Tenor

1. Auf die Erstberufung der Klägerin und die Zweitberufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts S. vom 18. August 2008 – 12 O 71/96 – unter Zurückweisung beider Rechtsmittel im Übrigen wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Der Beklagte wird unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten vom 11.1./17.1.2005 mit einer Gegenforderung in Höhe von 777.097,37 EUR aus Umsatzsteuer gegenüber der Firma GmbH in I., verurteilt, an die Klägerin und an Rechtsanwalt als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma GmbH als Gesamtberechtigte 696.364,66 EUR (1.361.970,90 DM) nebst Zinsen aus 645.625,78 EUR (1.262.734,27 DM)

a. für die Zeit vom 03.12.1995 – 31.12.2001 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Lombardsatz der deutschen Bundesbank

b. für die Zeit ab 01.01.2002 in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches

zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt 57%, der Beklagte 43% von den Kosten des Berufungsverfahrens. Der Beklagte trägt 43% von den Kosten der Streithelferin. Im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst. Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens bleibt vorbehalten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für alle bislang entstandenen Gebühren auf 1.620.107,96 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin verfolgt mit der Klage Restwerklohn–, Schadensersatz- und Verzugszinsansprüche aus abgetretenem Recht in Höhe von 1.620.107,66 EUR (=3.168.655,75 DM) gegen das beklagte Land.

Sie leitet ihre Ansprüche von der Firma GmbH in I. (im folgenden Text: M.) her, deren Geschäftsführer der Ehemann der Klägerin, der Zeuge N. S., war und über deren Vermögen am 05.12.1994 das Konkursverfahren eröffnet wurde.

Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung waren die Leistungen aus den Bauverträgen erbracht und abgenommen.

Durch Vereinbarung vom 25.10./06.11.1995 (Bl. 1284-1288 d.A.) verkaufte der Konkursverwalter die Forderungen an die Klägerin, die sie nunmehr geltend macht.

Mit Schreiben vom 21.01.2004 (Bl. 1440 d.A.) erklärte der Konkursverwalter, dass Zahlung an die Klägerin und ihn gemäß § 432 BGB zu verlangen sei.

Das beklagte Land hatte die Baumaßnahme „S.“ im Jahre 1989 mit dem Ziel, die sehr breiten Verkehrsflächen zu reduzieren, ausgeschrieben. Gegenstand der öffentlichen Ausschreibung und des Auftrages (beide in Stehordner I) waren zwei Lose. Los I betraf den Straßenbau (Betonabbruch, Erdarbeiten, Oberbau und Natursteinpflaster). Los II betraf Erdarbeiten zur Verlegung von Versorgungsleitungen (Kabelgraben, Grubensand, KG-Rohre, Aufnehmen der Versorgungskabel).

Die Arbeiten nach Los I wurden im Auftrag des beklagten Landes vergeben. Hinsichtlich Los II streiten die Parteien darüber, ob das beklagte Land auch Auftraggeber dieser Arbeiten war.

Auf Grund eines Angebotes der Firma M. vom 01.06.1989 (Stehordner I) erteilte das beklagte Land, vertreten durch mit Schreiben vom 02.10.1989, bei der Firma M. am 06.10.1989 eingegangen, der Firma M. den Zuschlag über die Angebotssumme von DM 1.540.812,62 (brutto).

Der Auftrag vom 02.10.1989 enthielt auf Blatt 2 den Zusatz:

„Über den Anteil der Stadtverwaltung S. und Stadtwerke S. ist gesondert Rechnung zu legen“ (Im Einzelnen Stehordner I).

Mit der Auftragnehmerin wurde eine quotenmäßige Berechnung der auf die Stadt S. und das Land entfallenden Arbeiten vereinbart und später in der Schlussrechnung der Firma M. berücksichtigt. Als Ausführungszeit war ein Arbeitszeitraum von 150 Werktagen vorgesehen. Vertragsgrundlagen waren die VOB/B (1981), die Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau, die Besonderen Vertragsbedingungen, die Leistungsbeschreibung, die Baubeschreibung und das Leistungsverzeichnis (im Einzelnen Stehordner I).

Auf Seite 4 der Leistungsbeschreibung (Stehordner I) ist ausgeführt:

„Gleichzeitig während der Ausführung der Baumaßnahme erfolgt die Ver- bzw. Umlegung von folgenden Leitungen:
1. Gas-, Wasser-, Elektroleitungen = Stadtwerke S.
2. Postkabel = Fernmeldeamt S.
3. S. Kabel
Eventuell sich hieraus ergebende Behinderungen am Bauablauf sind vom Auftragnehmer zu dulden.“

Am 28.10.1989 fand eine Baustelleneinweisung der Firma M. statt. Der Baubeginn wurde auf den 13.11.1989 festgelegt. Am 13.11.1989 nahm die Firma M. die Arbeiten auf. Am 30.11.1989 kam es zu einer Unterbrechung, da ein Grundstückseigentümer eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte.

Die Firma M. bemühte sich auch um die von der Post zu vergebenen Arbeiten (siehe oben Ziffer 2.) und erhielt den Auftrag unter dem 05.12.1989 (Stehordner I) über geplante 37.638,22 DM. Infolge von Planänderungen und Zusatzleistungen rechnete die Firma M. letztlich mit der Post insgesamt 167.042,26 DM ab.

Bei der Durchführung der Arbeiten kam es insgesamt zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen. Gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B meldete die Firma M. am 19.10.1990, 27.11.1990, 19.04.1991, 20.04.1991, 22.04.1991, 02.05.1991, 11.09.1991, 11.10.1991, 17.10.1991, 21.10.1991 und 24.10.1991 (alle Stehordner I) Behinderungen an.

Am 31.03.1992 fand ein förmlicher Abnahmetermin an der Baustelle statt ( Stehordner I + Anlage 24 der Klageerwiderung (KLE) + Anlage SS 12.4.2005 = Bl. 1788 d.A.). Am 15.05.1992 (Stehordner I „1992“ + Anlage SS 12.4.2005 = Bl. 1788 d.A.) erfolgte ein Nachabnahmetermin.

Die Firma M. unterbreitete wegen verlängerter Vorhaltung der Baustelleneinrichtung sowie wegen Mehrleistungen das Nachtragsangebot Nr. 6 vom 01.08.1990 (Stehordner I + Anlage 14 KLE) sowie wegen Behinderungen und Mehraufwendungen das Nachtragsangebot Nr. 10 vom 02.12.1992 (Stehordner I + Anlage 17 KLE + Bl. 866 ff. d.A.), deren sachliche Berechtigung durch das beklagte Land lediglich teilweise anerkannt wurde.

Hinsichtlich des Nachtragsangebotes Nr. 6 fand ein Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B statt, dass allerdings durch den Einspruch der Firma M. (Stehordner I „1992“) nicht zum Abschluss gelangte.

Nach Darlegung des beklagten Landes wurde hierauf ein Betrag von DM 76.751,91 sowie durch die Stadt S. ein Betrag von DM 24.939,20 gezahlt.

Mit Schreiben vom 17.03.1993 (Anlage 22 KLE) erkannte das S. hinsichtlich des Nachtragsangebotes Nr. 10 eine Nachtragssumme von DM 416.041,30 (brutto) an, die, - so der Sachvortrag des beklagten Landes -, auch bezahlt worden sei.

Zuvor gestand das S. mit Schreiben vom 03.02.1993 (Anlage 6 KLE) eine Baufristverlängerung von 333 Werktagen auf 488 Werktagen zu. Dabei legte es die witterungsbedingten, der Bauzeit hinzuzurechnenden Ausfalltage auf 116 Werktage fest und bestimmte, dass die Gesamtbauzeit am 23.11.1991 abgelaufen sei.

Unter dem 13.05.1993 erteilte die Firma M. Schlussrechnung über das Bauvorhaben, mit der sie auch Mehrleistungen und Schadensersatz forderte und die sie unter dem 15.09.1993 - korrigiert in der Aufteilung des Rechnungsbetrages nach Landanteil und Stadtanteil - erneut einreichte (Stehorder I „1993“ + Anlage 25 KLE).

Gegenstand der Klageforderung ist nunmehr eine überarbeitete Schlussrechnung vom 31.10.1995 (Bl. 64 ff. d.A.), mit der die gesamte Baumaßnahme sowohl hinsichtlich Los I als auch hinsichtlich Los II gegenüber dem beklagten Land abgerechnet wurde.

Diese Schlussrechnung umfasst neben dem ursprünglichen Auftragsgegenstand die Nachträge zu beiden Losen wie auch unter Titel 13 Forderungen, die aus Verzug der Auftraggeberin resultieren sollen, sowie unter dem Aspekt schuldhaft verzögerter Bauausführungen weitere Ansprüche auf Werklohnvergütung bzw. Schadensersatz.

Auf den Schlussrechnungsbetrag von 5.517.437,62 DM (netto) wurden ausweislich der Schlussrechnung insgesamt 2.569.760,84 DM gezahlt, so dass noch eine Nettorestforderung in Höhe von 2.947.676,20 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer aus den geringeren Werklohnanteilen in Höhe von 1.152.100,28 DM und aus 426.325,06 DM, mithin insgesamt noch ein Betrag von 3.168.655,75 DM (= EUR 1.620.107,29) im Streit ist.

Auf die Schlussrechnung vom 31.10.1995 teilte das S. mit Schreiben vom 30.11.1995 (Stehordner I „1995“ + Bl. 1958 d.A.), das bei der Firma M. am 02.12.1995 einging, dieser mit, dass die überlassenen 6 Ordner mit Kopien unbearbeitet zurückgegeben werden. Mit der Auszahlungsanordnung vom 22.11.1993 sei der Restbetrag der festgestellten Schlussrechnung an das Finanzamt I. überwiesen worden.

Mit Schreiben vom 06.08.1993 (Anlage B 52 = Bl. 1714 ff. d.A.) hatte das Finanzamt I. gegenüber der Firma M. erklärt, dass ihm an Lohn-, Umsatz- und Körperschaftssteuer lt. beigefügtem Kto.-Auszug eine Forderung in Höhe von 516.388,06 DM zustehe, womit die Aufrechnung gegen eine Forderung aufgrund der Rechnung vom 13.5.93 bzgl. der Baumaßnahme LIO 125 innerhalb der OD S. über 1.904.060,97 DM, für deren Auszahlung das Landesamt für Straßenwesen zuständig sei, erklärt werde.

Mit Schreiben vom 15.11.2004 (Anlage B 51 = Bl. 1713 d.A.) teilte das Finanzamt I. dem Landesbetrieb für Straßenbau mit, dass die Firma M. aus den Jahren 1991 bis 1994 Umsatzsteuer und Säumniszuschläge in Höhe von 800.217,00 EUR schulde.

Ausweislich der Konkurstabelle in dem Konkursverfahren der Firma M. () wurde unter dem 08.08.1996 (Anlage zum Schriftsatz vom 23.03.2005 = Bl. 1773 d.A.) eine Steuerforderung des Finanzamtes I. in Höhe von 1.423.794,79 DM (= 727.974,72 EUR) vom Konkursverwalter anerkannt und festgestellt.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor:

Die in der Schlussrechnung vom 31.10.1995 (Bl. 64 ff. d.A.) aufgelisteten Einzelpositionen seien hinsichtlich der Massen und Einheitspreise zutreffend, die Leistungen seien vertrags- und fachgerecht ausgeführt sowie vereinbarungsgemäß berechnet.

Das beklagte Land hafte auch für die Arbeiten aus Los II. Auch wenn diese Arbeiten der Stadt S. zugute gekommen seien, sei Auftraggeber dennoch das beklagte Land gewesen, das mithin auch Kostenschuldner sei. Dies folge bereits daraus, dass die Arbeiten zusammen ausgeschrieben und vergeben worden seien und die Bauleitung durch Bedienstete des S. erfolgt sei.

Die handschriftliche Ergänzung im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes an die Fa. M. (Stehordner I „Leistungsverzeichnis“) sei irrtümlich und fehlerhaft von dem Angestellten des S. erfolgt, ohne dass damit eine rechtlich relevante Änderung der im Amtsblatt des Saarlandes unter derselben Angebotsbezeichnung veröffentlichten öffentlichen Ausschreibung vorgenommen worden sei. Es habe sich auch lediglich um ein Übersendungsschreiben der Unterlagen gehandelt.

Der Zusatz in der Auftragserteilung vom 02.10.1989 „Über den Anteil der Stadtverwaltung S. und der Stadtwerke S. ist gesondert Rechnung zu legen“ (Stehordner I „Zuschlag“) habe demgegenüber lediglich ein rechnungs- und zahlungstechnisches Detail regeln sollen. Es habe sich dabei rechtlich um ein selbständiges neues Angebot des beklagten Landes bzw. des S. auf Abschluss eines Servicevertrages zum Splitting der Rechnungen nach Vorgabe des S. gehandelt.

Die Fa. M. habe dem S. eine zusätzliche Leistung verschaffen sollen, die entsprechend der Vereinbarung zwischen dem Land und der Stadt S. (7./18.10.1988 = Bl. 1198 ff. d.A.) an sich von dem S. gegenüber der Stadt S. hätte erbracht werden sollen.

Demgemäß seien auch nur die Rechnungen für Leistungen aus dem Los I gesondert erstellt worden nach Stadt- und Landanteil. Über diese Serviceleistung hinsichtlich der getrennten Rechnungserstellung habe die Fa. M. in der Schlussrechnung vom 31.10.1995 unter Position 13.0008 eine angemessene Vergütung von dem beklagten Land gefordert.

Die Stadt S. sei neben dem beklagten Land Begünstigte des Los I. Während sich Los I auf den Straßenbau OD S. II BA und auf die mit der Verlegung der Straße erforderliche Neugestaltung der Bürgersteige beziehe und dadurch dem Saarland und der Stadt S. zugute gekommen sei, habe Los II ausschließlich die Erdarbeiten zur Verlegung von Versorgungsleitungen der Stadtwerke S. GmbH betroffen, wobei die Stadt S. mit den Versorgungsleitungen (Gas-, Wasser- und Elektroleitungen) nichts zu tun habe.

Soweit es um Schadensersatz und Mehrleistungen wegen Bauverzögerung gehe, seien die Verzögerungen zum einen auf mangelhafte Vorplanung und fehlerhafte Koordination der Bauarbeiten durch das S. zurückzuführen. So seien insbesondere zu kleine Bauflächen zur Verfügung gestellt und nicht hilfreiche verkehrspolizeiliche Anordnungen zur Verkehrsführung angeordnet worden. Zum anderen seien für die Verzögerungen die erheblichen Mehrarbeiten seitens der Deutschen Bundespost und der Stadt S., der Stadtwerke S. sowie durch eine Firma G. verantwortlich.

Das beklagte Land hafte auch deshalb für durch Verzögerungen entstandenen Mehraufwand und Schäden, weil es diese Mehrarbeiten bei der Ausschreibung nicht berücksichtigt habe und ihm daher die Verletzung von Planungs- und Koordinationspflichten anzulasten sei.

