Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 08.01.2015 - 86 O 74/14 - durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die zulässige Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).  Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

4

Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben.

5

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 241 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag der Parteien vom 13.02.2014 einen Anspruch auf Zahlung offener Vergütung für die Überlassung von Arbeitnehmern i.H.v. 12.199,27 €.

6

Unstreitig haben die Parteien am 13.02.2014 einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) geschlossen, wonach die Klägerin der Beklagten ab 17.02.2014 Mitarbeiter zu einem Stundentarif von 15,60 € zzgl. Mwst. überlassen sollte. Die Klägerin verfügt – unstreitig – über die gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Schriftform ist gewahrt, §§ 12 Abs. 1 S. 1  AÜG, 126 BGB. Zwischen den Parteien ist zudem unstreitig, dass die Klägerin der Beklagten in der Zeit vom 17.02.2014 bis 05.03.2014 Arbeitnehmer überlassen hat. Die Anzahl der klägerseits mit Rechnungen vom 25.02.2014 über 4.873,05 € (einschl. Mwst.), vom 04.03.2014 über 6.330,32 € (einschl. Mwst.) sowie vom 11.03.2014 über 3.995,90 € (einschl. Mwst.) abgerechneten Stunden wird von Seiten der Beklagten nicht beanstandet.

7

Bis auf eine am 19.03.2014 auf die Rechnung vom 25.02.2014 erbrachte Zahlung i.H.v. 3.000 € hat die Beklagte die abgerechnete Vergütung nicht geleistet, auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Ob es sich dabei um eine Akontozahlung gehandelt hat, wie die Beklagte behauptet, oder – entsprechend dem klägerischen Vortrag – kein Vorbehalt erklärt worden ist, kann hier dahinstehen. Denn selbst wenn die Zahlung i.H.v. 3.000 € gemäß §§ 362 Abs. 1, 366 Abs. 1 BGB auf die Vergütungsforderung angerechnet wird, verbleibt ein offener Restbetrag in geltend gemachter Höhe.

8

Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerin habe die von ihr übernommene Verpflichtung nicht ordnungsgemäß erfüllt, und sich dabei auf angeblich mangelhafte Arbeitsleistungen der überlassenen Mitarbeiter beruft, steht dies ihrer Verpflichtung zur Leistung der Vergütung nicht entgegen.

9

Die rechtliche Einordnung des von den Parteien unter dem 13.02.2014 geschlossenen Vertrags als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag steht nicht im Streit, zumal dies dem Wortlaut und dem Inhalt des ausdrücklich auf der Grundlage des AÜG geschlossenen Vertrages entspricht.

10

Bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt es sich um einen Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages, der keinem der im Besonderen Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) geregelten Vertragstypen zuzuordnen ist (vergleiche Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Auflage 2015, § 12 AÜG Rn. 5, zitiert nach beck-online). In Abgrenzung zum Werkvertrag haftet der Verleiher nicht für einen Erfolg, sondern nur für die sorgfältige Auswahl und Bereitstellung von Arbeitskräften (vergleiche Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a.a.O., § 1 AÜG Rn. 12; Caspers in Staudinger, BGB, 2014, § 278 Rn. 72, zitiert nach juris). Der verleihende Unternehmer hat bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag auch nicht dafür einzustehen, dass die überlassenen Arbeitnehmer die ihnen von dem entleihenden Unternehmer übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß verrichten (vergleiche BGH, Urteil vom 09.03.1971, VI ZR 138/69, zitiert nach juris; Caspers in Staudinger, a.a.O.). Er haftet allerdings dafür, dass die von ihm gestellten Arbeitnehmer für den nach dem Vertrag verfolgten Zweck tauglich und geeignet sind (vergleiche BGH, a.a.O.).

11

Mit dem Einwand, die von der Klägerin überlassenen Mitarbeiter hätten die zur Erfüllung des von der Beklagten übernommenen Auftrags erforderliche Arbeitsleistung zu keiner Zeit erbracht, kann die Beklagte daher nicht gehört werden. Da die Klägerin es – unstreitig – nicht etwa im Rahmen eines Werkvertrages übernommen hatte, den von der Beklagten übernommenen Auftrag, Ware für die Firma S zu verpacken, auszuführen, sondern lediglich der Beklagten Arbeitnehmer zu überlassen hatte, liegt kein Fall der „Nichterfüllung“ ihrer vertraglichen Verpflichtung vor, wie die Beklagte meint. Eine etwaige mangelhafte Arbeitsleistung der überlassenen Arbeitnehmer bzw. eine daraus resultierende Pflichtverletzung mit der Folge eines Schadensersatzausspruchs nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Klägerin als Verleiher auch nicht gem. § 278 BGB als Schlechtleistung zuzurechnen, da es sich bei den Arbeitnehmern nicht um ihre Erfüllungsgehilfen gehandelt hat (vergleiche BGH, a.a.O.).

12

Soweit die Beklagte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 19.11.2014 (Bl. 83 f. GA) aus der behaupteten mangelhaften Arbeitsleistung der überlassenen Arbeitskräfte den Schluss gezogen hat, dass die Klägerin „wohl das Personal fehlerhaft ausgesucht“ habe, ist das Landgericht dem zu Recht nicht gefolgt. Denn die Beklagte hat weder erstinstanzlich noch im Rahmen der Berufungsbegründung, mit der dieser Vortrag aufgegriffen wird, hinreichend substantiiert dargelegt, welches der überlassenen Arbeitnehmer nicht über die erforderliche Qualifikation verfügt haben und wie sich dies im Rahmen des Produktionsablaufs konkret gezeigt habe.

