Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 23 A 2104/87

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor entsprechend Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger, der eine Handels- und Werbeagentur mit Sitz in

betreibt, beantragte unter dem 28. März 1985 beim Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung zweier Werbetafeln in Größe von 370 x 270 cm. Diese sollten im Bereich des Grundstücks in K , straße, links neben dem HausNr. 4 an einer Ziegelsteinmauer angebracht werden, die unmittelbar

an den Bürgersteig der straße angrenzt.

Mit Bescheid vom 27. August 1985 lehnte der Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung mit unter anderem der Begründung ab, für die Erteilung der Werbetafeln bedürfe es einer Sondernutzungserlaubnis, da diese in den Luftraum über der Straße hineinragten. Eine derartige Erlaubnis sei dem Kläger jedoch nicht erteilt worden und könne auch nicht in Aussicht gestellt werden.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies der Regierungspräsident Köln mit Bescheid vom 2. April 1986 zurück, wobei er zur Begründung maßgeblich darauf abstellte, daß wegen der bereits in der Nähe befindlichen Werbetafeln im Falle der Erteilung der Baugenehmigung von einer störenden Häufung von Werbeanlagen gemäß § 13 Abs. 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (Bau() NW) ausgegangen werden müsse. Hiergegen erhob der Kläger am 6. Mai 1986 Klage (Verwaltungsgericht Köln - 2 K

2314/86 -).

Bereits zuvor, unter dem 22. Januar 1986, hatte der Kläger "hilfsweise" die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die genannte Werbeanlage beantragt.

Mit Bescheid vom 10. Juli 1986 lehnte der Beklagte diesen Antrag mit im wesentlichen der Begründung ab, die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis sei aufgrund des zwischen der Stadt K und der Beigeladenen mit Datum vom 5./24. Mai 1982 geschlossenen Werbenutzungsvertrages ausgeschlossen, da in diesem Vertrag der Beigeladenen das ausschließliche Werbenutzungsrecht an allen im

Stadtgebiet gelegenen öffentlichen ober- oder unterirdischen Verkehrsflächen sowie stadteigenen Grundstücken und Bauwerken eingeräumt sei. Dieser Vertrag sei vor allem deshalb geschlossen worden, uri Werbung insgesamt besser steuern zu können und damit ein Ausufern von Werbeanlagen zu verhindern. Damit sei auch ein Instrument der Stadtgestaltung geschaffen worden. Der Antrag stehe nicht im Einklang mit dem Ziel, die Großflächenwerbung einzudämmen.

Hiergegen erhob der Kläger am 18. Juli 1986 mit unter anderem der Begründung Widerspruch, die im angefochtenen Bescheid genannten Gründe beträfen keine verkehrlichen Belange, die allein im

Rahmen der Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis berücksichtigungsfähig seien. Der vom Beklagten genannte Exklusivvertrag verbiete nicht die Nutzung des Luftraumes über städtischem Grund. Im übrigen verstoße es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, daß der Beklagte keine Einwendungen gegen eine Werbung an der Stätte der Leistung mache.

Mit Bescheid vom 8. August 1986 wies der Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Straßen- und Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen

(StrWG NW) gehöre zur öffentlichen Straße auch der Luftraum über dem Straßenkörper, so daß dieser Bereich von dem Vertrag mit der Beigeladenen erfaßt werde. Die mit dem genannten Vertrag bezweckte Ordnung des Straßenlandes bzw. die Verhinderung der Oberhäufung des Straßenlandes mit Werbeanlagen sei sehr wohl ein verkehrlicher Aspekt. Auch sei die unterschiedliche Behandlung von Werbeanlagen an der Stätte der Leistung einerseits und Werbeanlagen mit Wechselwerbung andererseits erforderlich, wie sich bereits aus

§ 13 BauO NW ergebe.

Hiergegen hat der Kläger am 18. August 1986 Klage erhoben.

Er hat zunächst vorgetragen: Zwischen dem Rand des Gehweges und der als Befestigung für die Werbetafeln vorgesehenen Mauer liege ein anders gepflasterter Grundstücksstreifen, so daß davon ausgegangen werden müsse, daß die Werbetafeln nicht in den öffentlichen Straßenraum hineinragten und eine Sondernutzungserlaubnis deshalb nicht erforderlich sei.

