Tenor

Es ist beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.03.2016 (21 O 463/15) nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

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Gründe:

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Die zulässige Berufung ist nach übereinstimmender Auffassung des Senats nach dem gegebenen Sachstand offensichtlich unbegründet. Da die zu Grunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 – 4 ZPO), soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden. Im Einzelnen gilt:

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Ob die Widerrufsbelehrung zu dem mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Jahre 2005 abgeschlossenen Darlehensvertrag nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 355 BGB a.F. war, kann dahinstehen, denn der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Ausübung des – grundsätzlich unbefristeten - Widerrufsrechts des Klägers erst im Februar 2015 der Einwand der Verwirkung und damit der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegensteht.

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Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werdeund die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH Urt. v. 18.10.2004, II ZR 352/02, juris-Tz. 23; Urt. v. 14.6.2004 – II ZR 392/01; WM 2004, 1518, 1520; Palandt, Kommentar zum BGB, 75. Auflage 2016, § 242 BGB Rdn. 93). Die erforderliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahekommt, mindert die erforderliche Zeitdauer. Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich bestimmt durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand (BGHZ 21, 83).

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a.

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Nach diesen Vorgaben sieht der Senat das sog. Zeitmoment in Anbetracht der Tatsache, dass die Kläger, nachdem ihnen die Widerrufsbelehrung jeweils seit dem Vertragsschluss – dem für die Beurteilung des Zeitmomentes maßgeblichen Zeitpunkt - vorlag, mehr als neun Jahre haben verstreichen lassen, bevor sie den Widerruf erklärt haben, mit dem Landgericht als erfüllt an. Insbesondere kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob sie von dem trotz Fristablaufs tatsächlich – d. h. aus rechtlichen Gründen - fortbestehenden Widerrufsrecht Kenntnis hatte (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2007, a.a.O., Rdn. 8; Palandt, a.a.O., Rdn. 95). Das ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn es – wie hier – nicht um eine (vollständig) fehlende, sondern nur um eine formal missverständliche und allein deshalb nicht ordnungsgemäße Widerrufsfrist geht (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2000 – 9 U 59/00, juris-Tz. 30). Dass in dieser Weise zu unterscheiden ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (zuletzt Urteil vom 11.12.2015 – 13 U 123/14). Soweit die Kläger erstinstanzlich geltend gemacht haben, sie seien durch die Beklagte nicht belehrt worden, belehrt habe nur die D-bank, halten sie mit der Berufung hieran – zu Recht - ersichtlich nicht mehr fest.

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b.

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Angesichts der vollständigen beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus den beiden Verträgen ist der Senat – mit dem Landgericht – der Auffassung, dass auch das sog. Umstandsmoment erfüllt ist. Die Beklagte musste nach der bereits im Jahre 2011 erfolgten vorzeitigen Ablösung der Darlehensvaluta im Februar 2015 nicht mehr mit einem Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Klägers rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen. Die Kläger nehmen zu Unrecht an, Verwirkung könne nur in Betracht kommen, wenn die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß gewesen sei. Das ergibt sich schon daraus, dass in diesem Fall die Widerrufsfrist mit Ablauf der Frist endet, die Gegenstand der Belehrung ist, für den Treuwidrigkeitseinwand der Bank also weder ein Bedürfnis noch eine Notwendigkeit besteht. Ebensowenig kann der Kläger der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25.1.2012 – 13 U 30/11) entnehmen, dass die Annahme der Verwirkung erst bei einem Zeitraum von 5 Jahren in Betracht kommt und sich feste Zeitgrenzen nach Einschätzung des Senats ohnehin nicht aufstellen lassen.

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aa.

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Dem steht nicht entgegen, dass dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht eingeräumt wird. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist unterliegt, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gleichsam unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehnsverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 29.4.2010 (BT-Drucks 17/1394, S. 15 re. Sp.), in dem die Regelung § 492 Abs. 6 BGB n.F. über die Nachholbarkeit der – nach neuem Recht das Widerrufsrecht auslösenden – Pflichtangaben nach Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB damit begründet wird, dass der Vertrag ansonsten bis zur Grenze der Verwirkung widerruflich wäre, ohne dass der Darlehensgeber daran etwas ändern könnte.

