Beschluss vom Oberlandesgericht Stuttgart - 202 EnWG 17/08

Tenor

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen für Alt- und Neuanlagen vom 06.08.2008 (Az.: 1-4455.4-7/14) wird

zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird durch gesonderten Beschluss festgelegt werden.

Gründe

Die nach ihrer Betriebsgröße und ihrem Sitz in den Zuständigkeitsbereich der Beschwerdegegnerin als Landesregulierungsbehörde (LRegB) fallende Beschwerdeführerin wendet sich als betroffener Netzbetreiber gegen die Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen durch die Beschwerdegegnerin vom 06.08.2008 nach § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 7 Abs. 6 GasNEV.

Wegen der unstreitigen Einzelheiten des Verfahrens nimmt der Senat Bezug auf die Behördenkaten und den Inhalt der angegriffenen Festsetzung, um Wiederholungen zu vermeiden.

Die Antragstellerin hat gegen die Festlegung Beschwerde eingelegt. Auf die einzelnen Angriffe soll unter C eingegangen werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 06.08.2008 (Az.: 1-4455.7/14) aufzuheben.

Hilfsweise beantragt sie,

den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 06.08.2008 (Az.: 1-4455.7/14) aufzuheben und sie zu verpflichten unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden;

Die Antragsgegnerin beantragt:

Die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur hält die Beschwerde für unbegründet.

Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die eingereichten Schriftsätze der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin sowie der am Verfahren beteiligten Bundesnetzagentur und die Sitzungsniederschrift vom 26. November 2009 Bezug.

Die form- und fristgerecht (§§ 78, 80 EnWG) eingelegte Beschwerde ist im Hauptantrag unzulässig, mit dem Hilfsantrag als Verpflichtungsbeschwerde hingegen zulässig.

Die Beschwerdeführerin erstrebt in der Sache die Festsetzung höherer Eigenkapitalzinssätze nach § 7 Abs. 6 GasNEV und damit auch nach den Vorgaben des Gesetz- und des Verordnungsgebers eine ihr im Rahmen der Bemessung ihrer Netzentgelte gegenüber ihren Netzkunden günstigere Behördenentscheidung.

II.

Die richtige Klageart, eine solche Entscheidung herbeizuführen, ist die Verpflichtungsklage. Dabei genügt es nicht, mittels einer künstlichen Aufspaltung des Begehrens eine durch die Behörde getroffene Festlegung zu beseitigen, sondern es ist Aufgabe des Beschwerdeführers, darzulegen, dass er anstelle der angegriffenen Entscheidung Anspruch auf eine ihm günstigere habe.

Infolgedessen ist der Hauptantrag der Beschwerdeführerin unzulässig.

III.

Statthaft und auch im Übrigen zulässig ist hingegen der hilfsweise gestellte, auf Neubescheidung gerichtete Antrag.

Wie sich aus dem Beschwerdevorbringen ergibt, wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die mit Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides festgesetzten Zinssätze. Diese „Festsetzung“ stellt jedenfalls dann eine „Entscheidung“ im Sinne von §§ 75 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 EnWG dar, wenn sie in Gestalt einer individuellen, weil nur gegenüber einer Person erfolgten Regelung und also als Verwaltungsakt i. S. v. § 35 (L)VwVfG erfolgt.

Nichts anders gilt, wenn eine Festlegung nicht individuell erfolgt, sondern wie dies vorliegend geschehen ist, in Gestalt einer Allgemeinverfügung nach § 29 Abs. 1 EnWG (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - 202 EnWG 98/07 (PS), ZNER 2009, 44 ff., bei juris Rz. 17 u.H. auf § 60 a Abs. 2 EnWG; Salje, EnWG [2006], § 75, 13; Britz, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG [2008], § 29, 13). Gegen eine solche Entscheidung der Regulierungsbehörde ist die Beschwerde gemäß § 75 Abs. 1 EnWG eröffnet (Preedy, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 75, 3 und 1; Salje, a.a.O., § 75, 9).

Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senates ist in Fällen der vorliegenden Art der Antrag auf Neubescheidung nach der Rechtsauffassung des Senates sachdienlich und stößt nicht auf Zulässigkeitsbedenken (vgl. näher Senatsbeschlüsse vom 14. Januar 2010 - 202 EnWG 38/09 und 202 EnWG 39/09 - sowie vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09 und 202 EnWG 19/09; m.w.N.).

Die Beschwerde erweist sich in der Sachte als unbegründet.

Die LRegB war zum Erlass des angegriffenen Bescheides entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zuständig.