Nachdem der Beklagte u. a. einen Katasterfortführungsriß vom 6. Februar 1953 vorgelegt hatte, aus dem zu entnehmen war, daß sich bereits die als Befestigung für die anzubringenden Werbeta‑

feln vorgesehene Mauer in ihrer ganzen Länge auf dem Straßengrundstück befindet, hat der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 10. Juli 1986 und des Widerspruchsbescheides vom 8. August 1986 zu verpflichten, ihm die Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung der Werbetafeln vor dem Grundstück

• ,straße, links neben dem Haus

Nr. 4, in K zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich auf die Begründung der angefochtenen Bescheide bezogen.

Durch Urteil vom 31. Juli 1987 - dem Kläger zugestellt am10. September 1987 - hat das Verwaltungsgericht die Klage abge‑

wiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die Versagung der Sondernutzungserlaubnis durch den Beklagten lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Es sei nicht zu beanstanden, daß der Beklagte unter Hinweis auf den Vertrag mit der Beigeladenen Ausuferungen von Werbung auf öffentlichem Straßenland habe verhindern wollen. Unter dem Gesichtspunkt der Ordnung des Straßenlandes und der Erhaltung des Straßen- und Stadtbildes sei die Beschränkung auf bestimmte Werbeträger und Werbeformen zulässig. Ferner sei es gerechtfertigt, Werbung auf öffentlichem Straßenland nur von einem einzigen Unternehmen durchführen zu lassen, da hiermit eine besonders hohe Gewähr für den sachgerechten Betrieb und die Wartung der Werbeanlagen sowie für eine Verhinderung des Ausuferns von Werbung gegeben sei, zumal es sich hei der Beigeladenen um ein städtisches Unternehmen handele. Ein einzelnes Unternehmen lasse sich im übrigen auch effektiver und kostensparend überwachen und diene den Interessen der Kunden an einem übergreifenden städtischen Werbenetz. Da somit sachliche Gründe für die Vergabe der Werbemöglichkeiten an ein einziges Unternehmen vorlägen, liege auch kein Verstoß gegen Art. 3 bzw. Art. 12 des Grundgesetzes (GG) vor.

Mit de- hiergegen am 15. September 1987 eingelegten Berufung macht der Kläger geltend:

Der von der Stadt K mit der Beigeladenen geschlossene Aus‑

schließlichkeitsvertrag sei verfassungswidrig und verletze ihn als Mitkonkurrenten der Beigeladenen in seinen Rechten. Der Beklagte habe das Konkurrenzunternehmen selbst gegründet und sei an dem Betriebsergebnis finanziell beteiligt. Er habe der Beigeladenen in erheblichem Umfange die Errichtung von Werbetafeln auf öffentlichem Straßenland an verschiedenen Stellen in KL gestattet.

Dabei sei die Genehmigung teilweise rechtswidrig erteilt worden, da die Werbeanlagen in einigen Fällen den Blick auf begrünte Flächen verdeckten. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Konzentration der Werbung in der Hand eines zuverlässigen Unternehmens sei geeignet, baurechtswidrige Zustände zu verhindern, sei daher nicht gerechtfertigt. Im Gegenteil sei feststellbar, daß seit Gründung der Beigeladenen eine Überflutung des öffentlichen Straßenlandes mit Plakattafeln, Werbung an Wartehallen, auf freistehenden, beleuchteten Werbeträgern im Format 1,3 x 2 m (sogenannter 4-1-Bogen) sowie auf Werbeträgern mit wechselnden Motiven stattfinde. Hierzu legt der Kläger verschiedene Fotografien und einen Artikel in der Werbezeitschrift W & V Nr. 3 vom 22. Januar 1988 vor, wonach sich die Zahl insbesondere der hinterleuchteten 4-1-Bogen Werbeanlagen explosionsartig entwickelt habe. Darüber hinaus macht er geltend: Bei der Vergabe von Standorten für Werbezwecke handele es sich nicht um eine rein fiskalische Tätigkeit, vielmehr würden öffentliche Aufgaben erfüllt, so daß nach den Regeln des Verwaltungsprivatrechts die Grundrechte zu beachten seien.

Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis in seinem freien Ermessen liege, da deren Ablehnung rechtswidrig sei, wenn kein denkbarer Ablehnungsgrund vorliege und nur ein Mitkonkurrent geschützt werden solle. Derartige Ablehnungsgründe lägen nicht vor. Die bei der Entscheidung über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis in erster Linie maßgeblichen Belange der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (insbesondere des Fußgängerverkehrs) würden durch die beantragte Werbeanlage nicht beeinträchtigt. Im übrigen messe der Beklagte verkehrlichen Gesichtspunkten offensichtlich selber keine Bedeutung bei, wie sich daraus ergebe, daß er ausweislich Nr. 18 des Gebührentarifs zur Satzung der Stadt K vom 15. Dezember1986 generell Sondernutzungserlaubnisse auch für großflächige Werbetafeln erteile. Wegen der durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Baufreiheit, die auch das Recht zur Anbringung von Werbeanlagen umfasse, müsse daher von einer Ermessensreduzierung zu seinen

- des Klägers - Gunsten ausgegangen werden.

Der Beklagte könne sich bei seiner Ermessensentscheidung auch nicht auf den Werbenutzungsvertrag mit der Beigeladenen berufen. Dieser verstoße nämlich gegen § 19 a Abs. 2 S. 1 StrWG NW, wonach Sondernutzungsgebühren nur aufgrund einer Satzung erhoben werden dürften.

Im übrigen sei es verfassungswidrig, daß die Stadt K bei der

Vergabe von Sondernutzungserlaubnissen gleichzeitig "Spieler und Schiedsrichter" sei, d.h. einerseits mit dem Kläger in einem Wettbewerbsverhältnis stehe, andererseits den Wettbewerb durch Schaffung eines Monopols zu ihren eigenen Gunsten unterbinde.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung seines Bescheides

vom 10. Juli 1986 und des Widerspruchsbescheides vom 8. August 1986 ihm

eine Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung zweier Werbetafeln vor dem Grundstück ___straße, links

neben dem Haus Nr. 4, in K'zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf die Begründung des angefochtenen Urteils und trägt ergänzend vor: Die Bezugnahme auf den Werbenutzungsvertrag mit der Beigeladenen sei im Rahmen der bei der Entscheidung über die beantragte Sondernutzungserlaubnis vorzunehmenden Ermessensausübung nicht zu beanstanden. Bei der Versagung einer Sonder‑

nutzungse•laubnis sei die Behörde nicht auf die Heranziehung verkehrlicher bzw. wegerechtlicher Aspekte im engeren Sinne beschränkt; vielmehr seien alle Gesichtspunkte beachtenswert, die in einen sachlichen Zusammenhang mit dem Widmungszweck der Straße gebracht werden könnten. Hierzu zählten auch alle Ablehnungsgründe, die sich auf die Ordnung des Straßenlandes, insbesondere die Verhinderung von Beeinträchtigungen des Straßen- und damit des Stadtbildes bezögen. Auch das vom Kläger vorgelegte Bildmaterial

spreche nicht gegen die Rechtmäßigkeit der Übertragung der Werbung auf öffentlichem Straßenland an die Beigeladene. Insbesondere seien keine rechtswidrigen Baugenehmigungen zur Aufstellung von Werbetafeln erteilt worden. Die vom Kläger vorgelegten Fotografien beträfen Werbeträger, die vor Einführung des neuen § 13 Abs. 2 Satz 1 BauO NW vom 26. Juni 1984 genehmigt worden seien. Zudem sei teilweise vorgesehen, die Werbetafeln trotz bestehenden Bestandsschutzes zu entfernen. Die vom Kläger genannte Prismavisionsanlage sei nur probeweise und widerruflich genehmigt worden, so daß hieraus nicht auf eine entsprechende Baugenehmigungspraxis geschlossen werden könne. Die Anlage werde ebenfalls spätestens mit dem Beginn

des Stadtbahnbaus wieder entfernt werden. Von der in der Sondernutzungssatzung der Stadt K. vorgesehenen Regelung betreffend groß‑flächige Werbetafeln sei bislang kein Gebrauch gemacht worden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der Gerichtsakte im Verfahren

VG Köln 2 K 2314/86 (Beiakten Heft 1 bis 6).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 1986 und sein Widerspruchsbescheid vom 8. August 1986, mit denen der Beklagte die vom Kläger beantragte Sondernutzungserlaubnis versagt hat, sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO).

