Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom

27. Februar 1986 wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, daß der im Klageverfahren 11 K 1909/81 des Verwaltungsgerichts

Minden am 7. November 1983 abgeschlossene Vergleich unwirksam ist.

Beklagter und Beigeladene - diese als Gesamtschuldner - tragen die Kosten des Verfahrens

je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese

selbst tragen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks, Gemarkung_ ,.

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Flur 5, Flurstück 184 (S 18 in ). Das Grundstück ist mit einem eingeschossigen Haus in Winkelbauweise bebaut; das traufenständig zur Straße steht. Das westlich angrenzende Flurstück

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185 der Beigeladenen ist mit einem giebelständig zur Straße stehenden Einfamilienhaus bebaut. In der näheren Umgebung der Straße S , die nicht von einem Bebauungsplan erfaßt wird,

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besteht offene Bauweise.

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Entlang der östlichen Grundstücksgrenze der Parzelle 185 verläuft die Zufahrt zur PKW-Garage der Beigeladenen, die etwa 3-4 m über die rückrwärtige Giebelwand des Wohnhauses hinaus reicht. Das Garagendach ist entsprechend der Baugenehmigung vom

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6. April 1979 in der Weise gestaltet, daß die Dachkönstruktion des Wohnhauses bis zur Grundstücksgrenze fortgeführt ist. Dem Antrag, auch den Stellplatz vor der Garage und den Hauseingangsbereich in gleicher Weise zu überdachen, wurde durch die Baugenehmigung nicht entsprochen. Stattdessen wurde den Beigeladenen gestattet, in diesem Bereich, auf einer Länge von ca.

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7,45 m die Dachsparrenkonstruktion als "Pergola" bis zur Grenze des Grundstücks des Klägers zu führen und dort die notwendigen Stützpfeiler anzubringen. Die Beigeladenen errichteten entlang der gesamten östlichen Traufseite eine derartige Dachsparrenkonstruktion, was einer Verlängerung um ca. 4,80 m gegenüber dem durch Bauschein genehmigten Teil entspricht. Die Dachsparren

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hielten einen Abstand von jeweils ca. 0,70 m ein, die Stützen aus Vierkanthölzern einen solchen von ca. 2,50 m untereinander. Vor Durchführung des Ortstermins durch den Berichterstatter des Senats entfernten die Beigeladenen im nicht genehmigten Bereich der Dachsparrenkonstruktion jeden zweiten Dachsparren, so daß jetzt noch insgesamt vier Dachsparren (und zwei Stützpfeiler)

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Gegenstand des Nachbarstreits sind.

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Mit Schreiben vom 7. September 1979 erhob der Kläger gegen die Art der Grenzbebauung durch die Beigeladenen Einspruch, da eine Sparrenkonstruktion vom First bis zur Grundstücksgrenze keine "Pergola" im üblichen Sinne sei. Der Baustil entspreche zudem nicht dem der nebenstehenden Häuser. Nach erfolglosem Vorverfahren

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hob das Verwaltungsgericht Minden im anschließenden Klageverfahren zum Aktenzeichen 1 K 897/80 die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung (nur) hinsichtlich der Bauwichgarage auf. Der genehmigte Teil der Dachsparrenkonstruktion sei zwar rechtswidrig, beeinträchtige den Kläger jedoch nicht spürbar in Nachbarrechten. Das Urteil wurde nach Berufungsrücknahme rechtskräftig.

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Mit Ordnungsverfügung vom 30. April 1980 forderte der Beklagte

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von den Beigeladenen die Eritfernung des nicht genehmigten

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Teils der "Pergola". Nach erfolglosem Widerspruch der Beigeladenen

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schlossen sie mit dem Beklagten im anschließenden Klageverfahren

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zum-Aktenzeichen 11 K 1909/81 des Verwaltungsgerichts Minden am

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7. November 1983 einen Vergleich mit folgendem Wortlauts

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• 19

  1. Die Kläger sichern zu, daß der gegenwärtige Zustand der an der Osteeite befindlichen Dach- und Sparrenkonstruktion nicht verändert wird.

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  2. Die Vertreter des Beklagten sichern zu, daß aus der angefochtenen Verfügung vom 30. April 1980 nicht vollstreckt werden wird. Diese Zusicherung gilt nur für den Fall, daß keine Veränderung an der

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Dachkonstruktion an der Ostseite, des Hauses vorgenommen wird.

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  3. Die Kläger nehmen die Klage zürück.

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Mit Schreiben vom 27. Oktober 1983 erkundigte sich der Kläger u. a. nach dem Stand des Verfahrens über die Beseitigungsverfügung vom 30. April 1980. Daraufhin teilte ihm der Beklagte mit

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Schreiben vom 6. Januar 1984 den Abschluß des Vergleiches mit.