In Beschwerdeführerin bringt vor, die LRegB sei für den Erlass des streitgegenständlichen Bescheides nicht zuständig gewesen. Es handele sich weder um eine Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang nach § 23a EnWG, weshalb § 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EnWG nicht einschlägig sei, noch um eine Genehmigung oder Festlegung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG. Mit der Entscheidung in § 2 ARegV, das Verfahren zur Bestimmung von Erlösobergrenzen von Amts wegen einzuleiten, habe sich der Verordnungsgeber für die Festlegung entschieden. Der Beschwerdegegnerin obliege nach § 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EnWG also die Festlegung der Erlösobergrenzen allein zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang. Die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze nach § 7 Abs. 6 GasNEV sei von der Zuständigkeitszuweisung nicht umfasst. Die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze habe allenfalls mittelbare Auswirkung auf Entgelte für den Netzzugang. Auch die Verwendung des Singulars in § 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EnWG, wo es "die Genehmigung oder Festlegung" heiße, erfasse nur die Festlegung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang. Als Ausnahmevorschrift sei die Norm entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin einschränkend auszulegen. Aus diesem Grund scheide auch eine Annexzuständigkeit aus. § 32 ARegV erfasse die Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen nicht und könne als untergesetzliche Norm der Verordnungsnorm nicht mehr Kompetenzen einräumen als das EnWG.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Zuständigkeit aber zutreffend auf § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG. Zwar hat der Senat für allgemeine Festlegungen im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens nach § 23 a EnWG eine Zuständigkeit der LRegB verneint (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2009 - 202 EnWG 98/07 (PS), RDE 2009, 344 ff. und vom 16. Februar 2009 - 202 EnWG 96/07 (PS), WuW/E DE-R 2656-2666, Umdruck S. 7 ff.) und sich dabei mit dem Ausnahmecharakter des § 54 Abs. 2 EnWG auseinandergesetzt. Hier liegt der Fall aber anders, worauf die LRegB zutreffend hinweist: Die Norm lautet in den hier maßgebenden Ziffern:

(2) Den Landesregulierungsbehörden obliegt

1. die Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang nach § 23a,
2. die Genehmigung oder Festlegung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung nach § 21a,

Der Gesetzgeber weist der LRegB in § 54 Abs. 2 Nr. 2 EnWG das gesamte Genehmigungsverfahren der Anreizregulierung nach § 21a EnWG zu. § 21a Abs.1 EnWG umschreibt die „Anreizregulierung" als eine Methode zur Bestimmung von Netzzugangsentgelten, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt. Die „Bestimmung von Netzzugangsentgelten" im Wege der Anreizregulierung erschöpft sich nicht in der Festlegung von Erlösobergrenzen, sondern beinhaltet zahlreiche andere behördliche Entscheidungen (vgl. § 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV und § 32 Abs. 1 ARegV). Bei der Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen nach § 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV handelt es sich um eine Festlegung „im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung", einer Variante der kostenorientierten Entgeltbildung i.S.v. § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG (vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 119 f.). § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, der eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht (vgl. § 21a Abs. 4 EnWG), wird in § 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV für die Phase der Anreizregulierung konkretisiert.

Der Gesetzgeber verwendet im gesamten Zuständigkeitskatalog des § 54 Abs. 2 EnWG durchgehend die Singularform, um das behördliche Handeln zu umschreiben. Der Entscheidungskatalog in § 32 Abs. 1 ARegV bestätigt dies, ohne - aus Gründen der Normhierarchie - selbst kompetenzerweiternd wirken zu können. Die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin führte zu einer sachwidrig komplizierenden Aufspaltung der Zuständigkeit im Anreizregulierungsverfahren (vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 1, 2, 8 und 9 ARegV), die gewollt zu haben dem Gesetzgeber mangels Anhaltspunkt hierfür nicht unterstellt werden kann.

Ergänzend bringt die Beschwerdegegnerin hierzu vor: Die Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen sei in § 32 ARegV allein deshalb nicht genannt (S. 4), weil der Verordnungsgeber eine entsprechende Spezialregelung in § 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV bereits und nach einem einheitlichen Gesetzgebungsverfahren vorgesehen habe (vgl. BR-Drs. 417/07). Hätte der Gesetzgeber die genannte Befugnis nur einer bestimmten Regulierungsbehörde zuweisen wollen, hätte er dies wie in der in demselben Gesetzgebungsvorgang erlassenen ARegV (z.B. § 32 Abs. 2, § 12 Abs. 6 ARegV) auch hier deutlich gemacht. Die Tragfähigkeit dieser Erwägung braucht der Senat indes nicht näher zu prüfen, weil schon der vorgenannte Befund eindeutig zugunsten der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin spricht.

II.

