Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Freudendstadt vom 5. November 2013

a u f g e h o b e n.

Die Feststellungen des Amtsgerichts zu der vom Betroffenen zwischen dem 19. September 2011 und dem 13. November 2011 als Unternehmer betriebenen Güterbeförderung bleiben aufrechterhalten, im Übrigen werden sie aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Freudenstadt

z u r ü c k v e r w i e s e n.

Gründe

	I.
1	Das Amtsgericht Freudenstadt ordnete mit dem angefochtenen Urteil vom 5. November 2013 gegen den Betroffenen den Verfall eines Geldbetrags von 129.686,58 Euro an. Dieser erhebt mit seiner rechtzeitig eingelegten Rechtsbeschwerde gegen das Urteil die Sachrüge. Die Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Freudenstadt zurückzuverweisen. II.
2	Das zulässige Rechtsmittel des Betroffenen hat (vorläufigen) Erfolg. Auf seine Sachrüge wird das Urteil durch den mit drei Richtern besetzten Bußgeldsenat (§ 80a Abs. 2 Satz 1 OWiG) gemäß § 79 Abs. 6, 2. Alt. OWiG aufgehoben. Die fehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Betrieb der Güterbeförderung durch den Betroffenen sind aber aufrechtzuerhalten.
3	Das Amtsgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffenen:
4	Der Betroffene war im Zeitraum vom 19. September 2011 bis zum 13. November 2011 unter seiner Firma „P. K. D. T. E.“ als Subunternehmer für die Firma L. GmbH (im Folgenden L. GmbH) tätig. Ihm wurden von der L. GmbH zu diesem Zweck Lastkraftwagen zur Verfügung gestellt, mit welchen er durch die bei ihm angestellten Fahrer Transportaufträge durchführte. Es handelte sich um Aufträge, die die L. GmbH von der Firma D. erhalten hatte. Die L. GmbH übergab dem Betroffenen hierzu Ausfertigungen der ihr erteilten Gemeinschaftslizenz. Der Betroffene selbst war und ist bis heute nicht Inhaber einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 GüKG, was er auch wusste. Die von ihm ausgeführten Aufträge wurden in der Weise abgerechnet, dass die von der D. für die jeweiligen Aufträge gewährte Vergütung abzüglich der bei der L. GmbH angefallenen Lkw-Kosten wie Miete, Maut u. a. an ihn, den Betroffenen, weitergereicht wurden. Im Tatzeitraum erhielt der Betroffene Gutschriften der L. GmbH in Höhe von insgesamt 129.686,58 Euro. Die angefallenen Fahrzeugkosten sind dabei noch nicht abgezogen. Ein Bußgeldverfahren wurde gegen den Betroffenen nicht eingeleitet. 1.
5	Nach § 29a Abs. 1, Abs. 4 OWiG kann gegen den Täter einer mit Geldbuße bedrohten Handlung, der für sie oder aus ihr etwas erlangt hat, der Verfall eines Geldbetrags bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht, wenn gegen den Betroffenen wegen der Handlung ein Bußgeldverfahren nicht eingeleitet, jedenfalls aber kein Bußgeld festgesetzt wird. Das Amtsgericht legt dem Betroffenen eine vorsätzliche Ordnungswidrigkeit des erlaubnislosen Betriebs gewerblichen Güterkraftverkehrs gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG zur Last.