Die vereinbarte Bauzeit von 150 Tagen sei von vornherein völlig unzureichend gewesen, so dass auch eine sachgerechte Kalkulation des Auftrages durch die Firma M. nicht möglich gewesen sei.

Die Baumaßnahme sei in ihrer Gesamtheit erst am 25.06.1992 abgeschlossen gewesen, wobei das beklagte Land bei der Prüfung der Schlussrechnung im Übrigen eine Baufristverlängerung von zusätzlichen 24,33 Monaten, mithin vom 13.11.1989 bis zum 20.05.1992 anerkannt habe.

Außerdem sei in dem Schreiben des S. vom 25.04.1991 (Anlage 4 zum SS. v. 08.03.2002 (Bl. 1022 ff. d.A.)) die nicht von der Firma M. zu vertretende Überschreitung der Bauzeit für eine Zeitdauer von 7 Monaten anerkannt worden.

Das S. habe insgesamt eine Bauzeitverlängerung von 31,33 Monaten selber errechnet und anerkannt. Anstelle der ursprünglich vereinbarten 150 Werktage sei eine Frist von 7 Monaten vereinbart worden, wozu noch eine Bauzeitverlängerung von 24,33 Monaten zusätzlich vereinbart worden sei. Daher sei eine Gesamtbauzeit von 31,33 Monaten vereinbart worden, die am 15.05.1992 beendet gewesen sei.

Bei der Erstellung der Schlussrechnung vom 13.05.1993 seien sich die Vertragsparteien einig gewesen, dass es sich lediglich um eine „Pro-forma-Rechnung“ handele und Nachforderungen nicht ausgeschlossen seien. Schon mit der Rücksendung der Unterlagen, ohne die Schlussrechnung vom 31.10.1995 geprüft zu haben, habe das beklagte Land auf eine Rechnungsprüfung verzichtet, was zur Anerkennung der Rechnung führe.

Die Fälligkeit des Rechnungsbetrages sei damit am 02.12.1995 eingetreten.

Außerdem sei, da der Sachverständige Prof. Dr. R. die von dem S. vorgenommenen Kürzungen der Schlussrechnung nicht nachvollziehen kann, weil die erforderlichen Begründungen nicht auffindbar sind, die Schlussrechnung 31.10.1995 als zugestandener Sachvortrag der Klägerin zu werten.

Grundsätzlich sei zwar eine Leistungsminderung von 47 % für die Berechnung der Klageforderung zugrunde zu legen. Es werde aber die von dem Sachverständigen ermittelte Leistungsminderung von 42 % akzeptiert. Auch danach sei die Schlussrechnung vom 31.10.1995 berechtigt.

Die von der Beklagtenseite erklärten Aufrechnungen bzw. behaupteten Zahlungen seien für die vorliegende Streitentscheidung irrelevant, da nicht geklärt sei, auf welche Position der Schlussrechnung vom 31.10.1995 Zahlungen erfolgt sein sollen und welche Steuerforderungen gegen die Fa. M. noch bestehen und mit der Aufrechnung erlöschen sollen.

Nachdem die Klägerin zunächst einen höheren Zinssatz verlangt hatte, hat die Klägerin (zuletzt) beantragt (Bl. 2065 f. d.A.):

Das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin und an Herrn Rechtsanwalt als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma GmbH als Gesamtempfangsberechtigte den Betrag 1.620.107,96 EUR (3.168.655,75 DM)

nebst Zinsen aus:

1.) 1.041.604,78 EUR (2.037.202,07 DM)

- für die Zeit vom 01.11.1995 – 31.12.1998 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Lombardsatz der deutschen Bundesbank
- für die Zeit vom 01.01.1999 – 31.12.2001 in Höhe von 4 %
- für die Zeit ab 01.01.2002 in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches

2.) 82.463,33 EUR (161.294,04 DM)

- für die Zeit vom 01.07.1993 – 31.12.1998 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Lombardsatz der deutschen Bundesbank
- vom 01.01.1999 – 31.12.2001 in Höhe von 4 %
- für die Zeit ab 01.01.2002 in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches

3.) 30.516,72 EUR (59.685,51 DM)

- für die Zeit vom 01.12.1995 – 31.12.1998 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Lombardsatz der deutschen Bundesbank
- für die Zeit vom 01.01.1999 – 31.12.2001 in Höhe von 4 %
- für die Zeit ab 01.01.2002 in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches laut Anlage zum Mahnbescheid vom 29.12.1995,

zu zahlen mit der Maßgabe, dass Zahlung an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf das Anderkonto zu erfolgen hat.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat im Wesentlichen vorgetragen:

Betreffend die Arbeiten in Los II sei der Auftrag namens der Stadt S. erteilt worden, so dass es hinsichtlich der in den Titeln 10 und 12 gestellten Nachforderungen bereits an der erforderlichen Passivlegitimation fehle. Nur aus praktischen Gründen sei das Los II dem Los I angehängt und gemeinsam der Zuschlag erteilt worden.

Am 07.10./18.10.1988 sei mit der Stadt S. eine Vereinbarung über die Durchführung der streitgegenständlichen Baumaßnahme getroffen worden (Bl. 1198 ff. d.A.), in deren § 2 Abs. 1 (Bl. 1198 RS d.A.) ausdrücklich geregelt worden sei, dass „.... folgende Teile der Baumaßnahme, die eindeutig abtrennbar sind, nämlich Gasleitung, Wasserleitung, Elektrokabel im Auftrag und für Rechnung der Stadt vergeben werden.....“.

In dem Aufforderungsschreiben vom 12.05.1989 (Stehordner I „Leistungsverzeichnis“) habe Herr O. als bevollmächtigter Vertreter des Leiters des S. die Fa. M. zur Angebotsabgabe aufgefordert, mit der eindeutigen Trennung der Leistungsteile Los I und Los II. Im Übrigen ergebe sich die Trennung auch daraus, dass Los II ein gesondertes Leistungsverzeichnis hat, wobei die Baubeschreibung von den Stadtwerken S. aufgestellt wurde.

Soweit Massenmehrungen im Raum stünden, seien diese fast ausschließlich in Los II angefallen.

Über die Bauzeitverlängerung von 333 Werktagen hinaus, die bereits eine umfangreiche Mehrvergütung zur Folge gehabt habe, könne eine weitere Ausweitung der Ausführungsfrist nicht anerkannt werden.

Für Verzögerungen bei den Arbeiten der Post sowie den Stadtwerken S. habe es (das Land) aus Rechtsgründen nicht einzustehen, zumal dem S. nicht bekannt gewesen sei, dass die Post ihren Auftragsumfang erheblich steigern würde und die Leistungsbeschreibung auf Seite 4 einen ausdrücklichen Duldungshinweis enthalte.

Größere, als die zur Verfügung gestellten Baufelder, die der Üblichkeit im Straßenbau in Ortslage entsprächen, seien der Firma M. nicht zugesagt worden.

Bei den Verhandlungen am 08.01.1993 über das Nachtragsangebot Nr. 10 vom 02.12.1992 habe der Zeuge S. ausdrücklich erklärt, mit der Zahlung des Betrages von 416.041,30 DM seien Ansprüche aus Verzögerung, Behinderung und Unterdeckung der Gemeinkosten abgegolten.

Auf das Nachtragsangebot Nr. 10 seien der Firma M. gemäß Schreiben des Landesamts für Straßenwesen vom 17.03.1993 (Anlage B 22) 197.168,31 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (insgesamt 224.771,87 DM) sowie als Differenzbetrag ungedeckter zeitabhängiger Gemeinkosten der Baustelle weitere 167.781,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (insgesamt 191.269,43 DM), mithin insgesamt DM 416.041,30 gezahlt worden.

Auf das Nachtragsangebot Nr. 6 vom 01.08.1990 seien auf Grund des Bescheides § 18 Nr. 2 VOB/B vom 02.04.1992 (Anlage B 21) der Fa. M. vom beklagten Land 76.751,91 DM netto zuzüglich Mehrwertsteuer und von der Stadt S. 24.939,20 DM netto zuzüglich Mehrwertsteuer gezahlt worden.

Mit der Zahlung von insgesamt 441.791,22 DM seien auch alle Ansprüche wegen Schäden aufgrund von Behinderung oder Mehraufwendungen angemessen abgegolten. Soweit noch Forderungen der Firma M. bestanden haben sollten, seien diese auf jeden Fall durch die Aufrechnung mit den gegen die Firma M. entstandenen Steuerforderungen erloschen. Darüber hinaus schließe die Stellung der Schlussrechnung vom 13.05./15.09.1993 wie auch die geleistete Schlusszahlung Nachforderungen der Auftragnehmerin aus.

Im Übrigen bestreitet das beklagte Land verschiedene Positionen der Schlussrechnung vom 31.10.1995 hinsichtlich der Massen und der geltend gemachten Einheitspreise (Im Einzelnen: Schriftsatz vom 18.10.1996, Bl. 161 ff., 184 ff. d.A.) und weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine Vielzahl von Aufmaßblättern seitens der Auftragnehmerin oder der Klägerin nachträglich geändert worden seien.

Soweit der Bauwart K. des S. Aufmaßblätter unterschrieben habe, könnten diese für das Land nach einem Merkblatt über die Feststellung von Rechnungsbelegen sowie die Anordnung von Einnahmen und Ausgaben erst mit der weiteren Überprüfung als „fachtechnisch und rechnerisch richtig“ verbindlich werden. Mit K.s Unterschrift sei lediglich die Übereinstimmung der aufgemessenen Mengen und Maße mit den örtlichen Gegebenheiten bestätigt worden.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschlüssen vom 05.02.1998 (Bl. 413 ff d.A.), vom 29.06.1998 (Bl. 624 d.A.), vom 11.03.2004 i.V.m. 23.12.2003 (Bl. 1323/1433 d.A.), vom 07.10.2004 (Bl. 1702 ff. d.A.) sowie vom 22.07.2005 (Bl. 1832 ff. d.A.) Beweis erhoben.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 24.03.1998 (Bl. 447 ff. d.A.), vom 11.03.2004 (Bl. 1432 ff. d.A.) und vom 27.01.2005 (Bl. 1759 ff. d.A.) sowie auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 05.12.2000 (Bl. 896 ff. d.A.) und vom 02.03.2007 (Bl. 1963 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage zunächst mit Urteil vom 18.4.2002 (GA VIII Bl. 1030 ff.) in Höhe eines Betrages von 158.627,42 EUR stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin und Anschlussberufung des Beklagten hatten Erfolg: Mit Urteil vom 23.7.2003 – 1 U 298/02-68- hat das Saarländische Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Im erneut eröffneten Rechtszug hat das Landgericht der Klage in Höhe eines Betrages von 202.014,04 EUR stattgegeben und hierzu ausgeführt: Der Klägerin stünden gegen das beklagte Land gemäß § 631 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB i.V.m. § 2 VOB/B noch ein Restwerklohn und gemäß § 642 BGB, § 6 Nr. 6 VOB/B Schadensersatzansprüche der Fa. M. in Höhe von DM 1.302.511,85 zu. Der Anspruch sei jedoch durch wirksame Aufrechnung vom 23.03.2005 erloschen. Allerdings könne die Klägerin in zuerkannter Höhe die zwischen Fälligkeit der Werklohnforderung (dem 1.11.1995) und dem Wirksamwerden der Aufrechnung (dem 23.5.2005) entstandenen Zinsansprüche geltend machen, die nicht durch die Aufrechnung erloschen seien. Dieser Anspruch belaufe sich auf 202.014,04 EUR. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer Erstberufung erstrebt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Sie vertritt die Auffassung, das Landgericht hätte nicht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen der „Baubetriebswirtschaft“ in eine Rechnungsprüfung der Schlussrechnung vom 31.10.1995 eintreten dürfen, erhebt jedoch zugleich in zahlreichen Einzelpositionen Einwendungen gegen die Richtigkeit der vom Landgericht veranlassten Rechnungsprüfung.

Sodann wendet sich die Erstberufung gegen die Berechnung der Zinsforderung und vertritt schließlich die Auffassung, die Aufrechnung habe nicht zum Erlöschen der Klageforderung geführt, weil das Landgericht die Prüfung unterlassen habe, ob bereits die zeitlich zuvor erklärten Aufrechnungen geeignet gewesen seien, die Klageforderung im Umfang der Aufrechnung zu tilgen. Zudem vertritt die Berufung die Auffassung, dass auch die Aufrechnungen vom 11.1. und 17.1.2005 unwirksam gewesen seien. Weiterhin habe dem Landgericht die Prüfungskompetenz hinsichtlich der zu Aufrechnung gestellten Forderungen gefehlt. Schließlich sei die Aufrechnung rechtsmissbräuchlich.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 18.8.2008 – 12 O 71/96- den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin und an Herrn Rechtsanwalt als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma GmbH als Gesamtberechtigte den Betrag 1.620.107,96 EUR (3.168.655,75 DM) zu zahlen nebst Zinsen aus

a) 1.041.604,78 EUR (2.037.202,07 DM)

- für die Zeit vom 01.11.1995 –31.12.2001 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank
- für die Zeit ab 01.01.2002 in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches

b) 82.463,33 EUR (161.294,04 DM)

- für die Zeit vom 01.07.1993 – 31.12.2001 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Lombardsatz der deutschen Bundesbank
- für die Zeit ab 01.01.2002 in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches

c) 30.516,72 EUR (59.685,51 DM)

- für die Zeit vom 01.12.1995 – 31.12.2001 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Lombardsatz der deutschen Bundesbank
- für die Zeit ab 01.01.2002 in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches laut Anlage zum Mahnbescheid vom 29.12.1995 -

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 18.8.2008 – 12 O 71/96 – die Klage abzuweisen;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte tritt der Berufung der Klägerin entgegen und erstrebt mit seiner Zweitberufung die vollständige Abweisung der Klage. Er vertritt die Auffassung, das Landgericht habe die Rechtswirkungen des § 389 BGB verkannt: Nach dieser Vorschrift bewirke die Aufrechnung, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet sich gegenüberstehen. Die Rückwirkungsfiktion bewirke, dass auch Ansprüche auf Verzugszinsen für den Zeitraum bis zur Erklärung der Aufrechnung ab dem Zeitpunkt der Aufrechnungslage wegfielen. Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Aufrechnung könne im vorliegenden Verfahren rechtswirksam auf die Feststellungswirkung der Eintragung zur Konkurstabelle gestützt werden, da die festgestellte Steuerforderung nicht erst mit dem Eintrag in die Konkurstabelle, sondern bereits zuvor entstanden sei. Der Tabelleneintrag habe die Forderung nicht noviert. Auch sei die Umsatzsteuerschuld der M. für das Jahr 1993 mit Steuerbescheid vom 17.1.1995 und für das Jahr 1994 mit Steuerbescheid vom 18.9.1995 bestandskräftig festgestellt worden. Sodann erklärt der Beklagte weiterhin die Hilfsaufrechnung mit bestrittenen Säumniszuschlägen, die der Beklagte bis zum 21.1.2010 in Höhe von 642.895,40 EUR berechnet. Weiterhin seien – so die bestrittene Behauptung des Beklagten – im Zeitraum zwischen Anmeldung und Feststellung der Steuerforderung Säumniszuschläge in Höhe von 125.347,52 EUR entstanden. Auch mit diesem behaupteten Anspruch erklärt das beklagte Land die Hilfsaufrechnung gegen die Werklohnforderung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 20.11.2008 (GA XIII Bl. 2282 ff.), des Beklagten vom 22.9.2009 (GA XIII Bl. 2268 ff.), die Schriftsätze der Klägervertreter vom 28.5.2009 (GA XIII Bl. 2416 ff.), 22.6.2010 (GA XV Bl. 2526 ff.) und vom 5.10.2010 (GA XV Bl. 2582 ff.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 26.1.2009 (GA XIV Bl. 2385 ff.), 1.4.2010 (GA XIV Bl. 2471 ff.) und 28.9.2010 (GA XIV Bl. 2576 ff.) Bezug genommen.