Die Beschwerde rügt auch die Verletzung materiellen Rechts, mit dem Vorspann, bei Stromnetzen sei gegenüber der alten Rechtslage eine Erhöhung um 1,38 Prozentpunkte vorgenommen, bei Gasnetzen nur um 0,07 Prozentpunkte. Zur Ableitung des Zuschlages für die Abdeckung netzbetriebsspezifischer Wagnisse im Bereich Strom und Gas habe die Beschwerdegegnerin bzw. die Bundesnetzagentur ein Gutachten von F. E. Ltd., London, aus Juni 2006 nahezu unverändert übernommen. Diese Ergebnisse stünden teilweise im Widerspruch zu anderen Gutachten zur Ermittlung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung, erstellt im Auftrag des Verbandes k. U. e.V. (VKU - K.-Gutachten mit einer Empfehlung von 12,45 % für Strom- und 13,19 % für Gasnetze, Bf. 1) bzw. im Auftrag des Bundesverbandes der E.- und W. e.V. (BDEW - N.-Gutachten, das angemessene Eigenkapitalzinssätze von 12,5% für Strom- bzw. 13,3% für Gasnetze ermittele, Bf. 2).

Ihre nachfolgend aufgeführten Angriffe gegen die Festlegung vom 06.08.2008 können der Beschwerde keinen Erfolg bringen.

Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, eine angemessene Eigenkapitalverzinsung (§§ 21a, 21 Abs. 2 EnWG) sei schon aufgrund der Regelungen in § 7 Abs. 4 StromNEV bzw. des § 7 Abs. 4 GasNEV nicht möglich, die Verordnung daher nicht gesetzeskonform.

Die Beschwerdeführerin meint hierzu: Inzwischen habe sich in Theorie und Praxis die Ansicht durchgesetzt, dass die marktorientierte Ableitung des Basiszinssatzes anhand der aktuellen, am Kapitalmarkt beobachtbaren Zinsstruktur - anders als in der Verordnung vorgesehen - einer vergangenheitsorientierten Vorgehensweise vorzuziehen sei, da ansonsten künftige Zahlungsüberschüsse mit vergangenen Renditen verglichen würden. Hierdurch entstehe ein Extrapolationsproblem. Eine mögliche Abweichung der historischen Durchschnittsrenditen von der aktuellen Zinsstruktur würde zu einer nicht marktgerechten Bewertung führen. Dieses Problem wäre vermeidbar durch Rückgriff auf aktuelle Zinsstrukturkurven. Auf Grundlage der von der Deutschen Bundesbank täglich veröffentlichten Schätzparameter lasse sich die Zinsstrukturkurve für eine beliebige Anzahl künftiger Perioden bestimmen, die die Ausgangsbasis zur Ableitung des Basiszinssatzes bilde, da sie neben einem hohen Grad an Objektivierung der geforderten Zukunftsorientierung Rechnung trage. Die darin vorgesehene Vorgehensweise sei mit den neueren Ansichten in der Theorie und der gängigen Praxis nicht vereinbar und führe zu einem zu niedrigen risikolosen Zinssatz. Statt der vergangenheitsbezogenen Ermittlung des risikolosen Zinssatzes müsse die Beschwerdegegnerin am Maßstab des über § 21a EnWG anzuwendenden § 21 Abs. 2 EnWG die „Svensson-Methode“ zugrunde legen. Bei deren korrekter Anwendung hätte dieser am Tag der Beschlussfassung der Festlegung der Bundesnetzagentur, 4,75% betragen.

Damit kann die Beschwerde schon keinen Erfolg haben, weil der Verordnungsgeber seinen Willen in § 7 Abs. 4 eindeutig zum Ausdruck gebracht hat. Diese Norm lautet:

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

Dieser Wortlaut erlaubt es nicht, die Berechnungsmethode in die von der Beschwerdeführerin gewünschte Richtung zu verändern. Ein derart neues Berechnungssystem könnte allenfalls der Verordnungsgeber vorschreiben, indem er die Vorschrift änderte. Die Gerichte hingegen sind an diesen eindeutigen Wortlaut gebunden.

Allenfalls könnte der Senat zu dem Ergebnis gelangen, dass die Verordnung in diesem Punkt über ihre Ermächtigungsgrundlage hinausgehe, indem sie den Vorgaben des sie tragenden Gesetzes inhaltlich widerspreche, wie es die Beschwerde behauptet, ohne es schlüssig darzulegen. Ein solcher Widerspruch ist jedoch nicht ersichtlich. Der maßgebende § 21 Abs.2 Satz 1 EnWG lautet:

„Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist.“

Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG ist eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 03. März 2009 - EnVR 79/07, [SWU Netze], ZNER 2009, 252 ff., bei juris Rz. 14; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 76/07, a.a.O., bei juris Rz. 25). Dass eine solche nach § 7 Abs. 4 GasNEV nicht gewährleistet werden könnte, ist schon deshalb nicht ersichtlich, weil in der nach dieser Norm gebotenen Berechnung ein „angemessener Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse“, also ein weicher Berechnungsfaktor, anzusetzen ist. Die Beschwerde legt denn auch nicht dar, dass diese Berechnungsmethode keine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Eigenkapitalverzinsung ermöglichen würde, sondern beschränkt sich auf eine Kritik des von ihr aufgeworfenen Extrapolationsproblems, das aber jeglicher zukunftsbezogener Zinsfestsetzung innewohnt: Die kommende Zinsentwicklung kann nicht über Jahre vorhergesagt werden.

