmer von ihnen erfahre (so Lange JZ 2008, 661, 664 ff.; Soergel/Wertenbruch, BGB, 13. Aufl.. § 478 Rn. 213, Faust in: Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 1.8.2014, § 478 Rn. 37; Ball in: JurisPK, BGB, 6. Aufl., § 478 Rn. 48), vermag nicht zu überzeugen und steht im Widerspruch zur Rechtsprechung sowie der im handelsrechtlichen Schrifttum herrschenden Auffassung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien die Rügeobliegenheit abbedungen hätten. Dafür hätte es konkreter Anhaltspunkte bedurft. Der bloße Umstand, dass die Beklagte die Türen in Absprache mit dem Kläger „durchgeliefert“ hat, genügt hierfür nicht.

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2.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.

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Berufungsstreitwert: 18.177,06 €