II.

A.

Beide Rechtsmittel sind zulässig. Insbesondere hat der Beklagte seine Zweitberufung in zulässiger Weise auf den Zinsausspruch beschränkt, der ihn nach dem Inhalt der landgerichtlichen Entscheidung alleine beschwert (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 511 Rdnr. 32; P/W/W/Lemke, ZPO, 2. Aufl., § 511 Rdnr. 26). Die Berufungen haben auf der Grundlage des bisher maßgeblichen Sach- und Streitstandes im erkannten Umfang Erfolg. Der Klägerin steht aus der Schlussrechnung vom 31.10.1995 – vorbehaltlich der Prüfung der Aufrechnung – ein Restwerklohnanspruch in tenorierter Höhe zu.

B. Zur Erstberufung der Klägerin

1. Die Berufung wendet sich zunächst dagegen, dass das Landgericht bei den im Titel 11 (Nachträge LOS I) abgehandelten Einzelpositionen mit Blick auf die eingetretene Bauzeitverlängerung eine Leistungsminderung von 42% zu Grunde gelegt hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe bleiben schon deshalb ohne Erfolg, weil die Klägerin die prozentuale Leistungsminderung von 42% mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5.11.2007 (GA XII Bl. 2047) nicht nur mit den Wirkungen des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO, sondern mit den Wirkungen eines gerichtlichen Geständnisses nach § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden hat:

a) Gemäß § 288 Abs. 1 ZPO bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsachen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits vor dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zu Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. Dies gilt über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch für in Schriftsätzen enthaltene Geständnisse, auf die die Partei im Rahmen der mündlichen Verhandlung gemäß § 137 Abs. 3 ZPO Bezug nimmt. Hierbei stellt die vorbehaltlose Antragstellung im Rahmen der mündlichen Verhandlung grundsätzlich eine Bezugnahme auf den gesamten bis dahin vorliegenden Inhalt der Verfahrensakten dar, worüber im Anschluss an die Antragstellung auch verhandelt wurde (BGH, Urt. v. 14.4.1999 – IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113; Zöller/Greger, aaO, § 137 Rdnr. 3; P/W/W/Prütting, aaO, § 137 Rdnr. 5). Diese Voraussetzungen liegen vor:

b) Die Frage, in welchem Ausmaß durch die Verlängerung der Bauzeit eine Leistungsminderung eingetreten ist, lässt sich allein durch eine rechnerische Betrachtung der Kalkulationsgrundlagen beantworten. Mithin betrifft die Leistungsminderung die Ebene der Tatsachenfeststellung und ist der Geständniswirkung zugänglich. Im Schriftsatz vom 5.11.2007 stellt der Klägervertreter im Fettdruck heraus, „dass die Klägerin dem Gutachten des Sachverständigen Prof. R. – soweit dieser von einer Leistungsminderung von 42% ausgeht – nicht mehr entgegentritt". Diese Aussage geht über das bloße Nichtbestreiten hinaus, sondern gesteht die Verbindlichkeit der vom Sachverständigen ermittelten Leistungsminderung für das weitere Verfahren zu. Denn nur auf der Grundlage einer verbindlichen Akzeptanz des vom Sachverständigen ermittelten Wertes konnte der Klägervertreter sein mit dem Geständnis verfolgtes Ziel, den Rechtsstreit einer Entscheidung zuzuführen, erreichen. Der Umstand, dass die entsprechende Aussage im Schriftsatz in einem gesonderten Absatz und im Fettdruck herausgestellt wurde, symbolisiert die Absicht des Verfassers, der prozessualen Aussage einen besonderen Nachdruck zu verleihen, weshalb der Aussagegehalt über ein bloßes Nichtbestreiten hinausgeht.

Demgegenüber sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass diese Erklärung im Sinne des Berufungsvortrags unter einem Vorbehalt oder einer Rechtsbedingung gestanden haben mag. Die vollständige Würdigung des erstinstanzlichen Vortrags erlaubt vielmehr den gegenteiligen Schluss: Die Klägerin hat das Geständnis mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.3.2008 (GA XII Bl. 2059) bekräftigt. Wörtlich hat die Klägerin in diesem Schriftsatz formuliert:

„Nachdem auch hierauf keine Reaktion der Kammer erfolgte, hat die Klägerin in der Hoffnung, dadurch eine Prozessbeschleunigung zu erreichen, mit Schriftsatz vom 5.11.2007 zu den Akten mitgeteilt, dass sie den Gutachten des Sachverständigen Prof. R., soweit dieser von einer Leistungsminderung von 42% ausgeht, nicht länger entgegentritt“.

Auch diese Aussage bietet keinen Anlass zu Spekulationen über den Umfang der Geständniswirkung. Mithin war dem Landgericht eine weitere tatrichterliche Aufklärung der im ersten Rechtszug kontrovers diskutierten Frage entzogen, ob die Leistungsminderung aufgrund der eingetretenen Bauzeitverlängerung mit 33% (so der Sachverständige Prof. Dr. F.), mit 42% (so der Sachverständige Prof. R.), mit 47% (so der Sachvortrag der Klägerin nach Vorlage des Sachverständigengutachtens von Prof. R.) oder gar mit 60% (GA VII Bl. 954) zu bemessen war.

2. Auch der weitere Berufungsangriff der Klägerin, das Landgericht habe übersehen, dass nicht nur die im Titel 11 enthaltenen Einheitspreise, sondern alle Einheitspreise der Titel 0 bis 11 der Schlussrechnung mit dem Faktor 1,42 hätten multipliziert werden müssen, bleibt ohne Erfolg. Denn es handelt sich hierbei um ein im Berufungsrechtszug neues Angriffsmittel, welches nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden kann. Die Voraussetzungen für eine Zulassung sind nicht gegeben:

Nach dem Vortrag der Berufungsbegründung habe sich die Notwendigkeit für eine generelle Erhöhung aller Einheitspreise aus der auf Seite 21 des Gutachtens des Sachverständigen Prof. R. enthaltenen Stellungnahme ergeben. Dort hat der Sachverständige ausgeführt: „Folglich sind die Einheitspreise nur entsprechend Punkt 4.7 infolge der Leistungsminderung in Höhe von 42% wie alle übrigen Einheitspreise zu erhöhen“. Mithin hatte die auf eine ordnungsgemäße Förderung des Prozesses bedachte Partei spätestens nach Vorlage des Sachverständigengutachtens Prof. R. Veranlassung, den nunmehr gehaltenen Vortrag bereits im ersten Rechtszug vorzutragen. Der unterlassene Vortrag des Angriffsmittels beruht demnach auf einer Nachlässigkeit i.S. von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, weshalb das neue Angriffsmittel im Berufungsrechtszug prozessual keine Berücksichtigung finden kann.

3. Ohne Erfolg rügt die Berufung, das Landgericht hätte nicht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen der Baubetriebswirtschaft in eine Rechnungsprüfung eintreten dürfen.

a) Zwar unterliegt die Tatsachenfeststellung zur Höhe der geltend gemachten Werklohnforderung im Grundsatz dem strengen Beweismaß des § 286 ZPO. Dennoch finden im vorliegenden Fall die Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1, 2 ZPO Beachtung: Demnach darf das Gericht über die Höhe einer Forderung unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entscheiden, wenn zwischen den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgeblicher Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Die Option, zur weiteren Aufklärung der Umstände die Begutachtung durch einen Sachverständigen anzuordnen, bleibt dem Ermessen des Gerichts vorbehalten. Diese Voraussetzungen für eine Herabsetzung des Beweismaßes sind gegeben:

b) Das Landgericht hat zur Aufklärung des Sachverhalts einen erheblichen Aufwand betrieben: Das Landgericht hat zunächst mit Beweisbeschlüssen vom 5.2.1998 (GA I Bl. 413 f.), 29.6.1998 (GA IV Bl. 624), 11.3.2004 (GA IX Bl. 1433), 7.10.2004 (GA XI Bl. 1702 ff.) Beweis erhoben. Mit Beweisbeschluss vom 22.7.2005 (GA XI Bl. 1832 ff.) hat das Landgericht u.a. zur Frage der richtigen Berechnung der Einheitspreise die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Der Sachverständige Prof. Dr. R. hat sein Gutachten am 2.3.2007 erstattet und hierbei aufgezeigt, dass eine exakte Beantwortung der Beweisfrage C 2 auf der Grundlage des dem Sachverständigen zugänglichen, umfangreichen Aktenbestandes nicht möglich gewesen war: Die Anknüpfungstatsachen waren nicht gesichert; die Aufmassblätter waren nicht vollständig. Vielmehr hätten die abgerechneten Massen nur in ausführlichen Abrechnungsgesprächen ermittelt werden können (GA XII Bl. 1983), deren Erkenntniswert mit Blick auf die inzwischen verstrichene Zeit nicht allzu hoch zu veranschlagen ist. Mithin begegnet es keinen Bedenken, dass sich das Landgericht ohne Hinzuziehen eines weiteren Sachverständigen auf der Grundlage der bislang eingeholten Gutachten zur Rechnungsprüfung entschieden hat, zumal auch ein Sachverständiger der Baubetriebswirtschaft die objektive, exakte Höhe der Forderung nicht hätte feststellen können.

Weiterhin war auch die ganz erhebliche Prozessdauer des im Jahr 1996 anhängig gemachten Rechtsstreits in die Ermessensentscheidung einzubeziehen: Der Justizgewährungsanspruch als Ausprägung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie beinhaltet das Recht auf wirkungsvollen, effektiven Rechtsschutz, der das Gebot umfasst, bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten in angemessener Zeit zu klären. Eine besondere Beschleunigung ist insbesondere dann geboten, wenn der Ausgang des Verfahrens für die wirtschaftliche Existenz einer Partei von besonderer Bedeutung ist (BVerfGE 46, 17, 29; Beschl. v. 20.7.2000 – 1 BvR 352/00, NJW 2001, 214; Beschl. v. 25.11.2003 – 1 BvR 834/03, NJW 2004, 835; Beschl. v. 27.7.2004 – 1 BvR 1196/04, NJW 2004, 3320; zu Art. 6 Abs. 1, Art. 13 EMRK; EGMR, Urt. v. 8.6.2006 – 75529/01, NJW 2006, 2389; vgl. auch Art. 47 Abs. 2 EU-Grundrechte-Charta, der das Recht gewährt, dass die Rechtssache innerhalb angemessener Frist verhandelt wird). Dieses Gebot ist insbesondere bei der äußeren Verfahrensgestaltung zu beachten (Zöller/Vollkommer, aaO, Einl, Rdnr. 50). So kann das Gericht gehalten sein, etwa bei der Einholung von Sachverständigenbeweis die Möglichkeit der Fristsetzung zu nutzen. Auch ist im Einzelfall in Betracht zu ziehen, zur beschleunigten Bearbeitung einer besonders dringlichen Maßnahme sich um eine gerichtsinterne Entlastung zu bemühen (BVerfG, NJW 2001, 215). Gleichwohl erscheint es geboten, die verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes nicht allein auf die äußere Gestaltung des Verfahrens zu beschränken. Vielmehr ist das Gericht gehalten, auch die verfahrensrechtlichen Spielräume, die das Prozessrecht bei der Tatsachenfeststellung eröffnet, zu nutzen.

Hinzu kommt, dass die gravierenden Bedenken der Erstberufung Rechtsfragen betreffen. Der Umstand, dass die Erstberufung in durchaus verständlicher Weise Einzelrügen gegen die Tatsachenfeststellung des Landgerichts erhebt, zeigt, dass eine vernünftige Auseinandersetzung mit dem Rechenwerk der Schlussrechnung und den Tatsachenfeststellungen des Landgerichts auch ohne spezifische Kenntnisse der Baubetriebswirtschaft möglich ist.

4. Soweit die Berufung die Berechnung konkreter Einzelpositionen rügt, hat die Erstberufung im nachstehenden Umfang Erfolg:

Position 11.1043 (LG-U S. 76):

Hier ist dem Landgericht bei der Anpassung der Gerätekosten ein Rechenfehler unterlaufen: Unter Berücksichtigung des Minderungsfaktors von 42% waren statt 1,34 (Einheiten/Zeit-h) 1,16 in die Berechnung einzustellen. Mithin erhöhen sich die Gerätekosten auf 28,80 DM. Gemäß der Berechnung der Berufungsbegründung (GA IV Bl. 2293, 2294) sind der Klägerin weitere 2.224,17 DM zuzusprechen.

Position 11.1050 (LG-U S. 82):

Die Einwände der Klägerin sind nicht berechtigt: In der fraglichen Position streiten die Parteien darüber, ob der Einheitspreis mit 59,82 DM – so der Vortrag der Klägerin – oder nach dem Vortrag des Beklagten mit 32,66 DM/m³ richtig berechnet sei. Diesen Ansatz verfehlt die Berufung, die nunmehr im zweiten Rechtszug einen Einheitspreis von 84,76 DM für sich in Anspruch nehmen will. Hierbei verkennt die Klägerin, dass die Leistungsminderung in der vorliegenden Position nicht nach den zugestandenen 42% zu bemessen ist. Vielmehr haben sich die Parteien einvernehmlich auf eine Leistungsminderung von 10 m³ pro Stunde auf 6 m³ pro Stunde geeinigt (Gutachten Prof. F., S. 17 unten; GA VII Bl. 912). Auf dieser Prämisse beruht die zutreffende Berechnung des Landgerichts.

Position 11.1051 (LG-U S. 83)

Entgegen der Auffassung der Berufung ist das Urteil auch in dieser Position zutreffend. Der vorbeschriebene fehlerhafte Ansatz setzt sich hier fort: Auch in dieser Leistungsposition hat der Sachverständige Prof. F. die Leistungsminderung nicht unter Zugrundelegung eines pauschalen Abschlags von 33 beziehungsweise 42% errechnet, sondern aufgrund von Plausibilitätserwägungen eine Leistungsminderung der Tagesleistung von 500 auf circa 300 m² pro Arbeitstag für angemessen erachtet. Diese gutachterliche Einschätzung ist im Rahmen des nach § 287 ZPO eröffneten Ermessens nicht zu beanstanden.