Auch die hilfsweise vorgebrachten Angriffe gegen die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung durch die Beschwerdegegnerin greifen nicht durch.

Gegen die angewandte Berechnungsmethode („Capital Asset Pricing Model“) erhebt die Beschwerdeführerin ausdrücklich keine grundsätzlichen Bedenken. Eine Annahme desselben gründe auf der allgemeinen Portfoliotheorie, derzufolge Anleger durch eine breite Streuung ihres Portfolios unternehmensspezifische Risiken eliminieren könnten, systematische Risiken, also solche, die sich auf alle Anlagen auswirkten, hingegen nicht. Darum müssten die Anleger nach diesem Model lediglich für systematische Risiken zinsmäßig entschädigt werden. Die Höhe des Risikofaktors habe unmittelbaren Einfluss auf die Höhe der zu erwartenden Rendite. Zur Berechnung des Eigenkapitalzinssatzes seien ein risikoloser Zinssatz, der Risikofaktor des Unternehmens und die Marktrisikoprämie zu ermitteln.

Die Beschwerdeführerin übergeht jedoch, dass der Wortlaut der Verordnung nicht zwingend dahin auszulegen ist, dass es genau einen angemessenen Wert gebe, den die Behörde zu ermitteln habe. Obwohl der Verordnungsgeber in § 7 Abs. 6 GasNEV Zinssätze bis auf die zweite Nachkommastelle vorgegeben hatte, kann ihm ein Wille, die Verwaltung so weitgehend zu binden, schon deshalb nicht unterstellt werden, weil die Verordnung dann - wie die Argumentation der Beschwerdeführerin exemplarisch zeigt - aufgrund finanzwissenschaftlicher Theorienstreitigkeiten unpraktikabel und damit rechts-staatlichen Bedenken ausgesetzt wäre. Außerdem ist dem Begriff des Risikos auf Grund seiner Zukunftgerichtetheit immanent, dass er eine Unsicherheit beinhaltet, angesichts deren eine Festlegung, wie sie die Beschwerdeführerin für vorgegeben hält, nur den Schein einer Genauigkeit vorspiegeln könnte, was dem Verordnungsgeber gleichfalls nicht als Absicht unterstellt werden kann. Daher ist jeder plausible Wert als verordnungskonform anzusehen. Von diesem Ansatzpunkt aus betrachtet, können die finanztheoretischen Angriffe der Beschwerde von vorne herein keinen Erfolg haben.

Zu den einzelnen Angriffen:

aa)

Zur Ermittlung des risikolosen Zinssatzes räumt die Beschwerdeführerin ausdrücklich ein, dass die Beschwerdegegnerin den risikolosen Zinssatz unter Berufung auf die Veröffentlichungen der Deutschen Bundesbank mit 4,23% als arithmetisches Mittel berechnet habe. Sie rügt, der Normzweck sei damit verfehlt, da dies zu einem zu niedrigen risikolosen Zinssatz führe, weil die Berechnung sämtliche in Deutschland gehandelten Wertpapiere, unabhängig von deren Restlaufzeit zugrunde gelegt habe. Nach dem Normzweck sei die alleinige Verwendung von Papieren mit hoher Restlaufzeit zur Ermittlung der durchschnittlichen Rendite ökonomisch geboten, da das Kapital im Netzbetrieb über lange Fristen gebunden sei (vgl. K.- und N.-Gutachten - Bf 1 und Bf 2). Berücksichtige man Restlaufzeiten von neun bis zehn Jahren würde dies zu einer Umlaufrendite von 4,46% führen, bei Restlaufzeiten von über sieben Jahren zu 4,40%.

Diese Argumentation geht aber wiederum, was die Beschwerde nicht verkennt, am Wortlaut der Verordnung vorbei. Der Verordnungsgeber hat den Kreis der zu berücksichtigenden Papiere auf diejenigen inländischer Emittenten beschränkt, sich also Gedanken über Einschränkungen gemacht. Eine Beschränkung in Hinsicht auf die Restlaufzeit der Papiere hat er aber nicht vorgenommen, obwohl dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre.

Eine normzweckbegründete Korrektur des Wortlautes wäre daher schon dogmatisch schwierig zu begründen. Sie ist aber auch nicht geboten, weil nicht angenommen werden kann, dass der Verordnungsgeber die langfristige Kapitalbindung in den Versorgungsanlagen der Antragsteller verkannt habe.