Die Anbringung zweier Werbetafeln an einer Ziegelsteinmauer auf dem Grundstück straße, links neben dem Haus Nr. 4, in

K stellt eine Sondernutzung im Sinne des § 18 Abs. 1 StrWG NWdar, die der Erlaubnis durch den Beklagten bedarf.

Hierin liegt insbesondere keine Nutzung im Rahmen des Gemeingebrauchs nach § 14 StrWG NW, da das Anbringen von Werbeträgern vom Widmungszweck der öffentlichen Straße nicht gedeckt ist. Dies gilt selbst bei Zugrundelegung der Auffassung, daß die Funktion innerörtlicher Straßen sich nicht nur auf den Verkehr im Sinne bloßer Fortbewegung beschränkt, sondern zugleich auf Kommunikation und Kontaktaufnahme erstreckt, da die Privilegierung "kommunikativer Benutzungsformen" entfällt, wenn es - wie hier - ausschließlich um kommerzielle Werbung, d. h. um die Nutzung der Straße quasi als Geschäftsraum geht.

Vgl. hierzu Walprecht/Cosson, StrWG NW, 2. Aufl., S 14 Rndrn. 126, 127 m.w.N.

Die beabsichtigte Anbringung von Werbeträgern ist auch nicht vom sogenannten Straßenanliegergebrauch nach S 14 a StrWG NW gedeckt; denn die beabsichtigte Errichtung der Werbeträger ist ersichtlich nicht im Sinne des § 14 a Abs. 1 StrWG NW zur Nutzung des Grundstücks straße erforderlich. Die frühere Recht‑sprechung des 10. Senats des erkennenden Gerichts,

vgl. OVG NW, Urteil vom 29. August 1968

- X A 771/67 - Der Betrieb 1969, S. 1836,

die die in der Anbringung von Werbetafeln liegende Inanspruchnahme der Straße der Nutzung des Anliegergrundstücks zurechnete und mit dieser Erwägung einen "Gebrauch" der Straße überhaupt verneinte, ist mit der Einführung des § 14 a StrWG NW als überholt anzusehen.

Vgl. insoweit auch OVG NW, Urteil vom 20. Mai 1985 - 11 A 2364/83 -.

Die Anbringung der zwei Werbetafeln stellt schließlich keine sonstige Benutzung im Sinne von § 23 StrWG NW dar. Dieser Vorschrift zufolge richtet sich die Einräumung von Rechten zur Benutzung des Eigentums der Straße nach bürgerlichem Recht, wenn diese den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt. Das vom Kläger beabsichtigte Vorhaben beeinträchtigt hingegen im Sinne dieser Vorschrift den Gemeingebrauch.

Hierbei kommt es auf den Nachweis einer konkreten Gefährdung oder Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer im Einzelfall nicht an.

Vgl. hierzu OVG NW, Urteil vom 20. Mai 1985

- 11 A 2364/83 -.

Der Regelungszweck des für Sondernutzungen geltenden präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt wäre verfehlt, wenn sich dieses nicht auf diejenigen Straßenbenutzungen erstrecken würde, die ihrer Art nach abstrakt geeignet sind, die Ausübung des Gemeingebrauchs zu beeinflussen.

Vgl. Schack, Das rechtliche Wesen der wegerechtlichen Sondernutzung nach altem und neuem Recht, Verwaltungsarchiv 1963, S. 43

(63). Bartlsperger, "Die Werbenutzungsverträge der Gemeinden", 1975, S. 89.

Dabei ist zu berücksichtigen, daß zur öffentlichen Straße nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrWG NW auch der Luftraum über dem Straßenkörper gehört. Er ist Teil des Verkehrsraumes, auf den sich der Gemeingebrauch erstreckt. Einwirkungen auf den Luftraum beeinträchtigen daher den Gemeingebrauch nur dann nicht, wenn sie so geringfügig sind oder sich in einer derartigen Höhe befinden, daß sie den Verkehrsablauf nicht behindern können.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 26. April 1985

- 9 A 1285/84 -; Urteil vom 20. Mai 1985

- 11 A 2364/83 -.

