Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird abgelehnt.

1. Für seine Berufung kann dem Kläger keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden, da das Rechtsmittel keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

Auch der Senat vertritt die Auffassung, dass die Eintragung der streitgegenständlichen Auflassungsvormerkungen nicht unentgeltlich i.S.d. § 134 InsO erfolgt ist.

a) Eine Leistung ist unentgeltlich, wenn der Erwerb des Empfängers in seiner Endgültigkeit vereinbarungsgemäß nicht von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt. Erforderlich ist also Einigkeit der Beteiligten darüber, dass der Empfänger für die Leistung des Schuldners keinen ausgleichenden Gegenwert erbringen soll; dagegen ist eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit als solche, etwa im Sinne von § 516 BGB, nicht nötig. Die Einigkeit kann formlos herbeigeführt werden, insbesondere indem der Schuldner einseitig eine Leistung zuwendet und der Empfänger sie in dem Bewusstsein annimmt, dass von ihm keine Gegenleistung erwartet wird. Umgekehrt bindet die – unzutreffende – Bezeichnung der tatsächlich von einer Gegenleistung abhängigen Zuwendung als „Schenkung“ nicht die Auslegung; gemäß §§ 133, 157 BGB ist vielmehr der wahre Wille zu erforschen. Deshalb ist es auch nicht entscheidend, dass es unter III. 6 des Erschließungsvertrages vom 14.12.2006 heißt: „Die Grundstücksübertragung erfolgt ohne weitere Gegenleistung.“ Nimmt auch nur einer der Beteiligten in tatsächlicher Hinsicht an, dass ein – objektiv ausgleichendes Entgelt zu erbringen ist, entfällt § 134 InsO (MüKoInsO/Kayser InsO § 134 Rn. 17–19, beck-online).

b) Das ausgleichende Entgelt muss nicht eine Gegenleistung i.S.d. §§ 320 ff. BGB sein; vielmehr genügt jeder entsprechend werthaltige Vermögensvorteil, den insbesondere der Schuldner durch die Rechtshandlung erlangt, z.B. eine Stundung. Unerheblich sind jedoch nicht rechtlich verknüpfte, sondern vom Insolvenzschuldner mit der Leistung nur mittelbar angestrebte wirtschaftliche Interessen oder Vorteile. Im Zwei-Personen-Verhältnis ist danach eine Leistung als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine Gegenleistung zufließen soll, die dem aufgegebenen Vermögenswert oder der eingegangenen Verpflichtung entspricht (MüKoInsO/Kayser InsO § 134 Rn. 17–19, beck-online).

c) Dabei kann die Frage der Entgeltlichkeit der Auflassungsvormerkungen nicht losgelöst von den zugrundeliegenden Regelungen im Erschließungsvertrag gesehen werden. Wurde dem Schuldner ernsthaft eine werthaltige Gegenleistung versprochen, war die Erbringung dieser Leistung also Vertragsgegenstand, besteht kein Anlass mehr zu prüfen, ob die Beteiligten die erbrachte oder versprochene Gegenleistung als Entgelt angesehen haben oder ob mit der Leistung des Schuldners Freigiebigkeit bezweckt war. Denn dann gehört die Erbringung einer vollwertigen Gegenleistung zur causa (K. Schmidt InsO/Ganter/Weinland InsO § 134 Rn. 22–26, beck-online).

Bei einem Erschließungsvertrag überträgt die Gemeinde die gemeindliche Aufgabe der Erschließung (§ 123 Abs. 1 BauGB a.F.) durch Vertrag auf einen Dritten (Projektentwickler), § 124 Abs. 1 BauGB a.F. Wie sich aus § 123 Abs. 3 BauGB a.F. weiter ergibt, besteht kein Rechtsanspruch auf Erschließung. Da sich die Gemeinde auch nicht wirksam zur Betätigung ihrer Planungshoheit, also zur Schaffung von Baurecht verpflichten kann (§ 1 Abs. 3 S. 2 BauGB), genügt es, wenn dies als Grundlage des Vertrages vorausgesetzt wird.

Deshalb darf die Gegenleistung der Beklagten nicht im streng zivilrechtlichen Sinne verstanden werden, denn die gemeindliche Gegenleistung besteht (letztlich) in der Schaffung von Baurecht. Erst durch die Übertragung der Erschließung auf den Schuldner sollte es diesem ermöglicht werden, seine – nun erschlossenen – Grundstücke als Bauland (gewinnbringend) weiter zu veräußern. Damit verbietet es sich, in der Übertragung der Grundstücke auf die Beklagte eine „unentgeltliche Leistung“, also einen Akt der Freiwilligkeit, zu sehen. Es wäre nicht nachvollziehbar und ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Schuldner vorliegend die Beklagte mit Grundstücken beschenken sollte, wenn er keine Gegenleistung hierfür erhält. Die Gegenleistung der Gemeinde ist im Erschließungsvertrag geregelt, nämlich die Übertragung der Erschließung auf den Schuldner; lediglich die Grundstücksübertragung an den Schuldner sollte ohne weitere Gegenleistung erfolgen. Diese Formulierung impliziert bereits, dass die beklagte Gemeinde eine Gegenleistung erbringt. § 134 InsO stellt auf die Schutzwürdigkeit des Leistungsempfängers ab. Dem liegt zugrunde, dass der Empfänger einer freigiebigen Zuwendung nach § 134 InsO weniger schutzwürdig ist als derjenige, der für die erhaltene Leistung oder durch diese eine eigene Rechtsposition aufgibt (BGH, Urteil vom 26. April 2012 – IX ZR 146/11 –, juris). Ein unmittelbarer Vermögensabfluss ist jedoch nicht Voraussetzung für die Beurteilung einer Leistung als entgeltlich, wenn die Gegenleistung an sich einen Vermögenswert hat. So würde von der Rechtsprechung auch der Verzicht auf den staatlichen Strafanspruch nach § 153 a StPO als entgeltliche Leistung des Staates angesehen (BGH, Urteil vom 05. Juni 2008 – IX ZR 17/07 –, juris). Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten, wenn die Gemeinde die Erschließung überträgt und damit auf eine eigene Erschließung verzichtet.

2. Da bereits die Erfolgsaussichten der Berufung fehlen, kann dahingestellt bleiben, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse für eine Prozesskostenhilfebewilligung gegeben wären.