Hinter diesen Erwägungen steht zurück, dass, wirtschaftlich betrachtet, bei länger währenden inversen Zinsstrukturen die Berechnung nach dem Wortlaut der Verordnung für die Anlagenbetreiber auch günstiger sein könnte, als die von der Beschwerdeführerin geforderte.

bb)

Bei ihrem Angriff, die Beschwerdegegnerin habe eine nicht repräsentative Vergleichsgruppe herangezogen (sachgerecht sei nur die Aufnahme von Unternehmen, die einem vergleichbaren Regulierungsrahmen unterfielen, eine vergleichbare Unternehmensgröße, eine ähnliche Umsatz- und Kostenstruktur, eine ausreichende Handelsliquidität, ein vergleichbares regulatorisches Umfeld sowie ähnliche Absatzmärkte aufwiesen), erkennt die Beschwerdeführerin selbst an, dass auf nationaler Ebene keine entsprechenden börsennotierten Unternehmen existieren und meint, die Auswahl sei daher auf europäische Netzbetreiber zu beschränken, um dem regionalen Fokus (Ähnlichkeit der Absatzmärkte, gemeinsamer Rechts- und Regulierungsrahmen) der Regulierungsvorschriften annähernd gerecht zu werden. Die Einbeziehung eines argentinischen Netzbetreibers in die Gruppe der Vergleichsunternehmen sei angesichts der länderspezifischen Risiken und der weitgehenden Isolation Argentiniens von den internationalen Kapitalmärkten unangemessen. Außerdem existierten etwa in den USA und Argentinien kostenorientierte Regulierungssysteme, die im Vergleich zu anreizregulierten Systemen niedrigere Risiken bergen würden (vgl. N. S. 28 und 81 zu regulierungsspezifischen Unterschieden).

Der in § 7 Abs. 4 GasNEV in Bezug genommene § 7 Abs. 5 GasNEV ordnet aber an, dass die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln ist:

1. Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2. durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3. beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

Die Verordnung greift also ausdrücklich nicht nur auf den deutschen oder den europäischen (was wohl heißen soll: EU-) Markt zurück, sondern auf den internationalen, also den Weltmarkt.

cc)

Die von der Beschwerdegegnerin herangezogenen Tests (F-Test und T-Test) werden zwar von der Beschwerdeführerin angegriffen (sie eigneten sich nicht, weil mehrere Einflussgrößen parallel untersucht würden und wechselseitige Einflüsse der einzelnen Faktoren aufeinander mit den verwandten Testverfahren nicht ermittelt werden könnten; beide Testverfahren unterstellten, dass innerhalb der Gruppen die einzelnen Risikofaktoren sogenannte unabhängige und identisch (normal-)verteilte Zufallsvariablen seien, was die Beschwerdegegnerin aber nicht darlege; bei der Bezugsgruppe von lediglich 12 Unternehmen würden die erforderlichen Teilstichprobenumfänge von 40 nicht einmal ansatzweise erreicht; sachgerecht wäre unter den gegebenen Umständen ein verteilungsunabhängiges Testverfahren, wie z.B. der sog. Wilcoxon-Rangsummentest, gewesen).

Sie folgert daraus aber nur, die herangezogenen Testverfahren seien daher nicht geeignet, zu beweisen, dass eine Differenzierung nach kosten- und anreizregulierten Märkten nicht erforderlich sei, ohne ihrerseits schlüssig und substantiiert vorzutragen, dass eine solche Differenzierung im Rahmen des gesamten Berechnungsverfahrens geboten sei. Der Vortrag der Beschwerdeführerin hierzu beschränkt sich auf Ausschnittsbetrachtungen und Vermutungen. Inwieweit dies - wie von ihr in den Raum gestellt - zur Bestimmung eines zu niedrigen Risikofaktors der Vergleichsgruppe führe, kann aus ihrem Vortrag nicht hergeleitet werden; die bloße dahin gehende Möglichkeit reicht aber nicht aus, der Verpflichtungsbeschwerde zum Erfolg zu verhelfen; auch nicht in Gestalt einer Neubescheidungsbeschwerde.

So macht sie geltend, das Unternehmen A. E., dessen Netzanteil am Umsatz lediglich 64% ausmache, könne nach der eigenen Definition der Beschwerdegegnerin einem geringeren Risiko als die anderen Vergleichsunternehmen unterliegen.

