Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung E. , Flur 51, Flurstück 49 mit der Lagebezeichnung T.------straße 98. Die T.-----straße verläuft zwischen der Einmündung der T1.--straße und der X.-----straße . Abrechnungsgegenstand ist der Abschnitt zwischen I. - C. -Straße und dem Grundstück T.-----straße 182, an dem auch das Grundstück der Klägerin liegt.

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An dem abgerechneten Abschnitt begann die Anbauentwicklung zu Beginn der Jahrhundertwende. Vor 1937 waren nördlich der F. jedoch erst drei - verstreut gelegene - Grundstücke bebaut.

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Anläßlich eines auf dem Grundstück der Klägerin vorgesehenen Bauvorhabens stellte die Stadtverwaltung dem damaligen Grundstückseigentümer unter dem 25. Juni 1956 Straßenbaukosten in Höhe von 2.245,87 DM abzüglich einer bereits geleisteten Teilzahlung von 200,-- DM in Rechnung. Ferner wurde dem Rechtsvorgänger der Klägerin das Angebot unterbreitet, vor Inkrafttreten der neuen Ortssatzung 514,92 DM an Bürgersteigkosten zu bezahlen und in seine Finanzierung einzubauen. Zur Erlangung einer Befreiung vom Anbauverbot erklärte der frühere Eigentümer sich am 1. August 1956 zur Zahlung der Straßenbaukosten bereit. Damit sollten "die Straßenbaukosten auf der Basis des heute vorgesehenen Straßentyps ohne Plattenbelag des Bürgersteiges endgültig gezahlt" sein.

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1958 wurden neben anderen Baumaßnahmen die - streckenweise vorhandenen - Gehwege mit Kesselschlacke und Kiessand befestigt. Die von dem Beklagten als endgültig angesehenen Ausbaumaßnahmen erfolgten in der Zeit zwischen 1967 und 1988. U.a. wurden beidseitige Geh- und Radwege bzw. kombinierte Geh- und Radwege angelegt. Durch Satzung vom 28. Juni 1988 beschloß der Rat der Stadt E. , daß der in Rede stehende Abschnitt der T.-----straße entsprechend dem (im einzelnen beschriebenen) tatsächlichen Ausbau und ohne Abschluß des Grunderwerbs abweichend von § 9 Abs. 1 der Erschließungsbeitragssatzung endgültig hergestellt sei. Mit Verfügung vom 13. Februar 1989 stimmte der Regierungspräsident E1 der Herstellung der T.-----straße in dem nicht durch Bebauungspläne erfaßten Bereich zwischen I. -C. -Straße und der Straße Am Q. gemäß § 125 Abs. 2 BauGB zu. Durch am 27. Februar 1989 veröffentlichte Verfügung wurde der abgerechnete Abschnitt als Gemeindestraße dem öffentlichen Verkehr gewidmet.

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Mit Bescheid vom 5. August 1988 setzte der Beklagte gegen die Klägerin einen Erschließungsbeitrag von 7.174,61 DM fest. Nach der dem Bescheid beigegebenen Anlage hatte der Beklagte den Aufwand für die Fahrbahn, Regenentwässerung und Beleuchtungsanlage als abgelöst angesehen. Danach waren in die das Grundstück der Klägerin betreffende Abrechnung Kosten für die Herstellung der Geh- und Radwege, des Parkstreifens, des Verkehrsgrüns und der Aufwand für Grunderwerb und Freilegung eingeflossen. Aufgrund einer Änderung der Flächenberechnung ermäßigte der Beklagte den festgesetzten Beitrag durch Widerspruchsbescheid vom 13. April 1989 auf 6.363,79 DM. Im übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

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Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben und zur Begründung im wesentlichen vorgetragen: Die T.-----straße sei eine vorhandene Straße im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts, für die Erschließungsbeiträge nicht mehr erhoben werden dürften. Jedenfalls sei die Straße unter der Geltung des preußischen Anliegerbeitragsrechts programmgemäß hergestellt worden. Mit der Zahlung der Straßenbaukosten durch ihren Rechtsvorgänger seien weitere Forderungen mit Ausnahme des auf das Grundstück entfallenden Anteils für den Plattenbelag abgegolten.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beklagte den angefochtenen Erschließungsbeitrag auf einen Betrag von 2.384,64 DM ermäßigt und hinsichtlich der weitergehenden Festsetzung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der verbleibende Betrag ergibt sich aus einer Umlegung der Kosten für die Herstellung der Gehwege.