Hiervon kann vorliegend indes nicht ausgegangen werden. Ob dies bereits deshalb gilt, weil sich - wovon das Verwaltungsgericht offensichtlich ausgegangen ist - schon die Mauer, an der die Werbetafeln angebracht werden sollen, auf öffentlichem Straßenland befinden soll, kann dahinstehen. Jedenfalls ragen die vom Kläger geplanten Werbeträger nach den Angaben seines Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 1990 vor dem Senat (auf einer Länge von 2 x 370 cm) von der Mauer aus gerechnet um

ca. 8 bis 9 cm in den Luftraum über der Straße hinein. Sie sind daher durchaus geeignet, den Verkehrsablauf auf der ohnehin äußerst schmalen Gehwegfläche zu beeinträchtigen.

Die Erteilung der somit erforderlichen Sondernutzungserlaubnis liegt gemäß § 18 Abs. 1 StrWG NW grundsätzlich im behördlichen Ermessen. Es ist nicht ersichtlich, daß das Ermessen des Beklagten dahingehend reduziert wäre, daß er verpflichtet wäre, dem Kläger die beantragte Sondernutzungserlaubnis zu erteilen. Die Entscheidung des Beklagten, die Sondernutzungserlaubnis zu versagen, weist vielmehr keine nach § 114 VwGO überprüfbaren Ermessensfehler auf.

Durch das Institut der Sondernutzungserlaubnis soll sichergestellt werden, daß die für die Ordnung der Benutzung der Straße zuständigen Behörden nicht nur Kenntnis von Ort, Zeitdauer und Umfang der Sondernutzung erhalten, sondern auch von vornherein erkennbare Störungen verhindern oder in zumutbaren Grenzen halten und bei Kollision von Rechtsgütern verschiedener Rechtsträger einen Interessenausgleich schaffen können.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 7. Juni 1978 - 7 C 5.78 -, BVerwGE 56, 63 (68).

Um den gebotenen Interessenausgleich ermessensgerecht vornehmen zu können, ist eine Abwägung der gegenseitigen Belange geboten, deren Ergebnis ausschlaggebend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls und hierbei insbesondere von dem Maß der Beeinträchtigung der gegenläufigen Rechte und Interessen abhängt.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 7. April 1987 - 7 B 182.86 -.

In die Abwägung einzustellen ist einerseits das Interesse des Sondernutzers an der Durchführung seines Vorhabens mit dem diesem Interesse objektiv beizumessenden Gewicht. Insoweit kommt hier das Interesse des Klägers an einer ungestörten wirtschaftlichen Betätigung unter Einbeziehung öffentlicher Verkehrsflächen in Betracht. Demgegenüber sind zu Lasten des Sondernutzers die Belange von Bedeutung, deren Schutz der Fürsorge den für die Ordnung der Benutzung der Straßen zuständigen Straßenbaubehörden anvertraut

ist. Der Sondernutzung gegenläufig sind in erster Linie verkehrliche Gesichtspunkte; denn bei der Ermessensentscheidung der Straßenbaubehörden geht es vornehmlich darum, Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auszuschließen oder doch in erheblichem Maße zu mindern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1978 - 7 C 6.78 -, BVerwGE 56, 56 (58).

Da Schutzgut der Erlaubnispflicht die Straße schlechthin

- nicht nur in ihrer verkehrlichen Funktion -ist, können der Sondernutzung auch Ordnungsgesichtspunkte nicht-verkehrlicher Art entgegenstehen, die allerdings in einem sachlichen Zusammenhang zu der Straße stehen, mithin straßenbezogener Art sein müssen. Demgemäß kann in den Interessenausgleich auch der Schutz des Umfeldes der Straße einbezogen werden, in das die Straße eingebunden ist und auf das sie unmittelbar oder mittelbar - z.B. optisch - einwirkt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1974 - VII C 42.72 -, BVerwGE 47, 280 (284) zum Schutz des Stadtbildes vor Verschandelung und Verschmutzung.

Diesen rechtlichen Vorgaben tragen die angefochtenen Bescheide hinreichend Rechnung. Der vom Beklagten als maßgeblich herausgestellte Gesichtspunkt der Verhinderung einer Überhäufung des Straßenlandes mit allen möglichen Werbeanlagen orientiert sich an den in § 18 Abs. 1 StrWG NW angesprochenen, obengenannten Schutzgütern; denn er läßt erkennen, daß der Beklagte etwaigen aus der Oberfrachtung öffentlicher Verkehrsflächen mit Werbeanlagen möglicherweise entstehenden Beeinträchtigungen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs und einer Verunstaltung des Ortsbildes vorbeugen will. Diesen im Rahmen der Entscheidung nach § 18 Abs. 1 StrWG NW berücksichtigungsfähigen Zwecken dient - zumindest auch -der in den angefochtenen Bescheiden ebenfalls zur Begründung der Versagung der Sondernutzungserlaubnis herangezogene Werbenutzungsvertrag mit der Beigeladenen vom 5./24. Mai 1982. Diesem kommt u. a. eine Ordnungsfunktion zu,