Der Umstand allein, dass das australische Unternehmen E. im Betrachtungszeitraum an über 70% der Handelstage einen gegenüber dem Vortag unveränderten Schlusskurs aufweise, sei kein aussagekräftiges Anzeichen. So räumt die Beschwerdeführerin denn auch ein, die Geld-Brief-Spanne für dieses Papier liege mit 1,03% lediglich geringfügig über der von F. E. als kritisch erachteten Grenze von 1%. Umsatzzahlen, die die These der Beschwerdeführerin stützen könnten, dieser Börsentitel sei nicht hinreichend marktgängig, trägt die Beschwerdeführerin nicht vor. Deshalb bedarf es auch keiner weiteren Erwägungen, ob die Marktgängigkeit ein Ausschlussgrund sein könnte (was die Beschwerde gleichfalls nicht schlüssig darlegt, sondern nur durch einen konkludenten Pauschalverweis behauptet).

Der Beschwerdevortrag reicht ferner nicht aus, im Rahmen des gegebenen Amtsermittlungsgrundsatzes diesbezüglich eine Beweisaufnahme herbeizuführen, da nur eine abstrakte, theoretische Möglichkeit besteht, dass - wie von der Beschwerdeführerin bloß angedeutet - eine andere Berechnungsmethode ein jener günstigeres Ergebnis erbringen könnte.

dd)

Die Angriffe der Beschwerde gegen das Verfahren zur Anpassung des ermittelten Risikofaktors im Hinblick auf die unterlegte Datenfrequenz greifen gleichfalls nicht durch. Die Beschwerdeführerin räumt insoweit ein, dass für dieses Verfahren sachliche Argumente sprächen, es also nicht als ungeeignet angesehen werden könne, meint aber, Risikofaktoren dieser Berechnungsgrundlage seien vermeidbar, indem man wöchentliche Renditen über zwei Jahre (bzw. 104 Wochen) oder Monatsrenditen über 5 Jahre (bzw. 60 Monate) heranziehe, da das Ergebnis eines Tages den Folgetag beeinflussen könne. Betrachte man längere zeitliche Abstände, so werde die Anpassung an eine Normalverteilung immer besser. Zudem bestehe die Möglichkeit, dass bei vergleichsweise illiquide gehandelten Aktien die Kurse der allgemeinen Marktentwicklung hinterherliefen oder vorauseilten, was zu einer systematischen Unterschätzung der Beta-Werte führen könne.

Damit beschreibt die Beschwerdeführerin wiederum nur eine abstrakte Möglichkeit, der dazuhin entgegenzuhalten ist, dass der rechnerische Einfluss eines Einzeldatums in dem Maße an Bedeutung verliert, in dem die Zahl der einbezogenen Daten steigt. Außerdem können Sondereinflüsse auch - und bei fallenden Kursen gerade - am letzten Tag einer Handelswoche auftreten.

ee)

Inwieweit ein zu kurz bemessener Betrachtungszeitraum den sogenannten Beta-Faktor, einen Berechnungszwischenwert, nach unten hin verfälsche, wird aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin ebenso nicht deutlich wie der Grund ihrer Behauptung, dieser Zeitraum sei deutlich zu kurz bemessen worden, vor allem im Hinblick auf den Zehnjahresdurchschnitt zur Ermittlung der Umlaufrendite.

Wenn sie darüber hinaus rügt, die Berechnung der Betas über drei sich überschneidende Zeitfenster führe zu einer noch stärkeren Gewichtung der jüngsten Vergangenheit, da der Einjahreszeitraum in allen drei Perioden enthalten sei, so erscheint dies nicht per se verfälschend, weil dieser Zeitraum am ehesten einen Anhalt auf die durch das Verfahren nach § 7 GasNEV zu ermittelnde, zukunftsorientierte Zinshöhe - bezogen auf den anstehenden Regelungszeitraum - bietet.

Eine Mehrfachberücksichtigung eines Zeitraumes verstärkt zwar den Einfluss der mehrfach berücksichtigten Verhältnisse, aber es ist nicht ersichtlich, dass dies - systematisch - zu einem unangemessen niedrigen Risikofaktor führe oder in der angegriffenen Festsetzung geführt habe.

Auch soweit die Beschwerdeführerin sodann moniert, das zur Korrektur der errechneten Betas von der Beschwerdegegnerin angewandte sog. Vasciek-Verfahren führe zu anhand der vorliegenden Datenlage nicht nachvollziehbaren Ergebnissen (vgl. näher BB 19/20) und für diese gebe es ein überlegenes Berechnungsmodell, mündet ihr Vortrag in die Behauptung, dieses „Blume-Verfahren“ liefere keine schlechteren Ergebnisse als das Vasciek-Verfahren, und es werde von renommierten, standardsetzenden Finanzdienstleistern wie B. L.P. oder V. L., Inc, zur Anpassung der Rohdaten verwendet, und legt dadurch ein weiteres Mal die Schwäche ihrer Argumentation offen. Dass ein anderes Verfahren nicht schlechter und gebräuchlicher sei, macht das von der LRegB angewandte nicht unbrauchbar. Die Beschwerdeführerin erkennt denn auch an, in der Wissenschaft herrsche Uneinigkeit darüber, welches Verfahren den Vorzug verdiene, und es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Anpassung der Roh-Betas zur Festlegung eines zu niedrigen Risikofaktors führte.