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bb.

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Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil den Klägern die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und das daraus folgende - grundsätzliche - Fortbestehen ihres Widerrufsrechts bis zur vollständigen Erfüllung der Vertragspflichten im Jahre 2011 trotz der zwischenzeitlichen Veröffentlichung des BGH-Urteils vom 10.3.2009 (XI ZR 33/08) nicht bekannt gewesen sein mag. Das hat der Senat bereits mehrfach entschieden. Er hält daran trotz der gegenteiligen Rechtsauffassung der Kläger auch nach nochmaliger Überprüfung fest. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2003, 2529, 2530) lässt das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, zwar keinen Schluss (des anderen Vertragsteils) darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. In der vorgenannten Entscheidung war dem Verbraucher, der seinen Widerruf auf § 1 HWiG gestützt hatte, allerdings keine Widerrufsbelehrung nach dem HWiG erteilt worden. Im Streitfall liegen die Dinge dagegen grundlegend anders, denn der Kläger hat eine Widerrufsbelehrung erhalten. Diese war zwar nicht ordnungsgemäß, konnte einen durchschnittlichen Verbraucher aber über das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts als solches nicht im Unklaren lassen. Anders als etwa bei einer Belehrung, die das Widerrufsrecht von irgendwelchen Bedingungen abhängig macht oder an seine Ausübung unzulässige, nachteilige Rechtsfolgen knüpft - erst recht bei einer gänzlich fehlenden Belehrung –, konnten sich die Kläger hier über die befristete Befugnis zum Widerruf ihrer Vertragserklärungen nicht im Irrtum befinden. Das überfordert einen durchschnittlichen Verbraucher auch nicht. Die ihnen erteilten Belehrungen waren jedenfalls nicht geeignet, sie von einem Widerruf abzuhalten.

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Soweit die Kläger der Auffassung sind, dass die Annahme der Verwirkung gegen „ewiges“ AGB Recht verstoße, weil sie einer rechtsunwirksamen Belehrung einen „Restkerns“ an Wahrnehmungs- und Erkenntnismöglichkeit für den Verbraucher mit Wirkung gegen diesen zubillige, was gegen § 306 BGB verstoße, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. So hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichthofes wiederholt ausdrücklich offen gelassen, ob der Verwirkungseinwand möglich ist, wenn eine Widerspruchsbelehrung nur marginale Fehler aufweist, da er in den zu Grunde liegenden Fällen den mangelnden Hinweis auf die Textform des Widerrufs nicht als marginalen Mangel bewertet hat (vgl. BGH, IV. Zivilsenat Urteile vom 1.6.2016 - IV ZR 482/14  Rn. 23; 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15, juris Rn. 23; vom 29. Juli 2015 - IV ZR 448/14 juris. Rn. 30). Soweit der IV. Zivilsenat mit Urteil vom 29. Juli 2015 - IV ZR 448/14 - einen Fehler hinsichtlich des Beginns der dortigen Widerspruchsfrist als wesentlich und damit der Annahme des Umstandsmoments entgegenstehend angesehen hat, kann dahinstehen, ob diese Rechtsprechung auf eine Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB zu übertragen ist, da im vorliegenden Fall die maßgebliche Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Fristbeginns zutreffend war, weil sie mit dem Personalpronom „mein“ klarstellte, dass den Klägern ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen vorliegen mussten.