6	Erlaubnispflichtig ist nach § 3 Abs. 1 GüKG der gewerbliche Güterkraftverkehr, d.h. nach § 1 GüKG die geschäftsmäßige oder entgeltliche Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen, die einschließlich Anhänger ein höheres zulässiges Gesamtgewicht als 3,5 Tonnen haben. Ordnungswidrig handelt nach § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG, wer gewerblichen Güterkraftverkehr ohne Erlaubnis betreibt. Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen die Wertung, dass der Betroffene in diesem Sinn als Unternehmer gewerblicher Betreiber entgeltlicher Güterbeförderung war (unten a). Dagegen fehlen Feststellungen zur Art der eingesetzten Fahrzeuge (unten b). a)
7	Betreiber im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG ist, wer den Transport in eigener Verantwortung führt und die Verfügungsgewalt über das eingesetzte Fahrzeug hat, wer also bestimmt, ob und wie die Beförderung durchgeführt werden soll (so BayObLG VRS 65, 314; OLG Köln, VRS 77, 377; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, G 218, § 19 GüKG Rn. 7). Für den sog. Lohnfuhrvertrag im Sinne von § 13 der Vertragsbedingungen für den Güterkraftverkehrs-, Speditions- und Logistikunternehmer (VBGL), bei dem der Unternehmer dem Auftraggeber ein Fahrzeug mit Fahrer zur Verwendung nach Weisung des Auftraggebers stellt, wurde entschieden, dass der Unternehmer der Betreiber des Güterkraftverkehrs ist (KG Berlin, VRS 57, 66 und VRS 79, 387 ff.; OLG Oldenburg VRS 115, 366 ff.). Der Unternehmer ist in diesem Fall Beförderer, weil er die Abwicklung in der Hand hat, auch wenn er den Weisungen des Auftraggebers zu folgen hat. Maßgebend für diese Bewertung ist insbesondere, dass der Unternehmer über seine Fahrer den Besitz an den Fahrzeugen hat und die Beförderung beeinflussen kann. Dagegen ist unerheblich, ob die dem Unternehmer zur Verfügung stehenden Fahrzeuge nur gemietet bzw. geleast sind (OLG Oldenburg aaO, Rn. 9 bei juris). Ein Indiz für die Stellung des Unternehmers als Betreiber i.S.d. GüKG ist auch, wenn er nach der Beförderungsleistung bezahlt wird.
8	Die ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts tragen dessen Wertung, dass auch in diesem Fall der Betroffene der gewerbliche Betreiber entgeltlicher Güterbeförderung war. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts lag zwar kein Lohnfuhrvertrag vor, weil die Lastkraftwagen von der L. GmbH als der Auftraggeberin „zur Verfügung gestellt“ wurden. Ob die Fahrzeuge dem Betroffenen von der L. GmbH oder von einem Dritten überlassen wurden, ist für dessen Verantwortlichkeit als Betreiber aber nicht entscheidend. Von Bedeutung ist, dass das Amtsgericht den Aussagen der gehörten Zeugen, insbesondere der Fahrer des Betroffenen und des Disponenten der L. GmbH, entnommen hat, dass der Betroffene bestimmt hat, welcher der bei ihm angestellten Fahrer welche Tour fahren sollte. Auf mindestens einem Fahrzeug war das Logo des Betroffenen angebracht. Darüber hinaus hat das Amtsgericht festgestellt, dass sich in mehreren der von den Fahrern des Betroffenen gelenkten Fahrzeugen von diesem herrührende schriftliche Anweisungen zu der einzuhaltenden Fahrtgeschwindigkeit fanden; dieser nahm also auf die konkrete Durchführung der Beförderung Einfluss. Diese schriftlichen Anweisungen des Betroffenen an seine Fahrer hat das Amtsgericht als Beleg dafür angesehen, dass er sein Direktionsrecht als Arbeitgeber nicht der L. GmbH überlassen, sondern selbst davon Gebrauch gemacht hat. Dass die Fahrer teilweise mit dem Zeugen K., offenbar einem Angestellten der L. GmbH, direkt Rücksprache hielten, hat das Amtsgericht ohne Fehler als unschädlich angesehen. Das gilt auch für den Einsatz der bei den tatgegenständlichen Fahrten eingesetzten Chipkarten mit Angaben zu den Touren. Hierzu trägt der Beschwerdeführer selbst vor, dass sie von der Fa. D. stammten; sie waren daher für die Frage, ob der Betroffene oder die L. GmbH Betreiber waren, ohne Bedeutung.
