Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 24. Juni 2015 verkündete Urteil der 84. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 231/14 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Köln sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger hatte 2008 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln (Beschluss vom 11.10.2007) erwirkt, mit der sechs Einzelaussagen einer Veröffentlichung aus 2007 „Warnung vor dem B (B)“ untersagt worden waren. Auf den Widerspruch der Beklagten zu 2 wurde mit Urteil die einstweilige Verfügung aufgehoben. Die dagegen gerichtete Berufung wurde vom erkennenden Senat mit Urteil vom 16.5.2008 (6 U 46/08) zurückgewiesen.

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Die Hauptsacheklage erhob der Kläger vor dem Landgericht Hamburg und unterlag in beiden Instanzen. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts ist Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden, die zurückgewiesen worden ist. Die dagegen erhobene Anhörungsrüge hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 17.12.2015 zurückgewiesen.

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Mit der vorliegenden Klage greift der Kläger verschiedene Aussagen in der „Warnung vor dem B e.V. B“ (nachfolgend „Warnung“), in der Fassung vom 15.7.2014 und 2.12.2014 an, die der Beklagte zu 2 im Anschluss an die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts ins Netz gestellt hat. Der Beklagte zu 1 steht – so die Feststellung im unangefochtenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils - als Fachabteilungsleiter „hinter“ dem Internetauftritt der Beklagten zu 2 in Bezug auf die Rubrik „Beratungsangebot Gesundheit und Patientenschutz“, im Rahmen derer die „Warnung“ veröffentlicht worden ist.

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Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

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  1. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, bei Vermeidung der üblichen Ordnungsmittel nachfolgend wiedergegebene Äußerungen über den Kläger zu verbreiten:

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  2. festzustellen, dass die Beklagten dem Kläger den Schaden zu ersetzen haben, der dem Kläger durch die Handlung zu 1. entstanden ist und weiterhin entsteht.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben die Passivlegitimation des Beklagten zu 2 sowie das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung der Beklagten bestritten.

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Mit Urteil vom 15.4.2015, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht Köln (84 O 231/14) die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass mangels Vorliegens einer geschäftlichen Handlung der Anwendungsbereich des UWG nicht eröffnet sei. Es hat im Wesentlichen auf die zuvor ergangenen Entscheidungen im Parallelfall verwiesen, obwohl diese zum UWG 2004 ergangen waren, mit dem Argument, dass es inhaltlich keine relevanten Unterschiede gebe.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Er rügt, dass das Landgericht Köln den vorliegenden Streit unter Bezugnahme auf die früher ergangenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln und Hamburg entschieden hat, obwohl es damals um Verstöße aus 2007 unter Geltung des alten UWG 2004 gegangen sei. Ob die Wettbewerbsförderungsabsicht, deren Vorliegen die Oberlandesgerichte damals abgelehnt haben, überhaupt nach der neuen Gesetzeslage erforderlich sei, habe das Landgericht nicht festgestellt. Vorsorglich beantragt er, dass Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob der in der Richtlinie 2005/29/EG geforderte „unmittelbare Zusammenhang“ um ein zusätzliches ungeschriebenes Merkmal der Wettbewerbsförderungsabsicht erweitert werden soll.

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Soweit der Vorderrichter aus Köhler/Bornkamm zitiere, gelte dieses Zitat nur für Medienunternehmen, was die Beklagte zu 2 nicht sei. Und selbst bei Medienunternehmen gelte, dass von einer geschäftlichen Handlung gesprochen werden müsse, wenn das durch den redaktionellen Beitrag geförderte Unternehmen dem Medienunternehmen dafür ein Entgelt verspricht oder gewährt.

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Im Übrigen werde der Beitrag nur als „redaktionell“ verpackt, dabei gehe es letztlich darum Patienten den eigenen kostenpflichtigen Beratungsdienstleistungen der Beklagten zu 2 zuzuführen. Direkt neben der „Warnung“ befindet sich unstreitig eine Schaltfläche „Beratung“, die zu den kostenpflichtigen Leistungen der Beklagten zu 2 führt. Da es nach der aktuellen Rechtslage nicht auf die Förderungsabsicht, sondern nur auf den objektiven unmittelbaren Zusammenhang ankomme, liegt nach Auffassung des Klägers, eindeutig ein unlauteres Wettbewerbsverhalten vor.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Beklagten – wie erstinstanzlich beantragt- zu verurteilen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil und verweisen im Wesentlichen auf ihren Vortrag erster Instanz.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

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Dem Kläger steht kein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 3, 5, 8 UWG bzw. § 4 Nr. 1 UWG n.F. (§ 4 Nr. 7 UWG a.F.) zu. Der Anwendungsbereich der Vorschriften ist mangels Vorliegens einer geschäftlichen Handlung der Beklagten i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nicht eröffnet. Der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist trotz Inkrafttretens des zweiten Änderungsgesetzes vom 2.12.2015 im Vergleich zur Fassung vom 22.10.2008 und 3.3.2010 unverändert, so dass es keiner zusätzlichen differenzierten Betrachtung der Rechtslage vor und nach der Gesetzänderung 2015 bedarf.