Positionen 11.1063 und 11.1064 (LG-U S. 93):

Fehlerhaft rügt die Berufungsbegründung, auch in diesen Positionen seien die Lohn- und Gerätekosten mit dem Leistungsminderungsfaktor von 1,42 zu beaufschlagen: Die Berufung verkennt, dass die entsprechenden Einheitspreise unbestritten sind.

Position 11.1065 (LG-U S. 93 f.):

Die Lektüre der angefochtenen Entscheidung belegt, dass das Landgericht der Klägerin den geltend gemachten Einheitspreis von 7,83 DM/m zugesprochen hat. Die Berufungsrüge, auch diese Position mit dem Faktor von 1,42 zu beaufschlagen, ist ohne Gegenstand.

Position 0.0019 (LG-U S. 24 – 26):

Das Landgericht hat die Forderung mit der Begründung nicht anerkannt, dass der Leistungsgegenstand dieser Abrechnungsposition mit der Rechnungsposition 11.6020 identisch sei. Diese Argumentation überzeugt:

Die Kosten für das erstmalige Einrichten der Baustelle orientieren sich am Umfang der Baumaßnahme und sind von ihrer Dauer unabhängig. Dieser grundlegende Zusammenhang wird von der Berufung verkannt, die in der Position 0.0019 eine zeitanteilige Anpassung dieses fixen Aufwandes erstrebt. Mithin kann die in der Positionen 0.0019 geltend gemachte, zeitanteilig berechnete Forderung kein Entgelt für die Einrichtung der Baustelle, sondern nur eine Gegenleistung für das längere Vorhalten der Baustelleneinrichtungsgegenstände sein. Nach diesem Verständnis ist die hier abgerechnete Leistung mit der unter 11.6020 abgerechneten Leistung identisch.

Der Aufwand für die Baustelleneinrichtung wurde in der Position 0.0001 „Baustelle einrichten“ auf der Grundlage des ursprünglich vorgesehenen Bauprogramms mit 12.000 DM abgegolten. Nachdem sich nachträglich die Notwendigkeit für eine größere Umleitungsbeschilderung herausgestellt hatte, vereinbarten die Parteien für die (erstmalige) Einrichtung dieser größeren Baustelle die Zahlung einer weiteren Pauschale von 12.000 DM. Die Berechtigung einer weitergehenden Forderung für das Einrichten der Baustelle ist nicht nachgewiesen.

Position 1.0010 (LG-U S. 28 – 30):

Zwischen den Parteien steht letztlich außer Streit, dass die Klägerin zum Verfüllen der abgebrochenen Fußgängerunterführung im Kreuzungsbereich Sand einbaute. Allerdings hat das Landgericht den Beweis nicht als geführt betrachtet, dass die in den vorliegenden Rechnungspositionen abgerechneten Massen an der angegebenen Stelle Verwendung fanden.

Die Beweiswürdigung durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden: Die von der Klägerin zum Beweis vorgelegten Aufmaßblätter enthalten an den vom Landgericht detailliert bezeichneten Positionen den Eintrag „Abzugsrechnung der Sandummantelung Gas- und Wasserleitungen“ sowie „Los II“. Diese Eintragungen lassen es plausibel erscheinen, dass die in den Aufmaßblättern genannten Massen unter der Position 10.009 des Loses II (GA I Bl. 73) Berücksichtigung fanden.

Soweit die Berufung eine Vergleichsberechnung zwischen den ausgebauten und eingebauten Sandmassen aufstellt, erscheint die Argumentation nicht zwingend: Die Menge des zur Stabilisierung der abgebrochenen Fußgängerunterführung eingebauten Sandes muss nicht notwendigerweise mit einer identischen Aushubmenge an Sand korrespondieren.

Soweit die Berufung vorträgt, der unter Position 10.0009 vermerkte Abzug von 14.129,95 DM korrespondiere nicht mit einer Zahlung, sondern sei „praktisch“ als Überzahlung in der Rechnung vom 31.10.1995 an die Beklagte zurückgebucht worden, ist dieser Vortrag neu. Er steht überdies mit dem erstinstanzlichen Sachvortrag in Widerspruch. Denn im Schriftsatz vom 28.4.2004 (GA X Bl. 1455) hat die Klägerin vorgetragen, dass das beklagte Land in der Position 10.009 statt der geforderten 830,143 m³ 1.610,993 m³ zugestanden habe. Dies korrespondiert mit dem Wortlaut der Schlussrechnung vom 31.10.1995: Dort ist in der entsprechenden Leistungsposition 10.009 (GA I Bl. 73) vermerkt, dass die M. einen Werklohn in Höhe von 15.190,12 DM abgerechnet, vom Beklagten jedoch 29.320,07 DM erhalten habe. Mithin entspricht der Rechnungswortlaut dem Rechnungsverständnis des Landgerichts, dass der Abzug von 14.129,95 EUR tatsächlich mit einer Überzahlung korrespondiert. Ein qualifizierter Sachvortrag dazu, dass die M. nicht nur die aus der Rechnung ersichtliche Gutschrift erteilte, sondern die Überzahlung in Valuta zusätzlich bei anderer Gelegenheit „zurückbuchte“, ist nicht ersichtlich.

Position 11.6027 (LG-U S. 109 – 111):

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht keine Zulage für Kippgebühren anerkannt:

Gemäß § 2 Nr. 1 VOB/B werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung zur vertragsgemäßen Leistung gehören. In Bezug auf die hier zu prüfende Leistung eröffnet das Leistungsverzeichnis keinen Auslegungsspielraum: Auf Bl. 6 des Leistungsverzeichnisses ist klar bestimmt, dass die überschüssigen Erdmassen auf einer Ablagerungsstelle in N. zu deponieren waren und der Auftragnehmer anfallende Kippgebühren und Transportkosten in die Einheitspreise einkalkulieren sollte.

Entgegen der Auffassung der Berufung bestehen an der Rechtswirksamkeit dieser individualvertraglichen Regelung keine Bedenken. Es erschließt sich nicht, weshalb das beim Abschluss des Bauvertrages nicht exakt vorher bestimmte Abraumvolumen für die M. ein unkalkulierbares Risiko darstellte: Selbst die Klägerin trägt nicht vor, dass die Höhe der in den Einzelpreis einzukalkulierenden Gebühren je nach der Gesamtmasse zum Nachteil der M. variierte. Das Risiko, dass sich die Kippgebühren während einer langen Bauzeit erhöhen, hat sich vorliegend nicht realisiert. Überdies stellt § 2 Nr. 5 VOB/B einen Rechtsrahmen zur Verfügung, der der Klägerin eine nachträgliche Anpassung des Entgelts ermöglicht hätte. Schließlich kann die Klägerin aus der Eintragung auf den Aufmaßblättern, wonach anfallender Abbruch auf einer vom Auftraggeber anzugebenden Fläche außerhalb der Baustelle zu kippen sei, nichts herleiten: Bereits der rechtsgeschäftliche Charakter dieser Erklärung erscheint zweifelhaft. Es ist nicht ersichtlich, dass der Erklärende das Erklärungsbewusstsein und die Rechtsmacht besaß, die im Leistungsverzeichnis klar getroffene Regelung zu modifizieren. Überdies steht die von der Berufung zitierte Formulierung mit dem Regelungsgehalt des Leistungsverzeichnisses in Einklang. Denn die im Leistungsverzeichnis genannte Ablagerungsstätte in N. kann durchaus in der Formulierung des Eintrags auf den Aufmaßblättern eine vom Auftraggeber bezeichnete „Fläche außerhalb der Baustelle“ sein.

Position 13.0001 (LG-U S. 119 – 120):

Hier wendet sich die Berufung in erster Linie gegen den Rechenweg des Landgerichts, welches den Multiplikationsfaktor für den auf die Verlängerung der Bauzeit zurückzuführenden Anstieg nicht nach dem Verhältnis der Werktage berechnet hat, sondern den Quotienten durch die Division der nach dem ursprünglichen Bauvertrag vorgesehenen Werktage (180 Werktage) mit den vom Sachverständigen Prof. R. ermittelten Leistungstagen (499) gebildet hat.

Die Berufung vermag in der Sache nicht zu überzeugen. Zunächst legt die Berufung nicht plausibel dar, welche der unter den Allgemeinkosten zusammengefassten Kostenpositionen nicht nur an Leistungstagen, sondern an allen Werktagen „linear“ entstanden sind. Darüber hinaus erscheint das Berufungsvorbringen nicht kohärent: Träfe es zu, dass die Bauallgemeinkosten unabhängig von jeder Leistungserbringung entstünden, hätte es doch nahe gelegen, die Steigerung der Kostenpositionen nach der realen zeitlichen Differenz zwischen dem vorgesehenen und dem tatsächlichen Fertigstellungstermin unter Einschluss aller Sonn- und Feiertage umfassend zu berechnen. Welche Kosten allein deshalb entstehen, weil das korrespondierende Zeitintervall als Werktag zu bezeichnen ist, erschließt sich nicht. Bei genauer Analyse der Berufungsbegründung setzt sich die Klägerin mit ihrem eigenen Berufungsvortrag selbst in Widerspruch. Denn sie trägt zugleich selbst vor, dass die Kosten an „Arbeitstagen“ während der gesamten Bauzeit entstanden seien (GA XIV Bl. 2303). Unter Arbeitstagen sind jedoch nach sprachlichem Verständnis nur solche Tage gemeint, an denen tatsächlich Arbeiten verrichtet wurden. Mithin deckt sich offensichtlich das Verständnis der Berufungsbegründung mit dem Verständnis des Sachverständigen Prof. R.. Auch dieser versteht unter Werktagen nur die tatsächlichen Leistungstage (siehe Anlage 2 zum Gutachten; GA XII Bl. 1988).

Letztlich steht die vom Landgericht angewandte Methode mit der Klagebegründung in Einklang: Auch in der Klagebegründung (GA I Bl. 136 f.) wählt die Klägerin bei der Darstellung der Kalkulationsgrundlagen den Weg, die Gemeinkosten den Werktagen unter Einschluss eines 20%-igen Ausfallaufschlags zuzuordnen. Der Umstand, dass die Klägerin in die Berechnung der Gemeinkosten einen Transportkostenanteil einbezieht, verdeutlicht, dass die Klägerin in ihrer Kalkulation nur solche Tage, an denen Leistungen erbracht wurden, unter „Werktagen“ verstehen konnte. Denn naturgemäß fallen Transportkosten nur an solchen Tagen an, an denen die Mitarbeiter tatsächlich vor Ort an der Baustelle anwesend sind. Kein anderes Verständnis liegt den Lohnkosten für Bauleiter, Kaufmann und Vermesser zugrunde, die den größten Anteil der Gemeinkosten ausmachen. Auch diese anteiligen Kosten können dem streitgegenständlichen Bauvorhaben nur in dem Umfang zugeordnet werden, in dem die Mitarbeiter der Klägerin tatsächlich Bauleistungen erbrachten. Mithin begegnet es keinen Bedenken, dass das Landgericht den erhöhten Gemeinkostenanteil auf der Grundlage der tatsächlich erbrachten Leistungstage unter Einschluss der Tage des Bautenstillstandes (insgesamt 499 Tage) errechnet hat.

Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen hat der weitere Einwand, die Rechenposition „Gemeinkosten haben“ sei richtig mit 354.585,60 DM zu berechnen, keine Relevanz. Denn auch eine Unterdeckung von 454.723,20 DM minus 354.585,60 DM = 100.137,60 DM erreicht den bislang geleisteten Zahlbetrag von 156.567,89 DM noch nicht.

Position 13.006 (LG-U S. 127 – 128):

In dieser Position ist die Berufung nicht beschwert. Die Berufung übersieht, dass das Landgericht der in der Schlussrechnung enthaltenen Forderung in vollem Umfang stattgegeben hat. Der Versuch, die in der Schlussrechnung enthaltene Position im Berufungsrechtszug auf 716.604,51 DM nahezu zu verdoppeln, kann nicht nachvollzogen werden.

Position 13.0008 (LG-U S. 129 – 130):

Der Klägerin steht ein gesonderter Anspruch auf Vergütung ihrer Leistungen für die getrennte Rechnungslegung (Aufteilung in Anteile Land und Stadt S.) nicht zu, da die Leistung bereits Gegenstand des ursprünglichen Bauvertrags war. Hier ist das Landgericht zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass das Leistungsverzeichnis in der Klausel, „die Arbeiten werden von den Stadtwerken S. überwacht und gesondert abgerechnet“, eine wirksame Grundlage für die Verpflichtung zur getrennten Rechnungslegung enthielt. Entgegen der Auffassung der Berufung scheidet eine Klauselkontrolle nach Maßgabe des zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages geltenden AGB-Gesetzes bereits deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, dass es sich bei der fraglichen Klausel tatsächlich um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelte. Auch ist nicht zu erkennen, dass die Klausel wegen unkalkulierbarer Risiken nichtig ist. Es erschließt sich insbesondere nicht, weshalb der Abrechnungsaufwand in relevanter Weise von der Verlängerung der Bauzeit tangiert werden konnte.

Soweit die Berufungsbegründung geltend macht, die Klägerin habe erstinstanzlich vorgetragen, dass ein gesonderter Vertrag geschlossen worden sei, der schwierig zu erfüllen gewesen sei und der einen gesonderten Vergütungsanspruch aus Geschäftsbesorgung begründete, hat die Klägerin dieses Berufungsvorbringen nicht aufrechterhalten und gesteht letztendlich zu, dass es keine ausdrückliche Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung der getrennten Rechnungslegung gab. Der Klägervertreter hat im Schriftsatz vom 22.6.2010 (GA XV Bl. 2536 ff.) ausgeführt, dass der Bauleiter B. dem Wunsch nach einer zusätzlichen Vergütung entgegengetreten sei, da die getrennte Rechnungslegung nach dessen Auffassung keine nennenswerte Aufwendungen erfordere, weil die Aufteilung in geprüften Aufmaßblättern ausgeführt werden sollte. Nach der Interpretation der Klägerin habe die Aufteilung in geprüften Aufmaßblättern eine Vorleistung des beklagten Landes für die Entgeltfreiheit dargestellt. Da – so der weitere Sachvortrag – bis zum 13.5.1993 lediglich 78 geprüfte Aufmaßblätter zurückgekommen seien, habe das beklagte Land – so die Interpretation der Klägerin – die zugesagten arbeitsaufwändigen Vorleistungen nicht erbracht, weshalb sich der Vergütungsanspruch aus der Vorschrift des § 2 Nr. 5 VOB/B, hilfsweise aus § 632 BGB ergebe:

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen: Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B sind nicht erfüllt: Die Vorschrift ermöglicht eine Vertragsanpassung, wenn sich durch Änderungen des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern. Der Beklagte traf gerade keine Anordnung, dass M. unter Abänderung der ursprünglichen Absprache die Aufmaßblätter selbst erstellen sollte. Vielmehr bestand das Verhalten des Beklagten, aus dem die Klägerin die Mehrvergütung herleiten will, darin, dass er seiner vertraglichen Verpflichtung nicht nachkam. Dieser Rechtskonflikt ist in § 2 Nr. 5 VOB/B nicht geregelt: Vielmehr war der durch die schlichte Nichterfüllung einer Vorleistung entstandene Rechtskonflikt dadurch zu lösen, dass M. ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der übernommenen getrennten Rechnungslegung zugestanden hätte. Auch hätte es M. freigestanden, den Beklagten zur Erfüllung der Vorleistung anhalten.