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Mit Schreiben vom 4. Februar 1984 erhob der Kläger Widerspruch "gegen den vorderen Teil der Sparren". Mit weiterem Schreiben vom 30. April 1984 erhob er Widerspruch gegen die im Vergleich vom 7. November 1983 ausgesprochene Duldung und verlangte aus der Ordnungsverfügung vom 30. April 1980 zu vollstrecken. Mit Bescheid vom 1. März 1985 wies der Oberkreisdirektor des Kreises den letztgenannten Widerspruch zurück, da er sich nicht

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egen einen Verwaltungsakt richte und der Kläger in geschützten Rechten nicht spürbar beeinträchtigt werde.

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Der Kläger hat am 28. März 1985 Klage erhoben und beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides

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vom 7. November 1983 und des Widerspruchsbescheides vom 1. März 1985 zu verpflichten, den

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Beigeladenen die Beseitigung der nicht durch Bauschein vom 6. April 1979 genehmigten Dachkonstruktion

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an der Ostseite des Gebäudes

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...kamp 16, soweit sie mehr als 1 m in die Abstandsfläche hineinragt, aufzugeben und diese Verfügung auch durchzusetzen.

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Der Beklagte und die Beigeladenen haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene

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Urteil stattgegeben, da der nicht genehmigte Teil der Dachsparrenkonstruktion zu einer Beeinträchtigung des Klägers in Nachbarrechten führe; denen der Beklagte durch eine Beseitigungsverfügung genügen müsse. Beklagter und Beigeladene haben rechtzeitig selbständig Berufung eingelegt und schriftsätzlich den Antrag angekündigt, das angefochtene

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Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte sieht sich durchden gerichtlichen Vergleich vom November 1983 daran gehindert, die ihm auferlegte Verpflichtung „zum jetigen zum Erlaß einer Ordnungsverfiigung zu erfüllen.

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Der Beklagte und die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

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Die Beigeladenen halten die Klage für unzulässig. Der Vergleich vom 7. November 1983 sei wirksam, da er keine Rechte des Klägers berühre. Der Kläger werde durch die Dachsparrenkonstruktion nicht beeinträchtigt. Die vom Verwaltungsgericht angenommene optische

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Vergrößerung ihres Hauses folge aus der Hausstellung und der Haushöhe, nicht aus dem ungenehmigten Teil der "Pergola".

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass der in dem gerichtlichen Verfahren 11 K 1909/81 Verwaltungsgericht Minden abgeschlossene Vergleich vom 7. November 1983 unwirksam ist.

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Er trägt vor, der Vergleich vom 7. November 1983 stehe der Verpflichtung des Beklagten zum Erlaß einer Ordnungsverfügung nicht entgegen, da durch den Vertrag keine Bindung zu Lasten Dritter erfolgen könne. Die Verlängerung der Dachsparrenkonstruktion sei besonders belastend, da der Eindruck einer integrierten Grenzbebauung entstehe.

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Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit in Augenschein

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genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird

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auf die Niederschrift vom 8. Oktober 1987 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

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Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge des Beklagten,

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der vom Beklagten überreichten Flurkarte und der Grundkarte sowie

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der Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Minden zu den Verfahren

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• 54

  1. K 897/80, 11 K 1909/81 und 11 L 638/82 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist unbegründet. Das Feststellungsbegehren des

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Klägers hat Erfolg. Zur Klarstellung ist das Verpflichtungsurteil

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des Verwaltungsgerichts aufzuheben.

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Gegen die Zulässigkeit der vom Kläger im Berufungsverfahren

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erhobenen Feststellungsklage bestehen keine rechtlichen Bedenken.

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Der Kläger will (und wollte) die Verpflichtung des Beklagten erreichen,

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gegen die Beigeladenen bauordnungsrechtllch einzuschreiten. Er hat den diesem Begehren entgegenstehenden Vergleich

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vom 7. Novernber 1983 a1s unwirksam betrachtet und bereits mit der Klagebegründung unter Hinweis auf § 86 Abs. 3 VwGO eine Feststellungsklage

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erwogen. Der Ubergang von dem erstinstanzlich formulierten Verpflichtungsantrag zum Feststellungsantrag bedeutet damit keine sächliche Änderung des Klagebegehrens. Allenfalls liegt

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darin eine Beschränkung des Klageantrags, die als solche gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO nicht als eine Änderung der Klage anzusehen ist.

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Vgl. BVerwG; Urteil vom 19. August 1982

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-   2 C 4. 82 -, NJW 1983, 1990.

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Die Feststellungsklage ist auch begründet, da der Vergleich vom 7. November 1983 unwirksam ist.