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Die Klägerin hat vor der ihr eingeräumten Möglichkeit, hinsichtlich des aufgehobenen Teils des angefochtenen Bescheids eine Prozeßerklärung abzugeben, keinen Gebrauch gemacht und sinngemäß beantragt,

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den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 5. August 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 1989 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, abgewiesen.

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Die Klägerin hat rechtzeitig Berufung eingelegt. Sie trägt zur Begründung im wesentlichen vor: Gegenstand der Klage sei weiterhin der Beitragsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides. Im übrigen schulde sie allenfalls den auf die Plattierung der Gehwege entfallenden Erschließungsbeitrag, der geringer sei als die von dem Beklagten noch aufrechterhaltene Beitragshöhe.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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das angefochtene Urteil zu ändern und den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 5. August 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 1989 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

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Soweit die Klägerin noch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides in der Fassung des Widerspruchsbescheides begehrt, fehlt ihr das erforderliche Rechsschutzinteresse. Der Beklagte hat den angefochtenen Erschließungsbeitrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht auf einen Betrag von 2.384,64 DM ermäßigt. Hinsichtlich des übersteigenden Betrages besteht eine Beitragsfestsetzung, die der Senat aufheben könnte, nicht mehr.

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In seinem noch aufrechterhaltenen Umfang ist der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid vom 5. August 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 1989 rechtmäßig. Er findet seine Rechtsgrundlage in den §§ 127 ff. BauGB i.V.m. den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen der Stadt E. vom 21. Juli 1980 (EBS 80).

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Die in § 242 Abs. 1 BauGB getroffene Überleitungsvorschrift steht der umstrittenen Beitragsforderung nicht entgegen. Danach kann ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht aufgrund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne dieser Bestimmung zählen Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes im Sinne von § 133 Abs. 4 BBauG hergestellt worden sind, nämlich die "vorhandenen" Straßen im Sinne des ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts und die unter Geltung dieses früheren Rechts "programmgemäß fertiggestellten Straßen".

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 1979 - 4 C 22.27 und 29.78 -, BRS 37 Nr. 134; OVG NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, Rechtsprechungssammlung des OVG NW im Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrecht (OVG NW RSE) § 180 BBauG/§ 242 BauGB Vorhandene Erschließungsanlage; Urteil vom 27. Februar 1996 - 3 A 743/92 - zur Veröffentlichung vorgesehen; Arndt, KStZ 1984, 107 ff. und 121 ff.

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Vorhanden im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine Straße nach der vom Senat fortgebildeten Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, wenn sie vor dem Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15 PrFlG mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit für ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und tatsächlich gedient hat.

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Vgl. OVG NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, a.a.O. m.w.N.

29

Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, daß der abgerechnete Abschnitt der T.-----straße bei Inkrafttreten des ersten wirksamen Ortsstatuts nach § 15 PrFlG noch nicht dem innerörtlichen Verkehr diente, weil noch keine geschlossene Ortslage vorlag. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen (§ 130 b VwGO).

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Die T.-----straße gehörte in dem abgerechneten Abschnitt auch nicht zu den Straßen, die noch unter der Geltung des ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts vor dem 30. Juni 1961 nach Maßgabe eines Ausbauprogramms der Stadt E. hergestellt worden sind. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, ein derartiges Ausbauprogramm habe sich aus § 14 des Ortsstatuts vom 5. Juni 1912 i.V.m. den Bestimmungen der Polizeiverordnung vom 16. September 1912 betreffend die Beschaffenheit derjenigen Straßen und Straßenteile, welche im Umfang der Stadtgemeinde E. als für den öffentlichen Verkehr und den Anbau fertiggestellt anzusehen sind. Diesem Ansatz vermag der Senat nicht zu folgen, weil § 14 der Ortssatzung sich entsprechend der Überschrift des Abschnitts IV allein zur Errichtung von Gebäuden an noch nicht fertiggestellten Straßen gemäß dem aus § 12 PrFlG folgenden Anbauverbot verhält und dementsprechend nicht regelt, was zur "ersten Einrichtung" i.S.v. § 15 PrFlG gehört.