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Da der formale, eine bloße Ungenauigkeit in der Darstellung des Fristbeginns darstellende Fehler der Widerrufsbelehrung nicht zu einer sachlichen Verfälschung der Belehrung über das Widerrufsrecht geführt und deshalb keinen Einfluss auf die Entscheidung des Klägers gehabt hat, an dem Geschäft festzuhalten, verstößt der mehr als neun Jahre nach Vertragsabschluss und mehr als 3 Jahre nach vollständiger Vertragsabwicklung erklärte Widerruf des Klägers gegen Treu und Glauben. Der Rechtsprechung des Senats ist – entgegen der Auffassung der Kläger – nicht zu entnehmen, dass zwischen der Vertragsbeendigung und dem Widerruf ein Zeitraum von fünf Jahren liegen muss. Vielmehr hat der Senat auch für kürzere Zeiträume (von weniger als drei Jahren) einzelfallabhängig bereits die Verwirkung bejaht.

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c) Der Senat hält es im Falle einer Bank, deren Geschäftsgegenstand darin besteht, mit den Geldern ihrer Kunden in der Weise zu arbeiten, dass einerseits Gelder verwahrt, andererseits Darlehen gegeben werden, für offenkundig, dass zurückgezahlte Gelder neu verwendet werden und die Rückabwicklung eines Darlehens Jahre nach dessen vollständiger beiderseitiger Erfüllung deshalb für die Bank einen unzumutbaren Nachteil darstellt. Besonderen Vortrags der Beklagten hierzu bedurfte es hier nicht. Soweit in der Rechtsprechung insbesondere unter Bezugnahme auf das Urteil des VII. Zivilsenats des BGH vom 23. Januar 2014 – VII ZR 177/13 (BGH aaO, juris Rdn. 14, 15) besonderer Vortrag dazu verlangt worden ist, dass entsprechend dem Vertrauen auch disponiert worden ist (vgl.: OLG Nürnberg Beschluss vom 08. Februar 2016 – 14 U 895/15 – Rn. 51,-  , juris ‚ OLG Frankfurt, Urteil vom 27. Januar 2016 – 17 U 16/15 –, Rn.,-  33  juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 –, Rn.  67-, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 – 6 U 140/14 – Rn 54, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 –,  Rn. 36 -, juris; OLG Dresden, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 8 U 450/14 – Rn. 373, juris ), vermag dies für die hier vorliegende Konstellation nicht zu überzeugen. Bei Zahlungen an eine Bank besteht – wie der BGH zur Frage eines von der Bank im Rahmen der widerrufsbedingten Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 346 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB geschuldeten Nutzungsersatzes wiederholt entschieden hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2009 – XI ZR 33/08 -, BGHZ 180, 123 ff.; Beschl. v. 22.09.2015 – XI ZR 116/15 -, NJW 15, 3441; Beschl. v. 12.01.2016 – XI ZR 366/15, Tz. 18 – zitiert nach juris; ferner BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 – insoweit zu § 818 Abs. 2 BGB) - eine tatsächliche, wenn auch widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat. Diese Vermutung betrifft nicht nur die Höhe, sondern denknotwendig auch die Frage, ob sie überhaupt Nutzungen aus ihr zugeflossenen Geldern erzielt hat. Nutzungen aus an sie geleisteten Zahlungen zieht die Bank aber regelmäßig entweder durch Wiederanlage dieser Gelder am Geld-, Kapital- oder Devisenmarkt oder durch anderweitige Ausleihung als Darlehen – nicht dagegen, indem sie den Zahlungen entsprechende Rückstellungen bildet. Es wäre ein nicht zu erklärender Wertungswiderspruch, wenn sich der Kläger im Streitfall bei der etwaigen Geltendmachung eines Nutzungsersatzanspruchs nach § 346 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB auf die vorgenannte Vermutung berufen könnte, während bei der logisch vorgelagerten Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts die Bank im Einzelnen darlegen müsste, dass und auf welche Weise sie die an sie zurückgeflossene Darlehensvaluta verwendet und sich hierdurch darauf eingerichtet hat, vom Kläger nicht mehr aufgrund eines Widerrufs in Anspruch genommen zu werden.

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2. Die Kläger haben Gelegenheit, zu den vorstehend erteilten Hinweisen innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners – durch Beschluss des Senats oder durch Verfügung des Vorsitzenden oder dessen Stellvertreters - verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (KV Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.