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Der Vergleich ist jedenfalls wegen der Zusicherung des Beklagten, aus der Ordnungsverfügung vom 30. April 1980 nicht zu vollstrecken, ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der den Vorschriften,

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der §§ 54 ff VwVfG NW unterliegt.

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Vgl. Kopp, VwGO, 7. Auflage, 1986, § 106 Nr. 6;

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Meyer/Borgs, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, 1982, § 54 RdNr. 62.

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Gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG NW wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst mit dessen schriftlicher Zustimmung wirksam. Der Vergleich vom

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7. November 1983 bedarf der Zustimmung des Klägers, die nicht vorliegt.

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Mit der Vereinbarung wollte sich der Beklagte der Vollstreckungsmöglichkeit gegen die Beigeladenen begeben, da die Ordnungsverfügung vom 30. Apri1 1980 zwar bestehen bleibt und wegen der im Verfahren 11 K 1909/81 des Verwaltungsgerichts Minden er-

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klärten Klagerücknahme auch bestandskräftig werden sollte. Soweit die Beigeladenen jedoch ihrer Vergleichsverpflichtung genügen und den Zustand der Dachparrenkonstruktion unverändert lassen, ist dem Beklagten die Berufung auf die unanfechtbare Beseitigungsanordnung

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für weitere Vollstreckungsmaßnahmen verwehrt. Diese Regelung kommt damit einer unbeschränkten Duldung des vorhandenen Bestandes gleich, zumal dem Erläß einer wiederholenden Abbruchverfügung die Vertragsabrede entgegengehalten werden konnte. Eine unbeschränkte Duldung hat jedoch für die Beigeladenen,

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vor allem aber auch für den Kläger im Hinblick auf sein Verlangen, daß der Beklagte einschreiten möge, die Wirkung einer Genehmigung und damit eines Verwaltungsaktes mit Drittwirkung.

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Vgl. OVG NW, Urteil vom 28. September 1976

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-   VII A 1338/75 -, BRS 30 Nr. 169 zum Fal1

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der Duldung eines Wochenendhauses auf mehrere

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Generationen.

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Der Erlaß einer Duldungsverfügung ist nach dem Vertragstext des Vergleiches nicht mehr vorgesehen und ein entsprechender Bescheid ist in ihm auch nicht enthalten. Dem Vergleich fehlt damit ein unmittelbar verfügender Teil, wie er von Teilen der Literatur zur Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 58 Abs. 1 VwVfG NW erhoben wird.

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Vgl. Ule /Laubinger, Verwaltungsverfahrens-

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recht, 2. Auflage , 1969, § 69 ( S. 348 f.)

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Der Kläger kann im vorliegenden Falle jedoch nicht darauf verwiesen werden, daß ihm ausreichender Rechtsschutz durch den Angriff gegen eine spätere behördliche Regelung in Ausführung des

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Vertrages Offenstünde. Jedenfalls dann, wenn die Vertragsverpflichtung - wie hier - lediglich auf ein bloßes Unterlassen gerichtet ist, steht ein angreifbarer Verwaltungsakt nicht zu erwarten.

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Demnach ist der Auffassung, die auch Verpflichtungsverträge an § 58 Abs. 1 VwVfG NW mißt, jedenfalls dann zu folgen, wenn ein schlichtes Unterlassen Gegenstand der Verpflichtung der Behörde ist, dies zumal dann, wenn die Duldungsverpflichtung

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-   wie hier - im praktischen Ergebnis eine im Vergleich selbst nicht enthaltene Duldungsverfügung ersetzt.

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Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, Verwaltungs-.

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verfahrensgesetz, 2. Auflage, 19839 § 58

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RdNr. 12; Meyer/Borgs, a.a.0., § .58 Nr. 16;

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Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Auflage,

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1986, § 58 RdNr. 6.

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Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist die Prüfung des Vergleichs als Vollstreckungshindernis nicht deshalb entbehrlich, weil diesem nur relative Rechtswirksamkeit zukäme und daher dem Kläger nicht engegengehalten werden könnte. Die Regelung des § 58 Abs. 1 VwVfG NW belegt, daß diese zunächst zivilrechtliche Betrachtung

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nicht auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen werden kann. Gerade um denkbaren Problemen insbesondere im Hinblick auf einen wirksamen Rechtsschutz Dritter zu begegnen, normiert § 58 Abs. 1 VwVfG NW ein Wirksamkeitserfordernis

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Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom

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18. Juli 1973 zwn Verwaltungsvollstreckungs-

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gesetz, BT-Drucks.7 /910, S. 81 zum gleichlau-

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tenden § 54 Abs. 1 des Entwurfs VwVfG.