Dass die angegriffene Festlegung der Beschwerdegegnerin insoweit auch begründungsmangelhaft und damit formell rechtwidrig sei, ist nicht zu erkennen. Die Beschwerdeführerin hat insbesondere nicht darzulegen vermocht, dass der von ihr gewählte Berechnungsweg sachlich überlegen, mithin der beste, sicherste und wissenschaftlich herrschende sei.

ff)

Inwieweit die anzusetzende Marktrisikoprämie durch eine fehlerhafte Berechnung des durchschnittlichen Unternehmensrisikos und eine fehlerhafte Zugrundelegung unterschiedlicher Indizes nach unten verfälscht werde, legt die Beschwerdeführerin gleichfalls nicht dar.

aaa)

Gegen die von der Beschwerdegegnerin durchgeführte Mittelwertberechnung bringt die Beschwerde wiederum vor, sie entspreche nicht dem aktuellen Stand der Wissenschaft und führe zu einer Unterschätzung der Marktrisikoprämie, indem sie auf dem geometrischen Mittel aufbaue, statt auf dem arithmetischen.

Auch hierzu legt die Beschwerdeführerin weder dar, welche konkrete Abweichung diese gewählte Berechnungsart gegenüber der von ihr gewünschten bewirkt, noch dass das von der LRegB gefundene Ergebnis den Vorgaben der Verordnung widerspreche.

bbb)

Für den weiteren Angriff, die Beschwerdegegnerin stelle im Rahmen der Ermittlung des Risikofaktors auf nationale Aktienindizes ab, denen einzelne Unternehmen zugeordnet würden, ermittele aber die Marktrisikoprämie anhand eines weltweiten Aktienindex’, was inkonsistent zu der Bestimmung des risikolosen Zinssatzes sowie der Ermittlung der Risikofaktoren im Modellrahmen des „Capital Asset Pricing Models“ sei, legt die Beschwerdeführerin selbst offen, dass es hierzu einen wissenschaftlichen Theorienstreit gebe, ohne auch nur dessen Auswirkungen auf das Ergebnis darzulegen.

Dass die von der Festlegung der Zinssätze betroffenen Netze allesamt in Deutschland liegen und deshalb grundsätzlich den Risiken am deutschen Kapitalmarkt unterfallen ist für sich genommen richtig, hat den Verordnungsgeber aber nicht davon abgehalten, in § 7 Abs. 5 GasNEV internationale Bezüge in die Berechnung nach Abs. 4 einzuweben.

Im Übrigen bezeichnet die Beschwerde das von ihr propagierte Berechnungsmodell der Anwendung einer nationalen Marktrisikoprämie nur als „denkbar und theoretisch konsistent“. Die weiterhin genannten Ergebnisse nach dieser Vorgehensweise weichen stark voneinander ab („Frontier“ in Anlehnung an „Dirnsen, Marsh und Staunton“: Bandbreite von 5,60% bis 8,60%, „Institut der Wirtschaftsprüfer“: derzeit Marktrisikoprämie vor persönlichen Steuern von 5,00%).

ccc)

Dass für Betreiber von Gasversorgungsnetzen ein quantitativ wie qualitativ höheres Risiko festzusetzen sei, vermag die Beschwerdeführerin nicht plausibel zu machen.

In diesem Punkt hat die Beschwerde zwar die unterschiedlichen Zinssätze in § 7 Abs. 6 GasNEV und § 7 Abs. 6 Gas NEV für sich. Der Verordnungsgeber hat Unterschiede zwischen beiden Sektoren festgelegt, die aber nicht erhalten bleiben müssen.

Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, dass das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung kontrovers diskutierte Substitutionsrisiko auf dem Wärmeenergiemarkt tatsächlich bestehe. Endkunden könnten Gas durch andere Energieträger ersetzen (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2008 - KZR 2/07; BGH, Beschluss vom 04.03.2008 - KVR 21/07; BGH, Urteil vom 29.04.2008 - KZR 3/07; BGH, Urteil vorn 13.06.2007 - VIII ZR 36/06, OLG München, Urteil vorn 19.10.2006 - U (K) 3090/08). Dass zwischen Gasnetzbetreibern ein Leitungswettbewerb auf der Ebene der überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber und eine stärkere Möglichkeit zum Direktleitungsbau als beim Strom bestehe, ist eine substanzlose Behauptung. Die Beschwerdeführerin führt namentlich lediglich einen Namen für die Versorgung eines Kunden über eine teilweise oder vollständig neue Leitung an (W.), ohne auch nur zu diesem Einzelheiten zu nennen. Dass der Leitungswettbewerb im Gasbereich stärker sei als im Strombereich, ist nicht dargetan.