13

Vereinbart war zwischen den Parteien folgende Qualifikation der zu überlassenen Arbeitnehmer: Produktionshelfer/in Verpackung (vergleiche Anl. K1, Bl. 13 GA). Dass die von der Klägerin ausgewählten Mitarbeiter in der Lage sein sollten, eine bestimmte Stückzahl (täglich 5.000 Verpackungen) herzustellen, mag der Vorstellung auf Seiten der Beklagten entsprochen haben. Dass sie dies zum Inhalt des Vertrags zwischen den Parteien gemacht hätte, ist von Seiten der Beklagten jedoch nicht substantiiert dargelegt und ordnungsgemäß unter Beweis gestellt worden. Die erstinstanzlich vorgelegte Versandliste (Anl. B1, Bl. 50 ff. GA) vermag über den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin keinerlei Aufschluss zu geben. Der Zeuge D ist von der Beklagten lediglich zu ihrer Behauptung benannt worden, die Lieferung der Verpackungen zum Fixtermin sei der Klägerin bekannt gewesen (vergleiche Schriftsatz vom 06.08.2014, Bl. 39 GA). Auch daraus kann jedoch nicht auf eine weitergehende Vereinbarung über die erforderliche Qualifikation der auszuwählenden Produktionshelfer geschlossen werden.

14

Zudem hat die Klägerin der Beklagten in dem Zeitraum vom 17.02.2014 bis 05.03.2014 insgesamt 15 Arbeitnehmer überlassen. Es obliegt der Beklagten, im Einzelnen darzulegen, welcher dieser Mitarbeiter ihrer Einschätzung zufolge für den mit dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag verfolgten Zweck nicht geeignet gewesen wäre und wie sich dies bei der Produktion gezeigt habe. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf angeblich von der Auftraggeberin, Frau G, gerügte Mängel der Verpackungen verweist, hat sie selbst mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 25.09.2014 (Bl. 48 GA) vorgetragen, dass die Schachteln „teilweise ohne Klebepunkte verpackt und eingeschweißt“ gewesen seien, also nicht ausnahmslos. Ferner hat die Beklagte – wenn auch ohne zeitliche Einordnung – eingeräumt, dass eine Überprüfung der Schweißmaschine die Verwendung zu dünner Folie ergeben habe (vergleiche Schriftsatz vom 25.09.2014, Bl. 49 GA). Mithin war der technische Produktionsablauf der Beklagten nicht ganz reibungslos, was sicher nicht an der Klägerin und ihren Mitarbeitern gelegen hat.

15

Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht gefolgt werden, soweit sie aus dem Umstand, dass ihre Produktion der Verpackungen nicht wunschgemäß verlaufen ist, den weitgehenden Schluss auf eine unzureichende Auswahl der von der Klägerin überlassenen Mitarbeiter zieht.

16

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte darüber hinaus mit ihrem erhobenen Einwand der Ungeeignetheit der überlassenen Arbeitnehmer wegen Verstoßes gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausgeschlossen ist, weil sie – wie die Klägerin meint – die angeblich schlechte Arbeitsleistung nicht rechtzeitig gerügt habe.

17

Zwar ist der Anwendungsbereich der Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß § 377 HGB auf Kauf- oder kaufähnliche Verträge beschränkt (vergleiche Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage 2014, § 377 Rn. 2, zitiert nach beck-online). Jedoch kann sich aus § 242 BGB ergeben, dass in angemessener Zeit zu untersuchen und zu rügen ist, ansonsten ein Verlust der Rechte wegen Fehlers der Leistung droht, insbesondere zulasten eines beteiligten Kaufmanns (vergleiche Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O.; § 377 Rn. 4; Müller in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage 2009, § 377 Rn. 6, zitiert nach beck-online).

18

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, über ihre als Zeugen benannten Mitarbeiter täglich die Klägerin auf die schlechte Arbeitsleistung aufmerksam gemacht zu haben. Auf die klägerseits aufgeworfene Frage, wem gegenüber entsprechende Rügen erhoben worden sein sollen, hat die Beklagte ihren Vortrag lediglich dahin erweitert, die zu langsame Arbeitsleistung sei gegenüber dem „zuständigen Sachbearbeiter“ bzw. „Vorarbeiter“ der Klägerin bemängelt worden. Dies erfüllt nicht die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag, da die Person und ihre Berechtigung für die Entgegennahme derartiger Rügen offen gelassen worden sind. Hinzu kommt, dass von der Beklagten offenbar zu keinem Zeitpunkt der Austausch konkreter Mitarbeiter verlangt worden ist, obwohl dies gemäß Ziff. III der in den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin bei berechtigten Beanstandungen innerhalb der ersten 6 Stunden nach Arbeitsaufnahme den Wegfall der Vergütungspflicht zur Folge gehabt hätte. Stattdessen haben die meisten der in dem Betrieb der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin dort mehrere Tage gearbeitet; vier Arbeitnehmer sind sogar über den gesamten Zeitraum vom 17.02.2014 bis 05.03.2014 bei der Beklagten beschäftigt worden.

19

Die Frage, ob aus diesen Umständen auf ein gemäß § 242 BGB relevantes widersprüchliches Verhalten der Beklagten oder den Verstoß gegen eine der Beklagten obliegende Rücksichtspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB zu schließen ist, kann im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag zur angeblichen Ungeeignetheit der überlassenen Mitarbeiter offen bleiben.

20

Die Vergütungsforderung der Klägerin ist antragsgemäß zu verzinsen, gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB i.V.m. Ziff. VIII der in den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.

21

Als weiteren Verzugsschaden hat die Beklagte der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB i.V.m. Ziff. VIII der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 15 € Kosten für die vorgerichtlichen Mahnungen vom 5., 10. und 31.03.2014 zu erstatten.

22

II.

23

Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.