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1. Eine geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition jedes Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (…). Die Fassung, zu der die früheren Entscheidungen des Senats und des OLG Hamburgs ergangen sind, lautete:

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„Wettbewerbshandlung [ist] jede Handlung einer Person mit dem Ziel zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen (…) zu fördern.“

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a. Das Merkmal des nunmehr geforderten objektiven Zusammenhangs ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 10.1.2013 - I ZR 190/11 – Standardisierte Mandatsbearbeitung, m.w.N., juris). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung in den Rn. 18 f. u.a. ausgeführt:

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„Im Hinblick auf Handlungen gegenüber Verbrauchern ergibt sich das Erfordernis des funktionalen Bezugs auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung daraus, dass § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG der Umsetzung des Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dient und daher im Lichte des Wortlauts und der Ziele dieser Richtlinie auszulegen ist. Nach dieser Vorschrift sind „Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern“ Verhaltensweisen, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängen. Nach ihrem Erwägungsgrund 7 bezieht sich die Richtlinie auf Geschäftspraktiken, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf Produkte stehen; Geschäftspraktiken, die vorrangig anderen Zielen dienen, erfasst sie demgegenüber nicht. Darin kommt zum Ausdruck, dass eine geschäftliche Handlung vorrangig dem Ziel dienen muss, die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers im unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung zu beeinflussen. (…). Das Erfordernis des funktionalen Bezugs auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung gilt auch im Hinblick auf das Verhalten gegenüber Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern, das von der Richtlinie 2005/29/EG allenfalls mittelbar betroffen ist (vgl. Erwägungsgrund 8 der Richtlinie). Der Begriff des „objektiven Zusammenhangs“ ist insoweit im Interesse der Rechtssicherheit einheitlich auszulegen.“

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b. Danach fehlt es an einem objektiven Zusammenhang, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder des Bezugs dient. Das ist insbesondere bei Handlungen anzunehmen, die der (insbesondere redaktionellen) Unterrichtung der Öffentlichkeit, insbesondere der Verbraucher dienen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. § 2 Rn. 51 m.w.N.). Eine derartige Zielsetzung schließt indessen nicht aus, dass die Handlung gleichzeitig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient, wobei es nicht genügt, wenn der Zweck der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs nicht vollständig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2014 – I ZR 113/13 – Bezugsquelle für Bachblüten, juris, Rn. 22).

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Maßgebliches Indiz, dass sich eine Handlung nicht nur reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung auswirkt, ist etwa, dass ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Beeinflussung der Verbraucherentscheidung besteht oder wenn die Handlung in bewusst irreführender Weise auf die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers Einfluss nimmt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rn. 51, m.w.N.).

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aa. Vorliegend ist zwar zu berücksichtigen, dass die Beklagten ein wirtschaftliches Interesse daran haben, dass Verbraucher nicht Mitglied der Klägerin werden, weil sie selbst auch kostenpflichtige Beratungen auf dem Gebiet des Gesundheitswesens anbieten. Ihr Angebot ist, wenn man die „Warnung“, die sich auf ihrer Homepage befindet, öffnet, auch in unmittelbarer Nähe der „Warnung“ durch Anklicken der Überschrift „Beratung“ zugänglich. Andererseits findet sich in der „Warnung“ selbst kein Hinweis auf eigene Angebote der Beklagten zu 2. Dass sich die Leiste „Beratung“ direkt links neben dem Text der „Warnung“ befindet, hängt damit zusammen, dass die Seite der Beklagten zu 2 generell so aufgebaut ist, dass die Rubriken ihrer Leistung links als anzuklickende Leisten die inhaltlichen und veränderbaren Texte quasi umrahmen. Die Leistung „Beratung“, mit der Auflistung der Dienstleistungsangebote der Beklagten, befindet sich also stets an derselben Stelle, unabhängig davon, ob man die „Warnung“ geöffnet hat oder andere Inhalte aus anderen Bereichen als der Gesundheitsberatung angezeigt werden. Eine bewusste Verbindung zwischen der „Warnung“ und der Anzeige ihrer eigenen Beratungsleistungen derart, dass gerade mit der „Warnung“ auf die Beratungsleistungen hingewiesen würde, liegt nicht vor. Den Umstand der eigenen entgeltlichen Tätigkeit auf dem Gebiet sowie den Hinweis darauf ausreichen zu lassen, um von einem geschäftlichen Handeln i.S.d. UWG auszugehen, hieße, dass die Beklagten gerade in den Bereichen, in denen sie etwa aufgrund eigener Tätigkeit besonders sachkundig sind, keine dem Auftrag der Beklagten zu 2 entsprechende kritische Meinung mehr äußern dürften. Dass dies problematisch ist, hat etwa das Kammergericht Berlin in einem Beschluss vom 18.8.2009 (5 W 95/09 – Rn. 9 f., juris) ausgeführt:

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„Der Ausgangspunkt, dass ein Handeln in Wettbewerbsabsicht auch dann vorliegen kann, wenn eine Äußerung nicht ausschließlich wirtschaftlichen Zwecken dient, sondern einen darüber hinausgehenden meinungsbildenden Inhalt hat, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings darf die Teilhabe an Auseinandersetzungen über gesellschaftspolitische – etwa gesundheitspolitische – Fragen einem Grundrechtsträger nicht deshalb erschwert werden, weil er sich in dem betreffenden Bereich selbst beruflich und wettbewerblich betätigt und dies nicht verschweigt.(…) Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze sind durch die Neufassung des UWG nicht überholt, auch wenn es nun nicht mehr auf eine Wettbewerbsabsicht ankommt, sondern nur auf einen objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen.“

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Vorliegend waren Anlass für die ursprüngliche „Warnung“ Beschwerden von Patienten. Danach haben sich die Beklagten mit der Satzung der Klägerin befasst und dort - aus ihrer Sicht - problematische Regelungen, wie beispielsweise die aus ihrer Sicht zweifelhafte Gemeinnützigkeit, hohe Mitgliedsbeiträge, lange Kündigungsfrist, gefunden. Zwar stand – jedenfalls zum Zeitpunkt der Fassung vom 2.12.2014 - fest, dass die ursprünglichen eidesstattlichen Versicherungen bzgl. der Beschwerden im Laufe des Verfahrens vor den Gerichten in Hamburg so von den Ausstellern nicht mehr aufrechterhalten worden sind. Da jedoch aufgrund der ursprünglichen Beschwerden die als problematisch angesehenen Aspekte einer Mitgliedschaft bei dem Kläger „aufgedeckt“ und den Beklagten zur Kenntnis gelangt sind, bestand und besteht aus Sicht der Beklagten nach wie vor die Notwendigkeit, vor einer Mitgliedschaft beim Kläger zu warnen. Es gibt - bis auf die eigene Aktivität der Beklagten im Gesundheitsberatungsbereich - keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2 – obgleich so von zwei Oberlandesgerichten festgestellt – nunmehr nicht mehr im Rahmen ihres Auftrags zur Verbraucheraufklärung beitragen will, sondern ihr Handeln nunmehr vorrangig unmittelbar im Zusammenhang mit ihrer eigenen Erbringung von kostenpflichtigen Beratungsleistungen steht.

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bb. Soweit der Kläger auf die internen Probleme der Beklagten zu 2 (Rücktritt des Vorstands, Satzungsänderungen, Erschleichen von öffentlichen Geldern, profitorientiertes Handeln) verweist, sind diese Aspekte erstmals nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 26.5.2015 (Bl. 107 ff.), 2.6.2015 (Bl. 111a) und 16.6.2015 (Bl. 112a ff.) vorgetragen und damit verspätet gewesen, § 296a ZPO, so dass das Landgericht das Vorbringen zu Recht unberücksichtigt gelassen hat. Die Bezugnahme darauf ist in 2. Instanz aber zulässig (BGH NJW-RR 98, 1514), soweit das Gericht und der Gegner Kenntnis von diesen Schriftsätzen erhalten haben. Dass die Beklagten Kenntnis hatten, ergibt sich aus den entsprechenden „Ab“-Vermerken, die auf allen Schriftsätzen vorhanden sind.