vgl. hierzu Bartlsperger, "Die Werbenutzungsverträge der Gemeinden", 1975, S. 25 ff,

die im wesentlichen straßenbezogener Art im oben genannten Sinne ist. Durch die im Werbenutzungsvertrag vorgesehene exklusive Übertragung eines Werbenetzes auf ein einziges Anschlagunternehmen und die dementsprechende Ermessenspraxis, nur der Beigeladenen Sondernutzungserlaubnisse für die Aufstellung von Werbeträgern zu erteilen, wird der Beklagte (der sich andernfalls mit einer Vielzahl von Betreibern von Werbeanlagen auseinanderzusetzen hätte) in die Lage versetzt, Betrieb und Unterhaltung der Werbeanlagen wirksam zu überwachen und etwaigen Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs vorzubeugen. Darüber hinaus kann der Beklagte durch Einflußnahme auf die Ausgestaltung der Werbeträger deren störungsfreie Eingliederung in das Straßenumfeld sicherstellen und damit in erheblichem Umfang zum Schutz des Stadtbildes beitragen.

Vgl. hierzu Bartlsperger, a.a.O., S. 26 und S. 117.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die genannten Erwägungen nicht die die Ermessensentscheidung tragenden Gesichtspunkte gewesen sein könnten. Insbesondere kann aufgrund der Angaben des Beklagten bzw. der Beigeladenen zur Höhe des von der Beigeladenen entrichteten Nutzungsentgelts und des im Falle der Erhebung von Sondernutzungsgebühren zu erzielenden Gebührenaufkommens - an deren Richtigkeit zu zweifeln der Senat keine Veranlassung hat - davon ausgegangen werden, daß der Abschluß des Werbenutzungsvertrages jedenfalls auch maßgeblich der Ordnung des Straßenlandes und nicht etwa nur fiskalischen (Gewinnerzielungs-) Interessen diente, die bei der Entscheidung über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis nicht berücksichtigungsfähig sind.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten ist auch nicht wegen Fortfalls ihrer Grundlage, des Werbenutzungsvertrages der Stadt Köln mit der Beigeladenen zu beanstanden. Dieser ist - jedenfalls

in seiner Gesamtheit - nicht wegen eines Verstosses gegen § 19 a Abs. 2 Satz 1 StrWG NW nichtig, wonach Sondernutzungsgebühren nur aufgrund von Satzungen erhoben werden können. Es mag dahinstehen, ob der Vorschrift entnommen werden kann, daß bürgerlich-rechtliche Vereinbarungen über Nutzungsentgelte neben oder anstelle der Erhebung von Sondernutzungsgebühren ausgeschlossen sind,

vgl. Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, 3.Aufl. § 19 a StrWG NW, Rdnr. lt Walprecht/Cosson, Straßen und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. § 19 a StrWG NW, Rdnr. 183,

und die in § 2 Abs. 1 des zwischen der Stadt K und der Beige‑

ladenen geschlossenen Werbenutzungsvertrages geregelte Nutzungsentgeitvereinbarung deshalb unwirksam ist. Denn dies hätte jedenfalls schon wegen der entsprechenden Regelung des § 9 Abs. 1 des Werbenutzungsvertrages nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge.

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Eine mögliche Rechtswidrigkeit allein der Nutzungsentgeltvereinbarung würde letztlich nicht zur Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Ermessensentscheidung des Beklagten führen, sondern beträfe ausschließlich das (Innen-) Rechtsverhältnis zwischen der Stadt

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K, und der Beigeladenen. Denn zum einen wären die vom Beklagtenangeführten, die Ordnung des Straßenlandes betreffenden Erwägungen auch in diesem Falle (bei im übrigen fortbestehendem Werbenutzungsvertrag) weiterhin tragfähig, zum anderen stellt die Wirksamkeit der Nutzungsentgeltvereinbarung keinen die Interessen des Klägers berührenden Gesichtspunkt dar, der im Rahmen der vom Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen wäre.