Entgegen der Auffassung der Berufung scheidet auch § 642 BGB als Anspruchsgrundlage aus: Der in § 642 BGB geregelte Entschädigungsanspruch will den Unternehmer dafür entschädigen, dass er Arbeitskraft und Kapital bereithält und seine zeitliche Disposition durch die unterbliebene Mitwirkung durchkreuzt wird (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 642 Rdnr. 5; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 642 Rdnr. 5). In der Sache gewährt die Vorschrift Entschädigung für den durch die unterbliebene Mitwirkung frustrierten Aufwand. Einen solchen Aufwand macht die Klägerin jedoch nicht geltend. Sie begehrt vielmehr dafür eine gesonderte vertragliche Vergütung, dass M. anstelle des Beklagten die Mitwirkungshandlung vornahm. Ein solcher Anspruch wird von § 642 BGB nicht erfasst. Darüber hinaus hat die Klägerin zu den Anspruchsvoraussetzungen des Annahmeverzugs nicht vorgetragen. Insbesondere fehlt es an einem Sachvortrag, bei welcher konkreten Gelegenheit der Beklagte zur Vorlage der aus Sicht der M. fehlenden Aufmaßblätter aufgefordert worden sei.

Position 13.0009 (LG-U S. 142 – 143):

Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht die Anforderungen an die Substantiierungslast hinsichtlich der geltend gemachten Kostensteigerungen nicht überspannt. Der Auftragnehmer trägt im Rahmen des § 2 Nr. 5 VOB/B die Darlegungs- und Beweislast für den Mehrvergütungsanspruch. Diese Darlegungslast ist nicht nur für die durch die Leistungsänderungen eingetretenen Mehrkosten, sondern auch für etwaige damit verbundene Minderkosten zu erfüllen, da erst das Ergebnis der Vergleichsbetrachtung zeigt, ob sich für jede einzelne Position ein Mehrvergütungsanspruch tatsächlich ergibt (Jagenburg, Beck’scher VOB Kommentar, § 2 Nr. 5, Rdnr. 108). Hierzu sind die fraglichen Teilleistungen in der ursprünglichen und in der geänderten Form einander gegenüberzustellen (Jagenburg, aaO. Rdnr. 103). Diese Anforderungen belegen, dass der Auftragnehmer die Preisanpassung nicht mit allgemeinen Angaben zu Preissteigerungen im Baustoffgewerbe erfüllen kann. Vielmehr sind die kalkulatorischen Grundlagen und die tatsächlich gezahlten Preise einander gegenüberzustellen. Diesen Anforderungen wird die Anlage 9 zu den Baustoff- und Kostensteigerungen nicht gerecht.

Auch die Verfahrensrüge, das Landgericht habe unter Missachtung des rechtlichen Gehörs der Klägerin die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast überspannt, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg, da die auf eine Verletzung der Hinweispflicht gestützte Verfahrensrüge zugleich die Kausalität des Verfahrensverstoßes für den Inhalt der Entscheidung belegen muss. Dies gelingt dem Berufungsführer nur dann, wenn er zugleich darlegt, dass er auf einen prozessordnungsgemäßen Hinweis seinen Sachvortrag in einer die Schlüssigkeit seines Vortrags begründenden Weise ergänzt hätte. Diesen Vortrag lässt die Berufungsbegründung vermissen.

Position 13.0010 (LG-U S. 131 – 132):

Eine Rechtsgrundlage für die Zahlung von Lagerkosten ist nicht ersichtlich: Zwar mag die Beklagte unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 2 Nr. 5 VOB/B zur Zahlung von Lagerkosten verpflichtet sein, wenn der Auftragnehmerin durch die vom Beklagten zu vertretende Bauzeitverlängerung konkrete Lagerkosten entstanden wären. Dies ist jedoch nicht ersichtlich. Denn die Klägerin hat vorgetragen, die Auftragnehmerin habe die Steine und Baustoffe auf dem eigenen Betriebshof eingelagert, für dessen Nutzung die Auftragnehmerin habe Mietzins zahlen müssen. Dass es jedoch Mietzinsanteile gab, die adäquat kausal auf die Notwendigkeit der Lagerung von Baustoffen zurückzuführen waren, wird nicht vorgetragen.

Auch unter dem rechtlichen Aspekt einer vertraglichen Absprache ist der Anspruch auf Zahlung von Lagerkosten nicht schlüssig vorgetragen: Es ist nicht ersichtlich, dass der Bauleiter des Beklagten – der Zeuge B. – die Vertretungsmacht besaß, den Inhalt des ursprünglichen Bauvertrages zum Nachteil des Beklagten zu modifizieren. Überdies erlaubt die von der Klägerin behauptete Zusage, der Beklagte werde die Kosten der Lagerung erstatten, nicht den Schluss, dass sich der Beklagte unabhängig vom Entstehen eines korrespondierenden Kostenaufwandes zur Zahlung von Mietzins für die Lagerung im Betriebshof der Auftragnehmerin verpflichten wollte.

Position 13.0013 (LG-U S. 142):

Die Berufung der Klägerin bleibt im Ergebnis ohne Erfolg:

In dieser Position macht die Klägerin mit Blick auf die eingetretenen Planänderungen und Verzögerungen entgangenen Gewinn geltend, den sie mit einem pauschalen Aufschlag von 7% zur Schlussrechnungssumme berechnet und vorträgt, M. habe selbst mit Blick auf die erhöhte Entgeltforderung keinen Gewinn erzielt. Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf Anlage 13 zur Schlussrechnung diesen Anspruch zunächst unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruchs geltend gemacht. Rechtsgrundlage für dieses Schadensersatzbegehren ist § 6 Nr. 6 VOB/B, der den Anspruch auf entgangenen Gewinn jedoch nur dann anerkennt, wenn der Schaden zumindest auf grober Fahrlässigkeit des Auftraggebers beruht. Diese Voraussetzung hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen nicht anerkannt. Im Kern hat sich das Landgericht auf die Argumentation gestützt, dass die Bauverzögerungen im Wesentlichen auf den von der Post vergebenen Arbeiten beruhten, deren Umfang bei Auftragserteilung mit Blick auf das geringe Auftragsvolumen des von der Post ursprünglich erteilten Auftrags über nur 37.638,22 DM nicht erkennbar gewesen sei. Das Planungs- und Koordinierungsverschulden des Beklagten erreiche daher nicht die Grenze der groben Fahrlässigkeit. Diese zutreffenden Erwägungen greift die Berufung nicht an.

Allerdings schöpft der rechtliche Blickwinkel des § 6 Nr. 6 VOB/B den Rechtsrahmen nicht aus. Vielmehr steht dem Auftragnehmer daneben die Anspruchsgrundlage des § 642 BGB offen, der dem Unternehmer unter den dort genannten Voraussetzungen eine angemessene Abgeltung dafür gewährt, dass er seine Zeit, Arbeitskraft, Betriebsstoffe und Geräte auf ungewisse Zeit vorgehalten hat (Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage, § 6 Nr. 6 Rdnr. 56).

Jedoch umfasst der Anspruch gerade nicht entgangenen Gewinn, der wegen Gläubigerverzugs des Bestellers und nicht wegen Verletzung seiner Schuldnerpflichten besteht (BGHZ 143, 32, 40; Palandt/Sprau, aaO, § 642 Rdnr. 5). Mithin hat die Berufung auch nach der Anspruchsgrundlage des § 642 BGB keinen Erfolg.

Ergänzend ist anzumerken, dass der geltend gemachte Anspruch in der vorliegenden Form nicht schlüssig dargestellt ist: Es erschließt sich nicht, weshalb in der abgerechneten Schlussrechnungssumme keine Gewinnanteile enthalten sind. Mit Blick auf die anerkannte Leistungsminderung, die zur Erhöhung der einzelnen Einheitspreise führte, ist der Klägerin der Weg versperrt, den entgangenen Gewinn schlicht mit einem siebenprozentigen Zuschlag zur Schlussrechnungssumme zu berechnen. Denn die durchgesetzten höheren Preise dienten auch dazu, den Gewinnanteil abzudecken.

4. Zu den Zinsansprüchen

Position 13.0002 (LG-U S. 120 f.):

In dieser Position begehrt die Klägerin Zinsen aus den nicht erhaltenen Gemeinkosten der Baustellen. Das Landgericht hat diesen Klageanspruch abgewiesen, da die geltend gemachte Forderung der Klägerin nicht zustehe. Hiergegen wendet die Berufung ein, es könne ohne ergänzende Prüfung der Schlussrechnung vom 31.10.1995 durch einen Sachverständigen noch nicht festgestellt werden, ob die Hauptforderung bestehe.

Die Berufung bleibt ohne Erfolg: Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Rechnungsprüfung durch einen Sachverständigen nicht erforderlich.

Position 13.0003, 13.0005, 13007 (LG-U S. 121 f.; 126 f.; 128 f.)

a) Das Landgericht hat in allen diesen Positionen einen Anspruch auf Zinszahlung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzugs wegen verspäteter Zahlung zuerkannt, hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Anspruchs jedoch nur den gesetzlichen Zinsanspruch von 4% in Ansatz gebracht. Hiergegen wendet sich die Berufung mit der Rüge, sie habe mit Schriftsatz vom 31.5.1996, Seite 132 die Höhe des Zinsanspruchs durch Vernehmung der Zeugen S. und D. unter Beweis gestellt. Der Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 7.10.2004, II, betreffe allenfalls Einzelpositionen. Des Weiteren hat die Berufung auf Seite 41 ihrer Begründung (GA XIV, Bl. 2322) neuen Sachvortrag zur Höhe des in Anspruch genommenen Zinssatzes gehalten.

b) Die Berufung hat teilweise Erfolg:

aa) Zwar hat das Landgericht frei von Rechtsfehlern einen weitergehenden Zinsanspruch abgewiesen:

Die Klägerin hat die Höhe der in Anspruch genommenen Zinsen und mithin die Höhe des entstandenen Zinsschadens im ersten Rechtszug nur unsubstantiiert vorgetragen: In der Klageschrift werden auf S. 134 (GA I Bl. 152) die Höhe der Kredite, aus deren Nichtbegleichung die Klägerin die Verzugszinsen herleitet, ebenso wenig beziffert wie die Höhe des kreditierten Zinsniveaus. Insbesondere lässt die Darstellung in der Klageschrift jeden Bezug zu der detaillierten Aufstellung in Anlage Nr. 3 zu Position 13.0003 (GA III Bl. 350) vermissen. Schließlich werden die Kreditgeber nicht in einer einlassungsfähigen Weise benannt. Auf der Grundlage dieses unzureichenden Sachvortrags hat das Landgericht mit Recht von einer Vernehmung des Zeugen S. (Beweisantritt GA I Bl. 152) abgesehen, da die Vernehmung eines Zeugen nicht erst der Beschaffung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts dienen darf. Ergänzend ist anzumerken, dass die an gleicher Stelle zu Beweiszwecken angekündigte Vorlage von Zinsbescheinigungen und „Darlehensverträgen mit Privatpersonen“ nicht erfolgt ist. Schließlich ist anzumerken, dass dem Landgericht hinsichtlich der Beweislastentscheidung zur Zinshöhe kein Verstoß gegen die prozessuale Hinweispflicht vorgeworfen werden kann. Das Landgericht hat die Klägerin im Hinweisbeschluss vom 7.10.2004 (GA XI Bl. 1703) auf die fehlenden Belege zur Zinshöhe hingewiesen. Die Klägerin hat in dem sodann eingereichten Schriftsatz vom 20.1.2005 (GA XI Bl. 1724 ff.) den Hinweis nicht mehr aufgegriffen.

bb) Jedoch hat die Klägerin in der Berufungsbegründung den Sachvortrag zur Inanspruchnahme eines die Klageforderung übersteigenden Kredites in einer den prozessualen Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag entsprechenden Weise ergänzt und vorgetragen, M. habe im Zeitraum 1.1.1991 – 20.8.1991 einen mit 15,75% zu verzinsenden Kredit über mindestens 100.000 DM in Anspruch genommen. Dieser Kredit sei im Zeitraum 21.8.1991 – 10.1.1992 mit 16,50%, ab dem 11.10.1992 mit 17,00% verzinst worden. Dieser Sachvortrag ist im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen, da er unstreitig geblieben ist. Nach allgem. Auffassung unterfällt ein unstreitiger Sachvortrag nicht dem Novenausschluss nach § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, NJW 2008, 448; Zöller/Heßler, aaO, § 531 Rdnr. 21; P/W/W/Oberheim, aaO, § 532 Rdnr. 12). Der Beklagte hat den korrespondierenden neuen Sachvortrag in der Klageerwiderung weder ausdrücklich noch konkludent bestritten, da die Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag den im Berufungsrechtszug neuen Vortrag nicht betrifft.

aaa) Mithin bedarf die Zinsberechnung zu Pos. 13.0003 auf LG-U S. 122, die auf die Übersicht GA III Bl. 352 Bezug nimmt, der Korrektur:

Anteil Land:

Die in der Tabelle bis zur laufenden Nr. 11 berechneten Zinsbeträge bleiben bestehen, da die korrespondierenden Abschlagszahlungen den Zeitraum 1990 betreffen, über den sich der neue Berufungsvortrag nicht verhält. Hieraus resultiert der errechnete Anspruch von 4.341,17 DM .

Die laufende Nr. 12 ist aus einem Betrag von 93.300 DM vom 1.1.1991 bis zum 20.2.1991 – also 50 Tage mit 15,75% zu verzinsen (2.021,97 DM), weshalb aus der laufenden Nr. 12 ein Betrag von 2.237,81 DM verbleibt.

Bis zur laufenden Position 16 sind die Beträge statt mit 4% mit 15,75% zu verzinsen. Es verbleibt ein Zinsanspruch von 11.481,87 DM .

In der laufenden Position 17 ist der Betrag von 130.168,38 DM für einen Zeitraum von 36 Tagen zu verzinsen. Die Tabelle (GA I Bl. 352) legt den Zeitpunkt der Fälligkeit auf den 22.7.1991 fest. In Höhe eines Betrages von 100.000 DM ergibt sich für den Zeitraum vom 22.7.1991 bis zum 20.8.1991, mithin für 30 Tage, aus 15,75% ein Zinsanspruch von 1.294,52 DM. Für einen weiteren Zeitraum von 6 Tagen ist der Teilbetrag von 100.000 DM mit 16,00% zu verzinsen (263 DM). Da die Klägerin in der Tabelle bis einschließlich Position Nr. 17 lediglich 16,00% geltend macht, kommt es nicht darauf an, dass M. nach dem unstreitigen Vortrag ab dem 21.8.1991 einen Zinssatz von 16,50% bezahlen musste. Da die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht vorgetragen hat, in welcher Höhe der in Anspruch genommene Kredit die 100.000 DM überstiegen hat, war die 100.000 DM übersteigende Forderung von 30.168,38 DM für den Zeitraum von 36 Tagen lediglich mit 4% zu verzinsen. Dies ergibt einen Betrag von 119,02 DM. Aus der Nr. 17 verbleibt ein Zinsanspruch von 1.676,54 DM .