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Dass die internen Probleme innerhalb des Vorstands der Beklagten zu 2 im Jahr 2013, wie etwa der Rücktritt von Vorstandsmitgliedern, sich auf den Auftrag und die Zielrichtung der Beklagten zu 2 in Bezug auf die ausgesprochene „Warnung“ ausgewirkt hätten, ist nicht hinreichend dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Die Behauptung, dass es sich bei der Beklagten zu 2 um ein wirtschaftliches, profitorientiertes Consulting-Unternehmen handele, welche sich öffentliche Fördergelder „erschleiche“, ergibt sich aus der Satzung jedenfalls nicht. Der Kläger hat zwar Beweisanträge gestellt, mit denen er beweisen will, dass die Beklagte zu 2 sich selbst nicht als gemeinnützigen Verein, sondern als profitorientiertes Unternehmen ansieht und in diese Richtung auch mit der Satzungsänderung 2013 umorganisiert worden sei. Die aktuelle Satzung ist jedoch auf der Internetseite der Beklagten zu 2 abrufbar und dort ergibt sich nichts für eine Zweck- und Vereinscharakteränderung. Dort heißt es:

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„§ 3 Gemeinnützigkeit

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1) Der Verein ist parteipolitisch unabhängig und verfolgt ausschließlich und unmittelbar

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gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts "Steuerbegünstigte Zwecke"

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der Abgabenordnung.

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2) Der Verein ist selbstlos tätig; er verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche

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Zwecke. Mittel des Vereins sowie etwaige Überschüsse dürfen nur für die satzungsgemäßen

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Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder erhalten keine Zuwendungen

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aus Mitteln des Vereins.

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3) Der Verein darf keine Personen durch Ausgaben, die dem Zweck des Vereins fremd

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sind, oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütung begünstigen.

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Die Zielsetzung des Vereins hat sich danach auch nach der Satzungsänderung in 2013 nicht geändert. Die Beiziehung von der Satzungsänderung vorgelagerten Unterlagen (Einladungsschreiben, Protokolle) mit dem Ziel, Hinweise auf eine Zweckänderung zu finden, erscheint nicht notwendig, wenn das Ergebnis der in den Versammlungen getroffenen Beschlüsse im Internet einsehbar ist. Danach ist zwar belegt, dass es nur noch einen Vorstand gibt und dass ein Verwaltungsrat eingerichtet wurde. Die Schlussfolgerungen, die der Kläger daraus herleiten will, ergeben sich daraus nicht.

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Zutreffend ist zwar auch, dass die Eigeneinnahmen durch Beratung etc. bei der Beklagten zu 2 einen großen Anteil ihrer Einkünfte ausmachen und dass die Beklagte zu 2 daneben öffentliche Gelder erhält. Dass diese „erschlichen“ sind, ist rein spekulativ. Dass die Beklagten einen Großteil ihrer Einnahmen über Beratungen verdienen, bedeutet zudem nicht zwangsläufig, dass nicht mehr vorrangig Verbraucherinteressen verfolgt werden. Sie bieten nach wie vor auch Beratungen kostenlos an und nach der Satzung dürfen Gelder nur satzungsgemäß verwendet werden. Dass das Handeln der Beklagten seit 2013 nicht mehr dem in der Satzung festgeschriebenen Zweck, sondern allein bzw. vorrangig der Profitmaximierung dient, lässt sich auch unter Berücksichtigung der objektiven Tatsachen des Klägervortrags nicht annehmen.

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c. Dass die Beklagten der Ansicht sind, vor dem Kläger warnen und insbesondere aufgrund der rechtlichen Auseinandersetzung auch über die Entwicklung berichten zu müssen, ist nachvollziehbar und vertretbar und gibt keinen Hinweis darauf, dass die Beklagten nicht mehr im Rahmen ihres Auftrags zur Verbraucheraufklärung handeln, sondern ihr Handeln nunmehr in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihres Absatzes steht. Zutreffend hat das Landgericht im Ergebnis darauf abgestellt, dass – auch wenn keine Wettbewerbsabsicht mehr gefordert ist – im Rahmen der Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls vorliegend nicht angenommen werden kann, dass die Veröffentlichung der „Warnung“ mit der Förderung ihres Absatzes von Dienstleistungen objektiv, d.h. unmittelbar damit zusammenhängt. Es liegen jedenfalls nicht genügend Anhaltspunkte vor, um davon ausgehen zu können, dass die Veröffentlichung nicht mehr vorrangig anderen Zielen wie der Verbraucheraufklärung, etwa vor langfristigen vertraglichen Bindungen, dient. Dass die Beklagten eine geschäftliche Handlung vorgenommen haben, hätte als Anspruchsvoraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen vom Kläger dargelegt und bewiesen werden müssen.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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3. Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Auch für eine Aussetzung und Vorlage an den EuGH besteht kein Anlass, da die Frage, was unter einer geschäftlichen Handlung zu verstehen ist, vom Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung der maßgeblichen EU-Richtlinie  hinreichend geklärt ist.