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Soweit der Kläger mit seiner Berufungsbegründung auf einzelne, angeblich baurechtswidrig errichtete Werbeanlagen hingewiesen hat, vermag dies die hier in Rede stehende (generelle) Eignung einer exklusiven Übertragung eines Werbenetzes auf ein einzelnes Plakatanschlagunternehmen zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen und verkehrsgerechten Ausgestaltung des Werbeträgernetzes nicht

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ohne weiteres zu widerlegen. Im übrigen hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß die vom Kläger vorgelegten Fotografien

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teilweise Werbeträger beträfen, die vor Einführung des § 13 Abs. 2 Satz 1 der BauO NW genehmigt worden seien (sog. Altanlagen) und daher Bestandsschutz genössen. Hinsichtlich der sogenannten Prismavisionsanlage an der - Straße hat der Beklagteklargestellt, daß es sich um eine lediglich probeweise und in Kürze zu entfernende Anlage handele. Die genannten Fälle lassen daher keine Rückschlüsse auf eine Verfehlung der von der Stadt mit dem Werbenutzungsvertrag verfolgten Ziele durch eine diesen zuwiderlaufende Ermessenspraxis des Beklagten bei der Zulassung einzelner Anlagen zu. Auch den vom Kläger mit Schriftsatz vom

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18. Juli 1989 vorgelegten Fotografien ist nicht zu entnehmen, daß der Beklagte baurechtswidrige Genehmigungen für Werbeanlagen erteilt hätte. Dabei kann dahinstehen, ob die abgebildeten Werbeanlagen etwa die Aussicht auf begrünte Flächen (13 Abs. 2 Satz 2BauO NW) verdecken. Denn § 13 Abs. 2 BauO NW gilt gemäß § 13

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Abs. 6 BauO NW nicht für Anschläge und Lichtwerbung an dafür genehmigten Säulen, Tafeln und Flächen. Derartige Genehmigungen liegen für die angesprochenen Werbeanlagen vor. Nach den - vom Kläger nicht bestrittenen - Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 1990 hat dieser vor der Aufstellung der einzelnen Werbeträger nicht nur ein Verfahren zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis, sondern auch ein bauordnungsrechtliches Verfahren durchgeführt.

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Es liegt auch keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Benachteiligung des Klägers bei der Vergabe von Sondernutzungserlaubnissen vor. Denn wenn sich die Übertragung sämtlicher Werbemöglichkeiten auf ein einziges Anschlagunternehmen als besonders effektive Möglichkeit zur verkehrlichen und gestalterischen Überwachung der auf öffentlichen Verkehrsflächen befindlichen Werbeanlagen darstellt, so liegt eben hierin ein die unterschiedliche Behandlung rechtfertigender sachlicher Grund.

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Vgl. OVG NW, Urteil vom 30. September 1969 - IV A 1401/68 -.

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Hinzu kommt, daß es sich hei der Beigeladenen nicht um eine private Werbeagentur, sondern um ein von der Stadtwerke . GmbH

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und damit letztlich von der Stadt K betriebenes kommunales

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Unternehmen handelt, wodurch die Einflußmöglichkeiten des Beklagten in besonderem Maße sichergestellt werden. Dabei ist die Gründung der Beigeladenen zum Zwecke der Übernahme eines Werbenetzes auch nicht ihrerseits im Hinblick auf g 88, 89 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NW) bedenklich. Nach

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88 Abs. 1 Nr. 1 und § 89 Abs. 1 Nr. 1 GO ist die Errichtung wirtschaftlicher Unternehmen bzw. die Gründung auf den Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen gerichteter Gesellschaften durch einen dringenden öffentlichen Zweck begrenzt, wobei der Gemeinde hinsichtlich der Frage, ob ein dringender öffentlicher Zweck die Errichtung des Unternehmens erfordert, ein Beurteilungsspielraum zukommt,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - IC 24.69 - BVerwGE 39, 329; v. Loebell, GO NW, § 88 Anm. 2. c),

114

der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Es ist nicht ersichtlich, daß der Beklagte die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten hätte, da die Gründung der Beigeladenen zum Zwecke der alleinigen Übernahme eines städtischen Werbeträgernetzes aus den bereits oben genannten Gründen einer besseren Überwachung des Betriebes der Werbeanlagen sowie des Schutzes des Stadtbildes im öffentlichen Interesse liegt.