Nr. 18 der Aufstellung ist für den Zinszeitraum von 6 Tagen aus einem Betrag von 63.300 DM mit 16,5% zu verzinsen (171,96 DM). Eine Summe von 100.000 DM ist für 72 Tage ebenfalls mit 16,5% zu verzinsen (3.254,79 DM). Die 100.000 DM überschießende Summe (21.746,19 DM) ist für 72 Tage mit 4% in Ansatz zu bringen (171,58 DM). Es verbleiben 3.598,33 DM .

Nr. 19: Ein Betrag von 100.000 DM ist für 24 Tage mit 16,5% zu verzinsen (1.084,93 DM), aus 37.600 DM für zwei Tage mit 4% (8,24 DM), aus weiteren 78.434,77 DM für 22 Tage mit 4% (189,10 DM). Es verbleiben 1.282,27 DM .

Nr. 20: Ein Betrag von 36.200 DM ist für 3 Tage mit 16,5% zu verzinsen (49,09 DM). Ein weiterer Betrag von 100.000 DM für 54 Tage mit 16,5% (2.441,09 DM) und ein weiterer Betrag von 42.882,92 DM für 54 Tage mit 4% (253,77 DM). Es verbleiben 2.743,95 DM .

Nr. 21: Ein Betrag von 8.800 DM ist für 8 Tage mit 16,5% zu verzinsen (31,82 DM), für weitere 23 Tage aus einem Betrag von 100.000 DM mit 16,5% (1.039,72 DM) und aus einem Betrag vom 62.236,11 DM für 23 Tage mit 4% (156,86 DM). Dies ergibt: 1.228,40 DM .

Nr. 22: Ein Betrag von 10.200 DM ist für 9 Tage mit 16,5% zu verzinsen (41,49 DM). Ein weiterer Betrag von 100.000 DM für 31 Tage mit 16,5% (1.401,36 DM) und weiterer Betrag von 28.122,12 DM für 31 Tage mit 4% (95,53 DM). Es verbleiben 1.538,38 DM .

Nr. 23: Ein Betrag von 43.800 DM für einen Zeitraum von 2 Tagen mit 16,5% (39,60 DM), ein weiterer Betrag von 100.000 DM ist für 57 Tage mit 16,5% zu verzinsen (2.576,71 DM). Der 100.000 DM überschießende Betrag von 92.888,91 DM ist für 57 Tage mit 4% zu verzinsen (580,23 DM). Es verbleiben 3.196,54 DM .

Nr. 24: Ein Betrag von 97.100 DM ist für einen Zeitraum von 2 Tagen mit 16,5% (87,78 DM), ein weiterer Betrag von 100.000 DM ist für 76 Tage mit 16,5% zu verzinsen (3.435,61 DM). Der 100.000 DM überschießende Betrag von 69.055,96 DM ist für 76 Tage mit 4% zu verzinsen (575,15 DM). Es verbleiben 4.098,54 DM .

Nr. 25: Ein Betrag von 51.300 DM ist für 13 Tagen mit 16,5% (301,47 DM), ein weiterer Betrag von 100.000 DM für den Zeitraum vom 27.7.1992 bis zum 10.10.1992 (76 Tage) mit 16,5% (3.435,61 DM) und vom 11.10.-2.12.1992 (52 Tage) mit 17,00% zu verzinsen (2.421,91 DM). Der 100.000 DM überschießende Betrag von 96.234,56 DM ist für 128 Tage mit 4% zu verzinsen (1.349,92 DM). Es verbleiben 7.508,91 DM .

Nr. 26: Ein Betrag von 100.000 DM ist für einen Zeitraum von 311 Tagen mit 17,00% zu verzinsen (14.484,93 DM). Die 100.000 überschießenden Beträge von insgesamt zum einen 283.100 DM, zum anderen 540.791,88 DM sind für 103 Tage (aus 283.100 DM: 3.195,53 DM) und 208 Tage (aus 540.791,88 DM: 12.327,09 DM) mit 4% zu verzinsen. Es verbleiben 30.007,55 DM .

Anteil Stadt:

Die Positionen Nr. 1, 2 und 4 betreffen den Zeitraum 1990 und sind unverändert zu übernehmen (740,36 DM) .

Nr. 6: Der Betrag von 22.024,80 DM ist für 64 Tage mit 15,75% zu verzinsen. Es verbleiben 608,24 DM .

Nr. 7: Der Betrag von 18.500 DM ist für 14 Tage mit 15,75 DM zu verzinsen, ein weiterer Betrag von 25.217,05 für 41 Tage ebenfalls mit 4% (446,13). Es verbleiben 461,88 DM .

Nr. 8: Der Betrag von 12.000 DM ist für 13 Tage (67,31 DM), der weitere Betrag von 20.748,01 DM für 25 Tage mit 15,75% zu verzinsen (223,82 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 291,13 DM .

Nr. 9: Der Betrag von 17.000 DM ist für 37 Tage mit 15,75% zu verzinsen (271,41 DM), der weitere Betrag von 23.134,13 DM im Zeitraum 15.5.91 – 20.8.91 (97 Tage) ebenfalls mit 15,75% (968,30 DM), danach für 8 weitere Tage mit 16% (81,12 DM). Es verbleiben 1.320,83 DM .

Nr. 10: Der Betrag von 75.000 DM ist für 5 Tage (169,52 DM), der weitere Betrag von 15.939,57 DM für 21 Tage mit 16,5% zu verzinsen (151,31 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 320,83 DM .

Nr. 11: Der Betrag von 46.000 DM ist für einen Zeitraum von 7 Tagen (145,56 DM), der weitere Betrag von 27.169,54 DM für einen Zeitraum von 53 Tagen mit 16,5% zu verzinsen (650,95 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 796,51 DM .

Nr. 12: Der Betrag von 75.000 DM ist für 12 Tage (406,84 DM), der weitere Betrag von 877,54 DM ist für 23 Tage mit 16,5% zu verzinsen (9,12 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 415,96 DM .

Nr. 13: Der Betrag von 63.500 DM ist für 5 Tage (143,52 DM), der weitere Betrag von 11.330,37 DM für 54 Tage mit 16,5% zu verzinsen (276,58 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 420,10 DM .

Nr. 14: Der Betrag von 2.800 DM ist für 20 Tage (25,31 DM), der weitere Betrag von 15.929,20 DM für 23 Tage mit 16,5% zu verzinsen (165,62 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 190,93 DM .

Nr. 15: Der Betrag von 7.700 DM ist für 11 Tage (38,28 DM), der weitere Betrag von 13.789,54 DM für 34 Tage mit 16,5% zu verzinsen (211,94 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 250,22 DM .

Nr. 16: Der Betrag von 19.000 DM ist für 35 Tage (300,61 DM), der weitere Betrag von 34.398,03 DM für 54 Tage mit 16,5% zu verzinsen (839,68 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 1.140,29 DM .

Nr. 17: Der Betrag von 7.800 DM ist für 4 Tage (14,10 DM), der weitere Betrag von 11.958,83 DM für 76 Tage mit 16,5% zu verzinsen (410,85 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 424,95 DM .

Nr. 18: Der Betrag von 4.700 DM ist für 20 Tage (42,49 DM), der weitere Betrag von 9.361,90 DM für 76 Tage mit 16,5% (321,63 DM), für weitere 52 Tage mit 17% zu verzinsen (226,73 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 590,85 DM .

Nr. 19: Der Betrag von 69.500 DM ist für insgesamt 119 Tage (3.908,66 DM), der weitere Betrag von 44.168,15 DM für 178 Tage mit 17 % zu verzinsen (3.661,72 DM): Dies ergibt einen Zinsanspruch von 7.570,38 DM .

Die Summe der im Fettdruck ausgewiesenen Einzelbeträge ergibt 90.474,72 DM .

bbb) Position 13.0005 (LG-U. S. 126):

Der berechtigte Zinsanspruch ist statt mit 4% mit 15,75% zu verzinsen. Dies ergibt einen Betrag von 3.206,81 DM .

ccc) Position 13.0007 (LG-U. S. 128):

Das Landgericht hat der Klage mit zutreffenden Erwägungen auf der Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes in Höhe eines Betrages von 1.410,82 DM stattgegeben. Auf der Grundlage der im zweiten Rechtszug unstreitig gebliebenen Verzinsung von mindestens 15,75% sind 5.555,10 DM zu berechnen.

Position 13.0011 (LG-U S. 132):

Die Kläger begehrt die Zahlung eines Zinsschadensersatzes in Höhe von 650.099,26 DM mit dem Vortrag, der Beklagte habe die am gleichen Tag durch Boten überstellte Schlussrechnung vom 13.5.1993 nicht fristgerecht geprüft. Unstreitig wurden auf die Schlussrechnungssumme von 4.760.561,45 DM zunächst lediglich 2.987.360,79 DM gezahlt. Für die Differenz von 1.773.200,66 DM begehrt die Klägerin für den Zeitraum vom 1.9.1993 bis zum 31.10.1995 Verzugszinsen in Höhe von 18%.

Das Landgericht hat den Anspruch nicht anerkannt, da nachgewiesen sei, dass die Schlussrechnung vom 13.5.1993 nicht vor dem 15.9.1993 überreicht worden sein könne. Unter dieser Prämisse habe der Beklagte die Rechnung fristgerecht geprüft und zeitnah beglichen. Es hat seine Tatsachenfeststellungen zum Zugang der Rechnung auf den Umstand gestützt, dass auf beiden Rechnungsexemplaren der Zusatz eingetragen ist: „Wir verweisen auf unsere Schreiben vom 7.5.93 – 13.5.93 – 17.5.93 – 8.6.93 – 22.6.93 – 25.6.93 – 29.7.93 – 17.8.93 – 31.8.93 – 15.9.93“.

Hiergegen wendet sich die Berufung mit dem Angriff, das Landgericht habe seine Feststellungen zum Zugang der Schlussrechnung auf eine „nichtssagende Argumentation“ gestützt (GA XIV Bl. 2326). Denn es habe nicht festgestellt, wer und wann die Zusätze auf der Rechnung vom 13.5.1993 gefertigt habe. Die Berufung bleibt ohne Erfolg, da die Feststellungen des Landgerichts überzeugen: Es liegt nahe, dass die auf beiden Rechnungen enthaltenen schriftlichen Zusätze, die auf Schreiben verweisen, von der Verfasserin der Rechnung, der Auftragnehmerin, auf die Rechnung eingetragen wurden. Der Wortlaut „wir verweisen…“ ist für den Leser und Adressaten der Schlussrechnung bestimmt und kein interner Vermerk, den der Rechnungsprüfer eingetragen hat. Einer solchen Annahme steht schon entgegen, dass sich der Vermerk auf beiden Rechnungsexemplaren findet. Über dem zitierten Verweis ist in gleichem Schriftbild die „Überschrift“ formuliert: "Überarbeitete Schlussrechnung nach Erhalt der restlichen 152 Aufmaßblätter durch das Landesamt für Straßenwesen mit der Aufteilung Land, Stadt und Los II“. Auch diese Überschrift kann nachvollziehbar nur vom Verfasser der Schlussrechnung stammen.

Position 13.0012

Die Klägerin begehrt hier die Zahlung von Zinsen mit der Behauptung, der Beklagte habe in einer Reihe von Abschlagsrechnungen einzelne Rechnungspositionen nicht beglichen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der Verzugsschaden allein mit der Darstellung der berechneten und der nicht bezahlten Rechnungspositionen nicht ausreichend überprüfbar dargestellt worden sei. Vielmehr hätte es der detaillierten Darlegung bedurft, ob und in welchem Umfang berechtigte Rechnungspositionen geltend gemacht worden seien. Diese zutreffende Begründung greift die Berufungsbegründung nicht in rechtserheblicher Weise an. Die tabellarische Übersicht der als Prozessanlage 10 vorgelegten Anlage Nr. 12 (GA III Bl. 363) enthält keinen nachvollziehbaren Sachvortrag.

5. Zusammenfassung der Rechnungsprüfung und Darstellung der Urteilssumme:

Hinsichtlich der Berechnung der Urteilssumme nimmt der Senat zunächst auf die rechnerische Darstellung des Landgerichts Bezug. Die auf LG-U S. 139 enthaltene Zusammenstellung ist in Titel 11 um 2.224,17 DM zu erhöhen. Unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer ergibt die Rechnungsprüfung zu den Titeln 1 – 12 einen Gesamtbetrag von 440.101,79 DM (statt 437.566,24 DM).

In Titel 13 beträgt die Differenz in den Positionen 13.0003, 13.0005 und 13.0007 zur Berechnung des Landgerichts 56.923,64 DM (in Position 13.0003: 90.474,72 DM – 40.087,74 DM, in Position 13.0005: 3.206,81 DM – 814,43 DM, in Position 13.0007: 5.555,10 DM – 1.410,82 DM). Mithin erhöht sich Titel 13 auf 800.252 DM. Die Gesamtforderung, die zum 1.11.1995 fällig war, beträgt mithin 1.361.970,90 DM.

