Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass bei der Antragsgegnerin wegen Tendenzschutzes der Aufsichtsrat nicht paritätisch mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen ist.
Nach § 1 Abs. 1 MitbestG haben in Unternehmen, die in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, die Arbeitnehmer grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. Dass dieser Schwellenwert allein bezogen auf die inländischen Arbeitnehmer unter Hinzuziehung der Konzerngesellschaften unzweifelhaft überschritten ist, hat das Landgericht zutreffend festgestellt und wird auch seitens der Beteiligten nicht in Frage gestellt. Es kann insofern auf die Ausführungen des Landgerichts zur Unternehmensstruktur verwiesen werden.
Nach § 1 Abs. 4 MitbestG gilt dies jedoch nicht bei Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend entweder nach Ziff. 1 politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder nach Ziff. 2 Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG anzuwenden ist, dienen. Eine unmittelbare Tendenzverfolgung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Unternehmenszweck selbst auf diese ausgerichtet ist und das Unternehmen nicht lediglich die Tendenzverfolgung durch andere wirtschaftlich fördern soll (MüKoAkt/Annuß MitbestG, 5. Aufl. <2019> § 1 Rn. 33; NK-ArbR/Lunk, 1. Aufl. <2016> BetrVG § 118 Rn. 8). Überwiegend ist die Tendenzverfolgung nach zutreffender Ansicht, wenn sie quantitatives Übergewicht hat (BAG, Beschluss vom 27.07.1993 - 1 ABR 8/93; MüKoAkt/Annuß, aaO Rn. 35; NK-ArbR/Heither/von Morgen, 1. Aufl. <2016> MitbestG § 1 Rn. 25).
Das Landgericht hat mit ausführlicher Begründung angenommen, dass eine solche unmittelbare und überwiegende geistig-ideelle Zwecksetzung in Bezug auf Ziff. 2 zu bejahen sei. Dabei hat es zwischen Eigenproduktionen, Sportprogrammen und sozialen Netzwerken einerseits und dem Ausstrahlen von fremdproduzierten Filmen und Serien anderseits unterschieden. Letztere unterfielen weder der Berichterstattung oder der Meinungsäußerung, da sie kommentarlos und ohne moderierte Zwischentexte ausgestrahlt würden und dementsprechend keine redaktionelle Bearbeitung stattfinde.
Diese Unterteilung vermag indes nicht zu überzeugen. Der Senat geht vielmehr auch bei den Fremdproduktionen von einer geistigideellen Zielsetzung und damit von einer weit überwiegenden Tendenzverfolgung durch die Antragsgegnerin aus.
Ausgangspunkt ist insofern die seitens der Beteiligten und des Landgerichts zitierte Entscheidung des BAG vom 27.07.1993 - 1 ABR 8/93, wobei das BAG hier ausdrücklich offengelassen hat, ob „Musikkonserven“ tatsächlich nicht dem Tendenzschutz unterfallen. Letztlich bedarf es insofern aber auch seitens des Senats keiner abschließenden Entscheidung, weil es sich vorliegend auch bei den Fremdinhalten gerade nicht um solche „Film- oder. Serienkonserven“ handelt.
Während in dem vom BAG zu entscheidenden Fall insbesondere in den Nachtstunden lediglich diverse Musikstücke hintereinander abgespielt wurden, wofür allein Technikmitarbeiter verantwortlich waren, ist dies mit dem auf den …-Sendern ausgestrahlten Inhalten nicht vergleichbar. Der Programmablauf wird sowohl betreffend die Eigen- als auch die Fremdproduktionen vorab detailliert geplant und festgelegt. An keiner Stelle wird nicht-redaktionellen Mitarbeitern freie Hand über die Ausstrahlung etwaiger Filme oder Serien gegeben.
Hinzu kommt, dass zwar in der Tat keine Anmoderationen oder sonstige Wortbeiträge im klassischen Sinne vorhanden sind, über das sog. EPG (Electronic Program Guide) aber jederzeit vor, während oder nach der Ausstrahlung seitens der Antragstellerin verfasste Zusammenfassungen und weitere Hintergrundinformation zur Sendung (unabhängig davon, ob sie eigen- oder fremdproduziert ist) abgerufen werden. Auch insofern ist daher durchaus von einer redaktionellen Bearbeitung der Fremdinhalte auszugehen.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Fremdproduktionen auch über die in Ziff. 1 genannten künstlerischen Bestimmungen geschützt sind. Dies umfasst schließlich nicht nur den Werkbereich, sondern auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks, zu dem unstreitig auch der Film gehört, also den sog. Wirkbereich (MüKoAkt/Annuß MitbestG, 5. Aufl. <2019> § 1 Rn. 30; NK-ArbR, aaO Rn. 21; Richardi BetrVG/Forst, 16. Aufl. <2018> § 118 Rn. 87,88). Insofern ist die Antragsgegnerin bereits aufgrund der dargestellten redaktionellen Eigenleistungen auch nicht mit einem Kino oder einer Videothek, denen regelmäßig kein Tendenzschutz zukommt, sondern eher mit einem Verlag gleichzusetzen. Letzterer kann sich ebenfalls aus den Wirkbereich der Kunstfreiheit berufen, weil er gerade nicht lediglich das am Markt vorhandene Angebot gedruckter und verlegter Bücher wie in einer Buchhandlung feilbietet, ohne dass er damit eine Entscheidung darüber trifft, welche Inhalte überhaupt vervielfältigt und verbreitet werden sollen, sondern eine Auswahl darüber trifft, welche Werke dem Markt zugänglich gemacht werden sollen (BAG, Beschluss vom 15.02.1989 - 7 ABR 12/87; ErfK/Kania, 19. Aufl. <2019> BetrVG, § 118 Rn. 14; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, 29. Aufl. <2018> BetrVG, § 118 Rn. 22, 22a). Gleiches gilt für die bei … gezeigten Fremdproduktionen. Auch hier wird vorab eine entsprechende Auswahl darüber getroffen, welche Serien bzw. Filme eingekauft und zu welchen Zeiten ausgestrahlt werden sollen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind auch die Fremdinhalte einzubeziehen und es ist von einer weit überwiegenden Tendenzverfolgung durch die Antragsgegnerin auszugehen. Auf die weiteren Einzelheiten betreffend die Aboverteilungen, Sendezeiten, freien Mitarbeiter, Social Media Aktivitäten etc. braucht daher an dieser Stelle nicht eingegangen zu werden.
Den Beteiligten wird auf diesen Hinweisbeschluss hin eine Stellungnahmefrist bis zum 30.06.2019 gewährt.
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