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Die Unterlassungsverpflichtüng des Beklagten aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag stellt einen Eingriff im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW dar. Der Grundsatz der Gewährung tatsächlich wirksamen Rechtsschutzes gebietet, den Begriff des Eingriffs nicht nur äuf positives Verwaltungshandeln zu beschränken, sondern die Verpflichtung zum Unterlassen des, an sich gebotenen Handelns diesem gleichzustellen.

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Vgl, Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Ver-

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trag unter besonderer Berücksichtigung seiner

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Rechtswidrigkeit, 1982, S. 282.

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Die der Sache nach vom Beklagten beabsichtigte unbefristete Duldung greift in die Rechte des Klägers ein, da die ihr fiktiv gleichzusetzende Genehmigung des bislang nicht genehmigten Teils der Dachsparrenkonstruktion nach den von der Rechtsprechung entwickelten

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Grundsätzen zur örfentlich-rechtlichen Nachbarklage keinen Bestand haben könnte. Danach hat eine solche Klage Erfolg, wenn die angegriffene Bebauungsgenehmigung gegen den Nachbarschutz dienendes öffentliches (Bau-)Recht verstößt und eine Befreiung von diesen Vorschriften nicht erteilt ist oder nicht ohne Rechtsverstoß unter Beachtung der nachbarlichen Belange erteilt werden kann. Sofern die den Nachbarschutz eröffnende Norm, dies

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erfordert, ist die tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn in seinen Eigentumsrechten mit der Folge der Wertminderung seines Grundstücks weitere Voraussetzung für den Klageerfolg.

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Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf, soweit es die Rechtswidrigkeit der Dachkonstruktion unter Hinweis auf § 7

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Abs. 1 und Abs. 3 BauO NW 1970 sowie § 6 Abs. 6, und 7 BauO NW 1984, angenommen hat. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, daß es sich hierbei um nachbarschützende Normen hande1t.Ein Befreiungsgrund ist ersichtlich nicht gegeben. Die Dachsparrenkonstruktion verletzt den Kläger auch spürbar in

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seinen Rechten. Zum Berufungsvorbringen ist ergänzend auszuführen, daß die Beeinträchtigung des Klägers nicht nur aus dem ungenehmigten Teil der Dachsparrenkonstruktion folgt. Daß der Kläger einen Teil akzeptiert hat, verwirkt insoweit seinen Nachbaranspruch, läßt die tatsächlichen Verhältnisse jedoch unberührt an diesen

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vermag die Entfernung lediglich dreier Sparren nichts Wesentliches zu verändern. Weiterhin besteht der Eindruck einer massiven, nur geringfügig durchbrochenen Bebauung des Bauwichs, der auf den Kläger bedrückend wirkt. Der Einwand der Beigeladenen, dieser Eindruck entstehe nicht durch die Sparren sondern durch die Haushöhe und die Hausstellung, geht an den Gründen, die zum Erfolg

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des Nachbarbegehrens führen, vorbei. Die Haushöhe und Hausstelung, sollte sie denn als ungünstig zu bezeichnen sein, fordert zusätzlich, den Bauwichbereich nicht noch stärker zu belasten, und führt nicht dazu, die Interessen des Nachbarn geringer zu veranschlagen.

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Der Senat stimmt den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch insoweit zu, daß der Beklagte zum Einschreiten verpflichtet ist. Die Ermessensreduzierung läßt sich allerdings nicht mit der den Beigeladenen erteilten Auskunft des Beklagtenvertreters zur Genehmigungsbedürftigkeit einer "Pergola" begründen. Dies vermag an der Ermessensreduzierung jedoch nichts zu ändern, da den Beigeladenen keine schutzwürdigen Interessen zur Seite stehen.

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Mit der Beseitigung der Dachsparren würde den Beigeladenen auch nichts tatsächlich Unmögliches und auch kein unvertretbarer Aufwand abverlangt. Statische Gründe stehen der Kürzung der Dachsparren offensichtlich nicht entgegen. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Berechnungen des Dipl.-Ing. , Prüfingenieur für Baustatik, vom .4. April 1979, die sich auf den Genehmigungsantrag

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der Beigeladenen beziehen, die strittigen überstehenden Dachsparren nicht berücksichtigen und auch Abstützungen in dem fraglichen Bereich des Grundstücks nicht für erforderlich halten.

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Die Unwirksamkeit des materiell-rechtlichen Rechtsgeschäfts erfaßt auch seinen prozessualen Teil. Da der Vergleich vom 7. November 1983 unwirksam ist, ist das Verfahren 11 K L909/81 des Verwaltungsgerichts Minden noch nicht beendet und auf Antrag

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fortzuführen.

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Die Kostenentschei.dung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 159 Satz 2 VwGO. Die Beigeledenen waren als Rechtsmittelführer an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen.

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Die Entschei.dung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt, sich auf § 167 VwGO i. V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.