Auch die Überlegungen der Beschwerde zu den Auswirkungen von Energieverbrauch und Klimawandel, zu den Auswirkungen des Substitutionswettbewerbs und zu einem politischen Risiko (durch Maßnahmen zur Energieeinsparung und Förderung von erneuerbaren Energien) vermag eine unterschiedliche Beurteilung von Strom- und Gasbereich nicht zu tragen.

Der Hinweis auf ein aus der Lebensdauer der Betriebsanlagen erwachsendes höheres Auslastungsrisiko geht an dem Umstand vorbei, dass die Festlegung und damit auch die Risikoabschätzung nicht die gesamte Lebensdauer der Anlagen umfasst, sondern nur den weit geringeren Zeitraum der Genehmigungsgeltung.

Außerdem lässt die Beschwerdeführerin, die ihren Einwand nicht in Zahlen umsetzt, auch in diesem Punkt wieder nicht erkennen, wie sich ihre Auffassung auf die angegriffene Festsetzung auswirke. So wäre ohne Weiteres denkbar, dass die Festlegung der LRegB selbst bei unterschiedlich zu bewertenden Risiken auf einen der beiden Sektoren zuträfe, sei es der Strom- oder der Gassektor.

gg)

Abschließend erstellt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung zwar nach der „Svensson-Methode“ eine Vergleichsberechnung zur Festlegung des Basiszinssatzes, einer nationalen Marktrisikoprämie, ermittelt anhand des arithmetischen Durchschnitts, sowie einer europäischen Vergleichsgruppe, wöchentlichen Renditen sowie der Blume-Anpassung zur Ermittlung des Risikofaktors, und Übernahme aller sonstigen Parameter aus dem streitbefangenen Beschluss der Beschwerdegegnerin - bzw. wie es das Frontier-Gutachten für die Risikofaktoren vorsehe.

Diese Berechnung geht aber, wie ausgeführt, an den Parametern vorbei, welche die Verordnung der LRegB eröffnet und kann der Beschwerde damit gleichfalls nicht zum Durchbruch verhelfen.

hh)

Auch mit der Methodenkritik in ihrer Replik begibt sich die Beschwerdeführerin wieder in den Bereich des Theorienstreits und verkennt damit den Spielraum, den der Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde eingeräumt hat, ohne dass klar würde, welche Veränderung des Gesamtergebnisses die von der Beschwerdeführerin bevorzugte Methode im konkreten Fall brächte.

ii)

Als Kontrollüberlegung für die Vertretbarkeit der von der LRegB angewandten Methode dient dem Senat § 7 Abs. 6 GasNEV, der in der Fassung vom 25.07.2005 (gültig ab 29.07.2005 bis 05.11.2007) lautete:

„Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung nach § 21a des Energiewirtschaftsgesetzes bestimmt werden, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes, wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.“

und in der seit dem 06.11.2007 geltenden Fassung vom 29.10.2007:

„Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.“

Der Verordnungsgeber hat die im letzten Halbsatz dieser Vorschrift genannten Zinssätze ersichtlich für angemessen im Sinne von § 21 Abs. 2 EnWG gehalten. Seit Erlass der Vorschrift haben sich die Kapitalmarktzinsen - wie dem Senat bekannt, aus öffentlich zugänglichen Quellen abzulesen und von der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen - nicht erhöht. Dass sich im Energiesektor eine risikobedingte, gegenläufige Sonderentwicklung ergeben habe, ist nicht ersichtlich.

Dies spricht dafür, dass nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers unter den maßgebenden Marktgegebenheiten die festgesetzten und angegriffenen Zinssätze angemessen sind, die von der Beschwerdeführerin in den Raum gestellten hingegen deutlich zu hoch und daher mit dem Zweck des EnWG, eine sichere und kostengünstige Energieversorgung sicherzustellen, unvereinbar.

Die von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Nachdem die Beschwerde in vollem Umfang ohne Erfolg bleibt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. näher Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09).

Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 86 Abs. 2 EnWG zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung befasst sich mit grundsätzlichen, soweit ersichtlich bislang auch nicht obergerichtlich entschiedenen Fragen, weshalb sie einer grundsätzlichen und auch der Rechtsvereinheitlichung dienenden Klärung durch den Bundesgerichtshof zuzuführen sind.

Gegen diesen Bescheid findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt (§ 86 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde steht der Beschwerdeführerin und der Regulierungsbehörde zu (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546, 547 ZPO gelten entsprechend (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Stuttgart, Olgastraße 2, 70182 Stuttgart einzulegen; die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen; die Frist für die Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Regulierungsbehörde (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 5 EnWG).

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