6. Zur Aufrechnung:

Der Beklagte stützt sich auf wiederholt ausgesprochene Aufrechnungen mit Steuerforderungen.

a) Vorab ist festzuhalten, dass der Aufrechnungseinwand entgegen der Auffassung der Berufung nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Kaufvertrag ein stillschweigendes vertragliches Aufrechnungsverbot enthielt. Diese Rechtswirkungen konnte der Forderungskaufvertrag bereits deshalb nicht entfalten, weil der Konkursverwalter beim Abschluss des Forderungsverkaufs nicht die Rechtsmacht besaß, über die dem Gläubiger der Steuerforderung zustehende Aufrechnungsbefugnis zu disponieren. Der Beklagte war am Abschluss des Kaufvertrags nicht rechtsgeschäftlich beteiligt. Auch wirkt die Zustimmung der Gläubiger nach § 160 InsO lediglich im Innenverhältnis zwischen dem Insolvenzverwalter, den am Verfahren beteiligten Gläubigern und dem Schuldner (Braun, aaO. vor § 160 Rdnr. 1). Demgegenüber wird die Wirksamkeit einer unter Verstoß gegen § 160 - § 163 InsO zustande gekommenen Veräußerung im Außenverhältnis zum Forderungserwerber nicht berührt (§ 163 KO, § 164 InsO). Mithin vermittelte die Zustimmung der Gläubigerversammlung dem Forderungsverkauf nicht den Rechtscharakter eines den Beklagten unmittelbar einbeziehenden mehrseitigen Rechtsgeschäfts.

b) Ohne Erfolg bemüht die Berufung die Rechtsgrundsätze des Rechtsmissbrauchs:

aa) Der aus § 242 BGB hergeleitete Einwand der rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung kann auch der Ausübung eines Gestaltungsrechts, mithin auch der Aufrechnung entgegengehalten werden (Palandt/Grüneberg, aaO, § 387 Rdnr. 159; MünchKomm(BGB)/Roth, 5. Aufl., § 387 Rdnr. 61). Allerdings setzt der aus Treu und Glauben hergeleitete Einwand der unzulässigen Rechtsausübung voraus, dass die Rechtsausübung zu einem mit den Geboten der Redlichkeit unvereinbaren, schlechthin unvertretbaren Ergebnis führt. Ein solcher Schluss kann insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn das Verhalten des Berechtigten bei dem von der Ausübung des Rechts Betroffenen einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand begründet hat und dieser mit Blick auf den Vertrauenstatbestand Dispositionen getroffen hat, weshalb die Enttäuschung des Vertrauens unredlich erschiene (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 242 Rdnr. 56; Erman/Hohloch, aaO, § 242 Rdnr. 106). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

bb) Zwar ist es durchaus nachzuvollziehen, dass die Klägerin nach dem Inhalt des Forderungskaufs darauf vertraute, dass die erworbene Forderung dem Zugriff der Konkursgläubiger endgültig entzogen sein würde und ihr mit Ausnahme der im Forderungskaufvertrag festgesetzten Anteile von 15 beziehungsweise 10% des Nettoerlöses die Restforderung zur alleinigen Verfügung stehen würde. Dieses Vertrauen wurde insbesondere dadurch bestärkt, dass der Forderungskaufvertrag keinerlei Einschränkung und Vorbehalte hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Aufrechnungseinwands enthielt. Dennoch kann dieser Vertrauenstatbestand dem Beklagten nicht entgegengehalten werden, da der Beklagte in Person der Finanzkasse weder an den Verhandlungen über den Kaufvertrag selbst, noch an der Formulierung der Vertragsurkunde beteiligt war. Insbesondere wirkte die Finanzkasse nicht auf den Forderungserwerb durch die Klägerin hin.

cc) Allein der Umstand, dass die Finanzkasse einem Forderungserwerb durch die Klägerin in der Gläubigerversammlung nicht entgegentrat, sondern sich ihrer Stimme enthielt, ist nicht geeignet, ein den Rechtsmissbrauchseinwand rechtfertigendes Vertrauen darauf zu begründen, dass sich der Beklagte der materiellen Gestaltungsbefugnis, die aus seiner Doppelstellung als Konkursgläubiger und Schuldner der Masseforderungen resultierte, begebe.

dd) Die am Maßstab des § 242 BGB vorzunehmende Interessenabwägung darf nicht übersehen, dass das durch die Aufrechnung entstandene Risiko für die Klägerin nicht unvorhersehbar war. Denn die Berufung rekurriert darauf, dass die Finanzkasse bereits am 13.5.1993 – folglich zeitnah zum Abschluss des Forderungskaufvertrages – eine erste Aufrechnung erklärt hatte. Mithin hatte die Klägerin durchaus bei der gebotenen Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen hinreichende Veranlassung, vor dem Forderungserwerb eine Klarstellung zu erwirken, ob die Finanzkasse ihren Aufrechnungseinwand im Falle einer erfolgreichen Rechtsverfolgung aufrechthalten würde. Ein solches Entgegenkommen lag bei verständiger Würdigung der Interessenlage des Beklagten eher fern: Aufgrund der vorbeschriebenen Doppelstellung konnten allein die weiteren Konkursgläubiger von einer erfolgreichen Rechtsverfolgung durch die Klägerin profitieren.

c) Der Beklagte hat zunächst mit Schriftsatz vom 11.1.2005 (Bl. 1708) auf eine außerprozessuale Aufrechnung des Finanzamtes I. vom 6.8.1993 (GA XI Bl. 1714) verwiesen, in der das Finanzamt mit „Lohn-, Umsatz- und Körperschaftssteuern“ in Höhe von 516.388,06 DM gegenüber M. die Aufrechnung gegenüber der Werklohnforderung der M. aus der streitgegenständlichen Baumaßnahme erklärte. Diese außerprozessuale Aufrechnung kann bereits deshalb im vorliegenden Rechtsstreit keine Berücksichtigung finden, weil die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht hinreichend substantiiert dargelegt wurde. Die im Schreiben in Bezug genommene Anlage ist nicht vorgelegt worden. Mithin erschließt sich nicht, welche Steuerforderungen Gegenstand der Aufrechnung wurden. Die hinreichende Individualisierung der zur Aufrechnung gestellten Forderung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Aufrechnung (Palandt/Grüneberg, aaO, § 388 Rdnr. 1; OLG Köln, NJW 2005, 1127; die Gegenforderung muss so genau bezeichnet sein, dass dem Empfänger der Aufrechnungserklärung klar ist, welche Forderungen im Einzelnen gemeint sind: Gursky, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 388 Rdnr. 19).

d) Sodann hat der Beklagte im Schriftsatz vom 11.1.2005 (GA XI Bl. 1709) in Höhe der Steuerforderung des Finanzamtes I. von insgesamt 1.045.680,91 EUR hilfsweise die Prozessaufrechnung für das beklagte Land erklärt. Hierbei hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 17.1.2005 (GA XI Bl. 1718) „klargestellt“, dass sich die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung lediglich auf 777.097,37 EUR belaufe, und sich zur Individualisierung dieser Forderung auf ein Schreiben des Finanzamtes I. vom 10.1.2005 (GA XI Bl. 1719) bezogen. Auch diese Aufrechnung kann im vorliegenden Prozess keine Wirksamkeit entfalten, da die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung eine rechtswegfremde Forderung darstellt und eine Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung dem Senat entzogen ist.

aa) Eine Prüfung dieser hinreichend individualisierten, zur Aufrechnung gestellten Steuerforderungen ist den Finanzgerichten vorbehalten. Die Rechtswegaufteilung dient dem Zweck, bei der Rechtsfindung die größere Sachnähe und Fachkompetenz der mit den einschlägigen Verfahrensordnungen vertrauten Fachgerichtsbarkeit zu nutzen. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn die Rechtswegaufteilung durch Aufrechnung unterlaufen werden könnte. Mithin hindert die Unzulässigkeit des Rechtswegs eine Prüfung und Entscheidung der Gegenforderung: Sowohl eine vor- als auch eine innerprozessuale Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen kann nur dann berücksichtigt werden, wenn diese rechtskräftig festgestellt oder unbestritten sind (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 145 Rdnr. 19a; Palandt/Grüneberg, aaO, § 398 Rdnr. 5; BGHZ 16, 124, 129).

bb) Diese einschränkenden Voraussetzungen für die Zulassung des Aufrechnungsaufwands liegen – bezogen auf die Prozessaufrechnung vom 17.1.2005 nicht vor: Die zur Aufrechung gestellte Forderung ist weder unstreitig, noch hat die Klägerin dargelegt, dass die im Schreiben vom 10.1.2005 (GA XI Bl. 1719) aufgelisteten Gegenforderungen rechtskräftig festgestellt worden sind.

e) Sodann hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 23.3.2005 (GA XI Bl. 1771) unter Vorlage eines beglaubigten Auszugs der Konkurstabelle des Amtsgerichts S. –– die Hilfsaufrechnung mit einer zur Konkurstabelle festgestellten Forderung in Höhe von 727.974,72 EUR erklärt.

aa) Diese Aufrechnung hat bereits deshalb keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen des § 406 BGB nicht vorliegen. Demnach kann der Schuldner eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung nicht aufrechnen, wenn er beim Erwerb der Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder die Forderung nach Erlangung der Kenntnis von der Abtretung und erst später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist.

Beide Alternativen des Aufrechnungsausschlusses beanspruchen im vorliegenden Fall Geltung: Die Eintragung der Feststellung durch den Konkursverwalter ist erst am 8.8.1996 erfolgt. Demgegenüber war die Werklohnforderung der Auftragnehmerin spätestens mit der Vorlage der Schlussrechnung am 31.10.1995 fällig geworden. Auch besaß das beklagte Land Kenntnis von der am 25.10./6.11.2005 erfolgten Abtretung.

aaa) Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass der zur Konkurstabelle festgestellten Forderung betragsgleiche Steuerforderungen zugrunde gelegen haben mögen, die zu einem früheren Zeitpunkt fällig waren. Diese Betrachtungsweise verkennt, dass der Senat den Aufrechnungseinwand nur hinsichtlich der rechtskräftig festgestellten oder unbestrittenen Gegenforderungen beachten darf. In welchem Umfang der zur Konkurstabelle festgestellten Forderungen fällige Steuerschulden zu Grunde gelegen haben mögen, ist nicht Gegenstand der Tabelleneintragung. Eine eigenständige Feststellung ist dem Senat entzogen. Mithin kommt es für die Prüfung des Aufrechnungsausschlusses nach § 406 2. Halbsatz BGB in der gegenwärtigen Prozesslage allein auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit des Tabelleneintrags an.

bbb) Der Rechtsauffassung des Beklagten, wonach die Aufrechnung gemäß § 406 BGB bereits dann zulässig sei, wenn die Gegenforderung des Schuldners zwar später als die abgetretene Hauptforderung fällig werde, aber in ihrem Entstehungsgrund bereits vor der abgetretenen Forderung angelegt sei, ist nicht zu folgen: Die Vorschrift des § 406 BGB erhält dem Schuldner die Aufrechnungsbefugnis, wenn die Aufrechnungslage bereits bestand, als er von der Abtretung Kenntnis erlangte. Eine Aufrechnung kann nach § 387 BGB nur dann erfolgen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung des Schuldners zur Zeit der Abtretung vollwirksam und durchsetzbar, mithin fällig ist (MünchKomm(BGB)Roth, aaO, § 406 Rdnr. 11; Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 406 Rdnr. 5). Demgemäß gilt nach anerkannten Grundsätzen eine Forderung, der ein Zurückbehaltungsrecht entgegensteht, im Sinne des § 406 BGB als nicht fällig (Palandt/Grüneberg, aaO, § 406 Rdnr. 8; vgl. BGH, Urt. vom 20.1.2008 – IX ZR 139/07, MDR 2009, 290; Urt. v. 9.10.2000, II ZR 75/99, NJW 2001, 287; Urt. v. 16.3. 1994 – VIII ZR 246/92, NJW-RR 1994, 880). Auf die Frage, wann die zur Aufrechnung gestellte Forderung in ihrem Rechtsgrund entstanden ist, kommt es auf der Grundlage dieser zutreffenden Rechtsauffassung nicht an. Dem steht insbesondere die von den Beklagtenvertretern zitierte Entscheidung des Bundesfinanzhofs BFHE 189, 14 nicht entgegen: Ausweislich der dort unter Rdnr. 59 enthaltenen Ausführungen stand im dort entschiedenen Fall außer Streit, dass die Gegenforderung nicht später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist.

ccc) Nach den vorstehenden Ausführungen kann es letztlich dahinstehen, ob die Aufrechnung bereits deshalb scheitert, weil die Feststellungswirkungen des Tabelleneintrags mangels hinreichender Bestimmtheit entfallen:

Die Eintragung der freiwilligen Feststellung erzeugt keine Rechtskraftwirkung, wenn der Rechtsgrund der festgestellten Forderung nicht hinreichend bestimmt ist (MünchKomm(InsO)/Schumacher, 2. Aufl., § 178 Rdnr. 60; Jaeger/Weber, KO, § 145 Rdnr. 4; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, § 322 Rdnr. 194).

An der hinreichenden Bestimmtheit des Tabelleneintrags bestehen Zweifel: Der Konkursverwalter hat nicht die gesamten zur Konkurstabelle angemeldeten Forderungen festgestellt, sondern die Forderung in Höhe eines Teilbetrages von 40.137,55 DM bestritten. Es erschließt sich nicht, wie sich dieser Teilbetrag zusammensetzt. Insbesondere kann der festgestellte Betrag den aufgelisteten Umsatz- und Lohnsteuerrückständen, die Gegenstand der Anmeldung waren (GA XI Bl. 1720), nicht zugeordnet werden. Zwar wäre die festgestellte Forderung und mithin zugleich der Umfang der Rechtskraft zum einen dann hinreichend individualisiert, wenn die angemeldeten Einzelforderungen im Rechtssinne als einheitliche Forderung zu qualifizieren wären. Davon ist indessen nicht auszugehen. Die in der Tabelle an erster Stelle genannte Forderung betrifft Lohnsteuer. Unterschiedliche Steuerarten können jedoch nicht zu einer einheitlichen Forderung zusammengefasst werden. Zum anderen könnte die Feststellungswirkung dann gegeben sein, wenn sich in den Begleitumständen zur Tabellenanmeldung Anhaltspunkte finden, auf welche konkreten Forderungen sich der Vorbehalt des Konkursverwalters erstreckte. Der hierzu gehaltene Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 1.4.2010 hat keine hinreichende Klarheit geschaffen: Zwar hat der Beklagtenvertreter in diesem Schriftsatz die Zusammensetzung der festgestellten Forderung erläutert und ein Schreiben des Konkursverwalters vom 17.12.2009 zu den Akten gereicht. Allerdings erschließt sich nicht, ob auch im Konkursverfahren zeitnah zur Feststellung eine entsprechende Erläuterung objektivierbar zu den Konkursakten gelangt ist. Die Frage bedarf jedoch auf der Grundlage des hier vertretenen Rechtsverständnisses keiner Vertiefung.

ddd) Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass die Aufrechnung nicht daran scheitert, dass die Feststellung zur Konkurstabelle keine Rechtskraft gegenüber der Gemeinschuldnerin erlangen könnte: Gemäß § 201 Abs. 2 InsO erwachsen Feststellungen zur Konkurstabelle auch gegenüber dem Schuldner in Rechtskraft, wenn dieser keinen Widerspruch gegen die Forderung erhoben hat. Festgestellte Steueransprüche werden von der rechtskraftähnlichen Wirkung des Tabelleneintrags erfasst, so dass sie ohne Steuerbescheid gegen den Gemeinschuldner durchgesetzt werden können (Braun, InsO, 2. Aufl., § 178 Rdnr. 21, 23). Diese Rechtskraftwirkung muss sich auch die Klägerin gem. § 406 BGB entgegenhalten lassen, da § 406 BGB auf dem allgemeinen Rechtsgrundsatz beruht, dass sich die Stellung des Schuldners im Fall der Abtretung der Forderung hinsichtlich einer gegebenen Aufrechnungslage nicht verschlechtern soll. Indessen liegen die Voraussetzungen des § 406 BGB hinsichtlich der festgestellten Forderung nicht vor.