9	Insbesondere hat das Amtsgericht auch zutreffend gesehen, dass es auch für Vertragsverhältnisse der vorliegenden Art - nicht anders als beim Lohnfuhrvertrag (vgl. OLG Oldenburg, aaO, bei juris Rn 10) - für die Betreibereigenschaft im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG darauf ankommt, welcher Vertragspartner das unternehmerische Risiko bei der Zusammenarbeit der zwei betrieblichen Funktionseinheiten trägt. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die L. GmbH die von der Fa. D. vereinnahmten Umsätze nach Abzug ihrer Kosten an den Betroffenen weitergereicht hat. Damit trug der Betroffene das unternehmerische Risiko. In einer Gesamtbetrachtung aller Umstände war der Betroffenen damit als der verantwortliche Betreiber tätig. Die von der Verteidigung angeführte Entscheidung des Bayerischen Landessozialgerichts vom 9. Mai 2012 (NZS 2012, 908) betrifft demgegenüber den Fall eines scheinselbständigen Lkw-Fahrers, hier geht es dagegen um zwei voneinander verschiedene betriebliche Funktionseinheiten mit jeweils eigenen Arbeitnehmern. Soweit die Rechtsbeschwerdebegründung geltend macht, der Betroffene habe nicht Güterkraftverkehr, sondern gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betrieben, ist festzuhalten, dass auch eine Genehmigung hierzu nicht erteilt war. b)
10	Weiter setzt die vom Amtsgericht angewendete Bußgeldvorschrift des § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG aber voraus, dass die Beförderung mit Kraftfahrzeugen betrieben wird, die einschließlich Anhänger ein höheres zulässiges Gesamtgewicht als 3,5 Tonnen haben (§ 1 Abs.1 Halbsatz 2 GüKG). Dies lässt sich den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen nicht entnehmen. Verteidigung und Generalstaatsanwaltschaft weisen zu Recht darauf hin, dass das Amtsgericht keine Feststellungen zum zulässigen Gesamtgewicht der verwendeten Lkws getroffen hat. Das Vorliegen dieser Voraussetzung des § 1 Abs. 1 GüKG lässt sich auch nicht dem Gesamtzusammenhang des Urteils entnehmen, weil es nicht fern liegt, dass im Auftrag der Firma D. etwa bei Einzelauslieferungen Kleinlastkraftwagen eingesetzt werden.
11	Der Senat hebt die angefochtene Entscheidung deshalb gemäß § 79 Abs. 6, 2. Alt. OWiG auf, um die gebotene ergänzende Sachaufklärung durch dieselbe Strafabteilung beim Amtsgericht, die bereits entschieden hat, zu ermöglichen. Die objektiven und subjektiven Feststellungen des Amtsgerichts zu der vom Betroffenen zwischen dem 19. September 2011 und dem 13. November 2011 gewerblich betriebenen Güterbeförderung bleiben gemäß §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. 353 Abs. 2 StPO aufrechterhalten, weil sie vom bezeichneten Rechtsfehler nicht betroffen sind. 2.
12	Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
13	Der Senat teilt die Auffassung des Amtsgerichts, dass die bei der L.GmbH vorhandene Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 GüKG nicht auch zu Gunsten des Betroffenen wirkte, sondern - wenn sie nach dem oben ausgeführten erforderlich war - diesem für sein Unternehmen vorzuliegen hatte (vgl. EuGH, Urteil vom 7. November 2002, - C-228/01 - Rn. 34, 35 bei juris). Weiter folgt entgegen der Auffassung der Verteidigung aus den §§ 407ff. HGB nicht, dass nur derjenige Güterverkehr im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG betreiben kann, der eigene Lkws und eine Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 GüKG besitzt, weil sonst die Verwirklichung der Bußgeldvorschrift ausgeschlossen wäre.
14	Sollte der Betroffene der Bußgeldvorschrift in § 19 Abs. 1 Nr. 1b OWiG objektiv zuwidergehandelt haben, kommt es in subjektiver Hinsicht nicht nur darauf an, ob er wusste, dass er über keine Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 GüKG verfügte, sondern auch darauf, ob er den Vorsatz hatte, gewerblichen Güterkraftverkehr zu betreiben oder aus Fahrlässigkeit hierüber irrte.
