1) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz - Einzelrichter - vom 10. Juli 2013 wird zurückgewiesen.

2) Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3) Das vorbezeichnete Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Senat hat gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Hinweisbeschluss vom 03.02 2014 (GA 292 ff.) darauf hingewiesen, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch sind die offensichtlichen Erfolgsaussichten der Berufung verneint worden. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf Hinweisbeschluss vom 03.02.2014 Bezug. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 25.02.2014 (GA 309 ff.) der Zurückweisung der Berufung in Anwendung des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO widersprochen. Die Ausführungen geben dem Senat zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

II.

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Der Senat hat in seinem vorbezeichneten Hinweisbeschluss dargelegt, dass das Landgericht über den zuerkannten Betrag von 204,00 € nebst Zinsen als Ausgleich für den von der Klägerin verauslagten IHK-Beitrag zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf weitere Zahlungen aus der Vereinbarung vom 17.9.2009 verneint hat. Mit dieser Vereinbarung sollte der von der Klägerin während der Pachtzeit generierte Mehrwert des betriebenen Fitness-Studios abgegolten werden. Ein solcher Mehrwert hat aber nicht vorgelegen, so dass die in der Vereinbarung enthaltene Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB nicht eingetreten ist. Es wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im Hinweisbeschluss Bezug genommen.

Das Landgericht legt die Vereinbarung vom 17.9.2009 zutreffend dahingehend aus, dass mit dem Zahlungsbetrag von 7.200,00 € netto bzw. 8.568,00 € brutto der von der Klägerin während ihrer Pachtzeit generierte Mehrwert des betriebenen Fitnessstudios abgegolten werden sollte. Ein solcher Mehrwert hat aber nicht vorgelegen. Damit ist die in der Vereinbarung enthaltene Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB nicht eingetreten. Der Senat hat diesbezüglich ausgeführt, dass entgegen der Auffassung der Klägerin die Problematik nicht darin besteht, dass sich zukünftige Gewinnerwartungen nicht realisiert haben, sondern dass der Mitgliederbestand zum Zeitpunkt der getroffenen Vereinbarung nicht den Angaben der Klägerin entsprach und sie bereits 163 Mitglieder nicht mehr im Bestand hatte. Es erscheint dem Senat nicht nachvollziehbar, warum im September und Oktober 2009 mehr als ein Drittel aller 445 Mitgliederverträge beendet wurden, obgleich derartige Fitnessverträge eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende des Kalendermonats haben und in der Regel Zweijahresverträge geschlossen wurden. Die Klägerin hat eine Gewähr für die Richtigkeit der Umsatzzahlen zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 17.09.2009 bzw. für den 01.10.2009 - Zeitpunkt des Betriebsübergangs - übernommen.

Soweit die Klägerin in ihrem dem Hinweisbeschluss widersprechenden Schriftsatz vom 25.02.2014 vorträgt, die Beklagte sei beweisbelastet dafür, dass sie, die Klägerin, Kenntnis von einem Mitgliederschwund von 163 Verträgen gehabt habe, verfängt dieser Angriff nicht. Denn der Klägerin musste unter Berücksichtigung der üblichen Kündigungsfristen bei Abschluss der Vereinbarung vom 17.09.2009 die Beendigung der Mitgliederverträge zum 30.09. und 30.10. 2009 bekannt gewesen sein.

Der Angriff der Berufung, es sei zu keinem Zeitpunkt seitens der Beklagten ein Vortrag dergestalt erfolgt, welche 163 Mitglieder zum 01.10.2009 ausgeschieden seien, eine kurzfristige Beendigung der streitigen Verträge sei ausdrücklich bestritten worden, ist nicht erfolgversprechend. Das Landgericht hat in seinem angegriffenen Urteil im Tatbestand (LU 3) festgestellt, wie sich die Reduzierung von 445 Mitgliederverträgen um 163 Verträge darstellte. Gemäß § 314 ZPO entfaltet der Tatbestand des Urteils Beweiskraft für das mündliche Parteivorbringen und kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Die Klägerin hat diesbezüglich auch keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß § 320 ZPO gestellt (vgl. hierzu OLG Koblenz, Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 26.09.2012 - 2 U 1127/11).

Die Beklagte war nicht gehalten, die Mitglieder der 163 beendeten Verträge zu benennen. Die Argumentation, es sei ohne Weiteres eine Verschiebung der Mitglieder in die von der Beklagten betriebene GmbH zum 01.10.2009 möglich, ohne dass sie, die Klägerin, hiervon Kenntnis erlangt habe, ist spekulativ und widerspricht den tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils.

Die Klägerin kann der Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sie nicht dargelegt habe, was sie gegen die offensichtlich unbegründeten Vertragsbeendigungen unternommen habe. Da diese Vertragsbeendigungen in der Zeit der Betriebswahrnehmung durch die Klägerin erfolgt sind und sie eine Gewähr für die Richtigkeit der Umsatzzahlen zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 17.09.2009 bzw. für den 01.10.2009 übernommen hat, muss sie für diese Zusicherungen einstehen.

Darüber hinaus hat das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin den Mitgliedern A. und F. eine Vertragsaufhebung nahe gelegt und damit eine den Interessen der Beklagten schädigende Handlung vorgenommen und erklärt habe zu einem anderen Fitness-Studio zu wechseln. Der Angriff gegen die Beweiswürdigung der Aussage der Zeugin G. verfängt aus den im Hinweisbeschluss dargelegten Gründen nicht. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin gegen vorvertragliche Aufklärungspflichten verstoßen hat.

Die Berufung rügt in verfahrensrechtlicher Weise ohne Erfolg, dass das Landgericht die Klägerin nicht gemäß § 448 ZPO vernommen oder gemäß § 141 ZPO angehört habe. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO haben nicht vorgelegen. Auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss wird verwiesen. Entgegen den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lässt sich die Notwendigkeit einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO nicht mit einer Beweisnot einer Partei rechtfertigen. Diese führt nicht dazu, dass an ihre Behauptungen ein geringerer Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen ist. Befindet sich die beweisbelastete Partei in Beweisnot, beantragt sie eine Parteivernehmung und spricht für ihre Richtigkeit eine gewisse Wahrscheinlichkeit, muss das Gericht zwar in nachvollziehbarer Weise darlegen, weshalb es von einer Parteivernehmung abgesehen hat, andernfalls nicht von einer ordnungsgemäßen Ausübung des Ermessens auszugehen ist (BGH, Urteil vom 09.03.1990 - V ZR 244/88 - BGHZ 110, 363 ff. = ZIP 1990, 797 ff. = WM 1990, 1077 ff. = NJW 1990, 1721 ff., Juris Rn. 14; Urteil vom 01.02.1983 - VI ZR 152/81 - VersR 1983, 445 = NJW 1983, 2033 f. = MDR 1983, 478 f., Juris Rn. 7-8).

Vorliegend hat eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der von der Klägerin erhobenen Behauptung, dass sie keine Kenntnis von dem Mitgliederschwund, jedoch nach Einschätzung des Landgerichts und auch des Senats nicht bestanden.

Die Berufung der Klägerin hat aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.968,00 € festgesetzt.