eee) Weiterhin scheitert die Aufrechnung nicht daran, dass sie von der unzuständigen Landesbehörde erklärt wurde: Die vorliegende Klage richtet sich nicht gegen die Landesbehörde, sondern gegen das beklagte Bundesland. Mithin war das beklagte Bundesland als Gläubiger der geltend gemachten Steuerforderung auch zur Aufrechnung berechtigt. Insbesondere ergeben sich keine Einschränkungen aus § 395 BGB: Diese Vorschrift regelt gewissermaßen den umgekehrten Fall, in dem der aufrechnende Schuldner die Aufrechnung gegenüber einer Forderung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft erhebt. Die Aufrechnungsbefugnis des Fiskus bleibt demgegenüber unberührt (Palandt/Grüneberg, aaO, § 395 Rdnr. 3).

fff) Ebenso wenig scheitert die Feststellungswirkung des Tabelleneintrags am Eintrag des zusätzlichen Vermerks: „festgestellt für den nachzuweisenden Ausfall“. Hierbei handelt es sich lediglich um einen Hinweis auf die Berücksichtigung des Absonderungsvermerks im Verteilungsverfahren, welcher den Umfang der Feststellung nicht relativiert (st. Rspr. seit RGZ 22, 153, 154; 139, 83, 86; OLG Hamm, Urt. v. 17.6.2008 – 34 U 261/07;MünchKomm(InsO)/Schumacher, 2. Aufl., § 178 Rdnr. 64). Auch kann unentschieden bleiben, ob die Feststellungswirkung zur Konkurstabelle unter einer Bedingung stand: Auch unter diesem Aspekt teilt der Senat die von der Klägerin gegen die Wirksamkeit des Tabelleneintrags aufgezeigten Bedenken.

ggg) Im Schriftsatz vom 1.4.2010 will der Beklagte die Berücksichtigung des Aufrechnungseinwandes aus der rechtswegfremden Forderung daraus herleiten, dass die Steuerforderung durch die Steuerbescheide vom 17.1.1995 über Umsatzsteuersteuer für das Jahr 1993 in Höhe von 313.769,60 DM und vom 18.9.1995 über Umsatzsteuer für das Jahr 1994 bestandskräftig festgestellt seien. Auch dem ist nicht zu folgen: Nach der Rspr. des BFH, der der Senat folgt, darf die Finanzbehörde nach der Eröffnung des Konkursverfahrens bis zum Prüfungstermin Steuern, die zur Konkurstabelle anzumelden sind, nicht mehr festsetzen. Ein trotzdem erlassener, mit einem Leistungsgebot versehener Steuerbescheid ist grundsätzlich unwirksam (BFHE 183, 365). In entsprechender Anwendung des § 240 ZPO hat dies zur Folge, dass Handlungen des Finanzamtes mit Außenwirkung entweder ganz oder mit Wirkung für den Gemeinschuldner solange unzulässig sind, bis das Verfahren nach den für den Konkurs geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Konkursverfahren aufgehoben wird (BFHE 207, 10). Da der Prüfungstermin mit der Feststellung der angemeldeten Forderungen erst im Jahr 1996 erfolgte, lagen die Bescheide im maßgeblichen Zeitfenster zwischen Konkurseröffnung und Prüfungstermin. Sie konnten keine Wirkung entfalten. Soweit der Beklagte behauptet, der Prüfungstermin habe am 16.3.1995 stattgefunden (GA XV Bl. 2577) und der Beklagtenvertreter offensichtlich die Auffassung vertritt, dass die Rspr. des BFH dahingehend zu verstehen sei, dass das Finanzamt nach durchgeführter Prüfung frei sei, auch während des Konkursverfahrens Steuerbescheide zu erlassen, steht diese Rechtsauffassung mit der Rechtsprechung des BFH nicht in Einklang: Wird die Forderung – wie im vorliegenden Fall geschehen – im Prüfungstermin vom Konkursverwalter anerkannt, erübrigt sich im Rahmen der Feststellung eine weitere Steuerfestsetzung. Widerspricht der Konkursverwalter, so kann die Finanzbehörde einen Konkurs- bzw. Insolvenzfeststellungsbescheid erlassen, der an die widersprechenden Konkursgläubiger oder den Konkursverwalter zu richten ist. Auch diesen Weg hat der Beklagte bzw. dessen Finanzverwaltung nicht beschritten.

f) Mit Schriftsatz vom 21.4.2010 (GA XV Bl. 2475) hat der Beklagte nunmehr erstmals im Berufungsrechtszug weitere Hilfsaufrechnungen mit Säumniszuschlägen bis zum 21.1.2010 über 642.895,40 EUR und Säumniszuschlägen geltend gemacht, die zwischen der Anmeldung und der Feststellung der Steuerforderung im Konkursverfahren entstanden seien und die der Beklagte mit 125.347,52 EUR beziffert hat. Diese Hilfsaufrechnungen können bereits aus prozessualen Gründen im vorliegenden Rechtsstreit keine Berücksichtigung finden, da die prozessualen Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen: Eine erstmals im Berufungsrechtszug erklärte Aufrechnung kann gem. § 533 ZPO im zweiten Rechtszug nur Berücksichtigung finden, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Daran fehlt es: Die Klägerin tritt dem Aufrechnungseinwand entgegen. Die maßgeblichen Tatsachen zur Höhe der geltend gemachten Säumniszuschläge sind bestritten und der Entscheidung über die Berufung nicht ohnehin zugrunde zu legen.

g) Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen kann der Aufrechnungseinwand mit der rechtswegfremden Forderung nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand keine Berücksichtigung finden. Dennoch darf der Senat den Aufrechnungseinwand nicht schon jetzt unberücksichtigt lassen. Stattdessen war gem. § 302 Abs. 1 ZPO durch Vorbehaltsurteil unter Vorbehalt der Aufrechnung zu entscheiden und es dem Beklagten zu ermöglichen, die Feststellungen über die nach § 406 BGB maßgeblichen Fragen (Fälligkeit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung im Zeitpunkt der Kenntnis von der Abtretung und Bestandskraft der Gegenforderung im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung) im dafür vorgesehenen Rechtsweg einer bestandskräftigen Feststellung zuzuführen:

aa) Das Gericht ist im Regelfall gehalten, im Fall der Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen den Rechtsstreit auszusetzen, bis der Beklagte eine Entscheidung des zuständigen Gerichts herbeigeführt hat. Ist der Rechtsstreit über die Hauptforderung entscheidungsreif, so hat das Gericht gem. § 302 ZPO durch Vorbehaltsurteil über die Hauptforderung zu entscheiden (Gursky, in: Staudinger, aaO, vor §§ 387 ff, Rdnr. 39). Obwohl § 148 ZPO die Anordnung der Aussetzung in das Ermessen des Gerichts stellt, kann sich das Ermessen im Einzelfall zu einer Pflicht zur Aussetzung reduzieren. Eine solche Pflicht wird regelmäßig gerade in den Fällen der rechtswegfremden Aufrechnung bejaht (BGHZ 16, 124, 138 ff.; Zöller/Greger, § 145 Rdnr. 19a; Erman/Wagner, aaO, § 387 Rdnr. 10; eingehend: Gursky, in: Staudinger, aaO, vor §§ 387 ff, Rdnr. 40 ff.). Allerdings gilt auch diese Verpflichtung zur Aussetzung nicht ausnahmslos: So hat der Bundesgerichtshof eine eigene Sachentscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung für zulässig erachtet, wenn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung offensichtlich unbegründet ist (BGHZ 16, 140). Ein prozessualer Verlust des Aufrechnungseinwands ohne Sachentscheidung über die rechtswegfremde Forderung kommt auch dann in Betracht, wenn der Beklagte während der Aussetzung eine ihm gesetzte Frist zur Erhebung der rechtswegkonformen Klage ungenutzt verstreichen lässt (BGHZ 16, 140; Zöller/Greger, § 145 Rdnr. 19a). Beide Voraussetzungen für eine abschließende Sachentscheidung liegen im vorliegenden Rechtsstreit nicht vor.

bb) Zwar bietet der Sachvortrag des Beklagten im Berufungsrechtszug durchaus Anlass, eine Fortentwicklung dieser Fallgruppen in Betracht zu ziehen:

Der Senat hat dem Beklagten zwar keine Frist zur Erhebung einer Klage im Rechtsweg der Finanzgerichtsbarkeit gesetzt. Jedoch hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 16.6.2009 auf das Rechtsproblem der Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Forderung und die hieraus resultierende Notwendigkeit der Aussetzung des Verfahrens hingewiesen. Mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 1.4.2010 ist der Beklagte der Option, die rechtswegfremde Forderung im dafür vorgesehenen Rechtsweg einzuklagen und den vorliegenden Rechtsstreit auszusetzen, entgegengetreten. Er hat sich darauf zurückgezogen, dass die zur Aufrechnung gestellten Forderungen durch Feststellung zur Konkurstabelle und bestandskräftige Steuerbescheide in einer den Aufrechnungseinwand ermöglichenden Weise festgestellt seien. Für eine Aussetzung des Zivilprozesses sei daher „kein Raum“. In Anbetracht der Prozessdauer und des Umstandes, wonach der Beklagte die seit der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat vergangene Zeit ungenutzt verstreichen ließ, könnte eine weitere Fristsetzung zur Klageerhebung als bloße Förmelei erscheinen:

Dennoch vermögen diese Argumente letztlich nicht zu überzeugen: Das Verteidigungsvorbringen des Beklagten ist auslegungsbedürftig. In der vorliegenden Fallgestaltung sind die Ausnahmetatbestände, unter denen die Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen auch ohne Parallelprozess im dafür vorgesehenen Rechtsweg zulässig ist, ernsthaft in Betracht zu ziehen. In einer solchen prozessualen Situation hat der Aufrechnende ein nachvollziehbares Interesse daran, dass sich das Zivilgericht zunächst in einer verbindlichen Entscheidung mit den Ausnahmetatbeständen befasst, bevor der Aufrechnende den kosten- und zeitintensiven Parallelprozess im dafür zuständigen Rechtsweg anhängig macht. Mithin hat der Beklagte durch seinen Berufungsvortrag bei wertender Betrachtung sein Verteidigungsvorbringen zum Aufrechnungseinwand bislang in zulässiger Weise auf die Prüfung der Feststellungswirkungen der Tabellenanmeldung und der Steuerbescheide beschränkt. Der Senat hat den Beklagtenvertreter im Termin vom 12.10.2010 zum richtigen Verständnis seines Prozessvortrags befragt. Hierauf hat der Beklagtenvertreter klargestellt, dass er die prozessuale Möglichkeit, im für die Gegenforderung eröffneten Rechtsweg eine rechtskraftfähige Entscheidung über den Bestand der Gegenforderung nach Rechtskraft eines Vorbehaltsurteils herbeizuführen, durchaus in Betracht zieht. Auf der Grundlage dieses Prozessvortrags ist dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Gegenforderung verwehrt.

6. Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsansprüche steht der Klägerin vorbehaltlich des Aufrechnungseinwands aus der um die Zinsforderung bereinigten Schlussrechnung (unzulässige Zinseszinsberechnung in den Positionen 13.0003, 13.0005 und 13.0007: insgesamt 99.236,63 DM) der geltend gemachte Zinssatz zu. Die Zinsforderung beruht auf § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B in der Fassung des Jahres 1981, dessen Voraussetzungen erst mit Zugang des Schreibens des S. vom 30.11.1995 am 2.12.1995 vorliegen, und auf § 288 BGB.

Soweit die Klägerin in Ziff. 2) und 3) ihres Klageantrags weitergehende Zinsansprüche geltend macht, ist die Klageforderung nicht hinreichend schlüssig: Die in den Anträgen bezeichneten Hauptforderungen über 161.294,04 DM und 59.685,51 DM werden in der Anlage zum Mahnbescheid (GA I Bl. 3) als Mehrwertsteueranteile aus einem Umsatz von 1.152.100,28 DM und aus 426.325,06 DM bezeichnet. Diese beiden Beträge sind nicht nachvollziehbar: Insbesondere lässt sich der Umsatz von 1.152.100,28 DM nicht aus der Schlussrechnung vom 13.5.1993 ableiten, die mit einer Nettorechnungssumme über 3.360.438,01 DM (Bl. 18 der Schlussrechnung vom 13.5.1993) endet. Qualifizierter Sachvortrag zur Zusammensetzung dieser Schadensposition wird auch in der Anspruchsbegründung vom 29.2.1996 nicht gehalten, da sich der Sachvortrag auf den Vortrag beschränkt, dass soweit Zinsen auf Mehrwertsteuer berechnet worden seien, auch die Mehrwertsteuer durch Kredite beglichen worden sei (GA I Bl. 152). Wie sich die jeweiligen Hauptforderungen zusammensetzen, legt die Klägerin nicht dar. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Landgericht den Zinsanspruch auf LG-U S. 142 abgewiesen hat. Demgegenüber lässt die Berufungsbegründung eine Auseinandersetzung mit den abgewiesenen Klageanträgen zu 2) und 3) vermissen.

B. Zur Zweitberufung des Beklagten

Die Entscheidung über die Zweitberufung ist dem Nachverfahren über die Hilfsaufrechnung vorbehalten: Zwar hat das Landgericht die Wirkungen des § 389 BGB verkannt: Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Die Vorschrift ordnet die Rückwirkung der Aufrechnung auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden haben. Dies bedeutet, dass eventuell aus der Hauptforderung bis zum Ausspruch der Aufrechnung entstandene Zinsansprüche rückwirkend entfallen (vgl. nur BGHZ 80, 269, 278 f.; Urt. v. 23.1.1991 – VIII ZR 42/90 NJW-RR 1991, 569; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 389 Rdnr. 2).

C. Nebenentscheidungen

Der Senat hat von der Möglichkeit, das Nachverfahren in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen (vgl. hierzu: Zöller/Heßler, aaO, § 538 Rdnr. 53; zur notwendigen Zurückverweisung nach altem Recht vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1988 – IX ZR 208/86, MDR 1988, 227) abgesehen, da eine erneute Zurückverweisung nicht sachgerecht erscheint.

Das Vorbehaltsurteil muss eine eigenständige Kostenentscheidung enthalten. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 302 Abs. 4 S. 2 ZPO, wonach nach erfolgreichem Aufrechnungseinwand im Nachverfahren „anderweit“ über die Kosten zu entscheiden ist (BGH, MDR 1988, 227; Zöller/Vollkommer, aaO, § 302 Rdnr. 6a). Die Kostenentscheidung für den Berufungsrechtszug beruht auf § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Allerdings war eine etwaige Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorzubehalten: Da das Vorbehaltsurteil erst im Berufungsrechtszug erlassen worden ist, erscheint es nicht zielführend, die Kostenentscheidung des ersten Rechtszugs vorläufig auf der fiktiven Prämisse zu fällen, als habe bereits das Landgericht die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung vorläufig zurückgestellt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Bei der Streitwertfestsetzung war der Berufungsantrag der Zweitberufung bislang nicht hinzuzurechnen, da der Senat über die Zweitberufung erst auf der Grundlage des Aufrechnungseinwands entscheiden kann.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).