15	Wenn bei Rechtsverstößen, die in der Vornahme einer Tätigkeit ohne eine erforderliche Genehmigung bestehen, diese Genehmigung hätte erteilt werden müssen, sind unter besonderen Umständen nur die durch die Nichteinholung der Genehmigung ersparten Aufwendungen im Sinne des § 29a Abs. 1 OWiG erlangt (BGHSt 57, 79 ff. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Es bedarf deshalb Feststellungen dazu, ob dem Betroffenen eine nach § 3 Abs. 1 GüKG erforderliche Genehmigung hätte erteilt werden müssen.
16	Der Vermögenswert, der gemäß § 29a Abs. 1 OWiG für verfallen erklärt werden kann, ist nach dem Bruttoprinzip zu bestimmen. Nach der hierzu ergangenen strafrechtlichen Rechtsprechung (BGH NStZ 2009, 277 m.w.N.), die auch im Ordnungswidrigkeitenrecht heranzuziehen ist, unterliegen damit die Vermögenswerte dem Verfall, die der Täter in irgendeiner Tatphase unmittelbar erlangt hat, ohne dass die Gegenleistung oder sonstige Aufwendungen abgezogen werden dürfen. Entscheidend ist, ob dem Täter der Vermögenswert, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum zugeflossen ist (BGH NStZ 2011, 83, Rn. 39-41 bei juris). Nach den vom Amtsgericht bisher getroffenen Feststellungen liegt es damit nahe, die Abzüge der L. GmbH wegen der dort angefallenen Betriebskosten für die Lkws als schon den Zufluss beim Betroffenen mindernde Abzüge anzusehen. Dann hätte der Betroffene anstatt der Gutschriften, die das Amtsgericht seiner Verfallsberechnung zugrunde gelegt hat, lediglich die ihm zugeflossenen Überweisungsbeträge der L. GmbH erlangt. Anderes könnte dann gelten, wenn der Betroffene nach der vertraglichen Regelung seiner Rechtsbeziehungen zur L. GmbH einen Anspruch auf das ganze von D. gezahlte Beförderungsentgelt erworben und der L. GmbH nur ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Betroffenen zugestanden hätte.
17	Die Höhe des festzusetzenden Verfallbetrags steht unter dem Vorbehalt, dass unverhältnismäßige Belastungen des Betroffenen vermieden werden müssen (BVerfG NJW 2004, 2073 ff., Rn. 105 bei juris; BGHSt 51, 65 ff.). Im Ordnungswidrigkeitenrecht gilt insoweit das Opportunitätsprinzip, das unter demselben Vorbehalt steht (Göhler, OWiG, 16. Auflage, § 29a, Rdnr. 24). Für Einzelfragen kann es sachgerecht sein, auf die Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 73c Abs. 1 StGB zurückzugreifen. § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB sieht vor, dass die Verfallanordnung unterbleiben kann, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Täters nicht mehr vorhanden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NStZ-RR 2014, 44f.; StV 2013, 630f.; Beschluss vom 23. Januar 2014 - 3 StR 373/13 - bei juris) ist bei der Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zunächst festzustellen, was der Täter aus der Tat erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen. Wenn hiernach ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Täters nicht mehr (vollständig) vorhanden ist, verlangt § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB die Ausübung tatrichterlichen Ermessens, ob (teilweise) von einer Verfallsanordnung abzusehen ist. Das im Verfallsrecht geltende Bruttoprinzip steht dabei der Begrenzung der Verfallsanordnung auf das für den Täter Mögliche und Zumutbare nicht entgegen. Diese Vorgehensweise ist nach der Auffassung des Senats auch hier geboten. Sollte sich danach in der neuen Hauptverhandlung ergeben, dass der Betroffene über kein Vermögen verfügt, wäre eine Ermessensausübung durch das Amtsgericht dergestalt, dass der Verfallbetrag allenfalls wenige 10.000 Euro beträgt, nämlich einen Betrag, den er bei großer Anstrengung und einer nach §§ 29a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 18 OWiG zu gewährenden Ratenzahlungsvergünstigung aufbringen kann, nicht zu beanstanden. Berücksichtigt werden kann dabei auch, ob der Betroffene sein ordnungswidriges Geschäftsgebaren auch noch nach der Beendigung der Tat - oder sogar noch jetzt - weiter fortführt.