115

Die Übertragung auf ein privatrechtliches Unternehmen stößt auch nicht deshalb auf Bedenken, weil Betrieb und Unterhaltung des Werbeträgernetzes auf öffentlichen Verkehrsflächen durch die Beigeladene zumindest aus den oben genannten Gründen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient.

116

Vgl. hierzu auch Bartlsperger, a.a.O., S. 65.

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Hierin liegt insbesondere keine unzulässige "Flucht in das Privatrecht", da sich eine Behörde auf diese Weise nicht ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen entledigen kann. Die Rechtsverhältnisse juristischer Personen des Privatrechts, durch die Träger

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öffentlicher Verwaltung ihre öffentlichen Aufgaben erfüllen,

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unterliegen nämlich den Regeln des sog. Verwaltungsprivatrechts. Dies bedeutet in erster Linie, daß die betreffenden juristischen Personen des Privatrechts an die Grundrechte gebunden sind; sofern sie rechtlich oder faktisch Monopolstellungen innehaben, bestehen darüber hinaus Kontrahierungs- und Betriebspflichten,

120

vgl. hierzu Erichsen-Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., § 44 I, S. 419; Wolf-Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl.

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§ 23 II b), S. 108 - 110,

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die eine allgemeine und gleiche Benutzung der zur Verfügung gestellten Einrichtung in gleicher Weise sicherstellen wie dies bei einer Erfüllung der öffentlichen Aufgabe durch den Träger öffentlicher Verwaltung selbst der Fall wäre.

123

Die Versagung der Sondernutzungserlaubnis verstößt weiterhin nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl liegt hierin ersichtlich nicht. Der Kläger ist nicht generell gehindert, seinem Gewerbe nachzugehen, da er seine Werbeträger auf privaten Grundstücken sowie auf öffentlichen Verkehrsflächen anderer Gemeinden, die keinen Werbenutzungsvertrag der hier in Rede stehenden Art abgeschlossen haben, errichten kann. Die Entscheidung des Beklagten hat auch keine die Berufsausübung regelnde Wirkung. Art. 12 Abs. 1 GG verbietet es zwar den Behörden, den einzelnen bei der Ausübung des von ihm gewählten Berufes zu beschränken oder zu hindern, sofern nicht höherwertige Gemeinschaftsgüter dies unabweisbar erfordern, verpflichtet jedoch nicht, dem Berufsbewerber die zur Ausübung des Berufs erforderlichen Mittel oder Gegenstände - d. h. vorliegend die zur Errichtung der Werbeträger erforderlichen Verkehrsflächen - zur Verfügung zu stellen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969

125

- VII C 75.68 - Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk-der Rechtsprechung des BVerwG,

126

407.4, § 8 F StrG Nr. 4; OVG NW, Urteil vom 23. November 1966 - IV A 438/66 -, GewA 1967, S. 205.

127

Schließlich ist nicht ersichtlich, daß die angefochtenen Bescheide den Kläger in seinem durch Art. 14 GG geschützten Eigentumsrecht beeinträchtigen. Insbesondere liegt kein widerrechtlicher, unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb des Klägers vor. Art. 14 Abs. 1 GG schützt nicht vor dem Auftreten von Konkurrenten. Ob etwas anderes gilt, wenn ein Konkurrent durch eine behördliche Maßnahme eine Monopolstellung erlangt,

128

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1963 - I C 77.60 - BVerwGE 17, 306 (314),

129

mag dahinstehen. Dies ist vorliegend nämlich nicht der Fall; denn aufgrund des Werbenutzungsvertrages ist der Beigeladenen lediglich das ausschließliche Recht zur Errichtung von Werbeträgern auf städtischem Grund und Boden bzw. den öffentlichen Verkehrsflächen übertragen worden, so daß dem Kläger - wie bereits oben ausgeführt - die Möglichkeit der Errichtung von Werbeanlagen auf privaten Grundstücksflächen sowie eventuell auf öffentlichen Verkehrsflächen anderer Gemeinden verbleibt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf g 154 Abs. 2, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich daher keinem

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eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

132

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf g 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Zivilprozeßordnung.

133

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwG3 hierfür nicht vorliegen.

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