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Vgl. OVG NW, Urteil vom 6. Juli 1992 - 3 A 2495/89 - RSE § 180 BBauG/242 BauGB Vorhandene Erschließungsanlage.

32

Die Bestimmungen der §§ 2 ff. der Ortssatzung vom 5. Juni 1912 bzw. des § 4 der Ortssatzung vom 13. Dezember 1938 enthalten eine Regelung dessen, was zur ersten Einrichtung der (Gemeinde-)Straßen gehört, ebenfalls nicht, sondern nur eine hiervon zu unterscheidende Regelung der Kosten der ersten Einrichtung. Die Entscheidung über "die Beschaffenheit der dem Bedürfnis entsprechenden ersten Einrichtung" (§ 5 der Ortssatzung 1938) bzw. "der Art der Befestigung" (§ 4 Satz 3 Ortssatzung 1912) war für jede Straßenanlage einer an Richtlinien orientierten Festlegung der Gemeinde bzw. einer Bestimmung der Stadtverordnetenversammlung im Einvernehmen mit dem Bürgermeister vorbehalten. Da die Festsetzung bzw. Bestimmung nicht aktenmäßig oder anderweitig festgehalten ist, müssen weitere Anhaltspunkte zur Ermittlung des Ausbauprogramms herangezogen werden.

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Vgl. Arndt, a.a.O., S. 108 v.m.N.

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Ein derartiger Anhaltspunkt ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem Umstand, daß die Stadt E. von dem Rechtsvorgänger der Klägerin zwecks Abstandnahme vom örtlichen Anbauverbot noch im Jahre 1956 die Zahlung bzw. Anerkennung von Straßenbaukosten verlangt hat. Derartige Bestimmungen sind ein Indiz dafür, daß die Gemeinde der Auffassung war, die Straße unterliege der Beitragspflicht. Denn nach früherem Recht durften bei einer vorhandenen Straße keine Straßenbaukosten gemäß § 15 PrFlG i.V.m. dem jeweiligen Ortsstatut gefordert werden. Zwar sind die Forderung von Sicherheiten auf den Anliegerbeitrag oder ähnliche auf eine beabsichtigte Beitragserhebung hindeutende Umstände nicht immer geeignet zu belegen, daß es sich noch nicht um eine vorhandene Straße im Rechtssinne handelte. Kann nicht ausgeschlossen werden, daß eine Gemeinde bei Erteilung der Bauerlaubnis der Straße zu Unrecht den Charakter einer vorhandenen Straße abgesprochen hat, kommt ihrer bei dieser Gelegenheit abgegebenen Erklärung jedenfalls dann kein ausschlaggebendes Gewicht zu, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten Hinweise auf eine Fehleinschätzung der Gemeinde ergeben.

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Vgl. OVG NW, Urteil vom 15. Mai 1968 - III A 134/66 -, ZMR 1969, 253 (255).

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Im vorliegenden Fall sind derartige Anhaltspunkte jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr spricht vieles dafür, daß die in den Richtlinien zu § 5 der Ortssatzung 1938 aufgestellten Anforderungen an die Befestigung der Gehwege zum Ausbauprogramm der T.-----straße gemacht worden sind. Danach war die Befestigung der Gehwege mit einer bloßen Sand- oder Aschebefestigung bei Straßen mit Sammelverkehr oder verstärktem Anliegerverkehr in reinen oder gemischten Wohngebieten, zu denen die T.-----straße nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts gehörte, nicht ausreichend.

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Die von dem Rechtsvorgänger der Klägerin und der Stadt geschlossene Vereinbarung vom 1. August 1956 steht der Heranziehung zu den noch streitigen Gehwegkosten nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann eine vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes abgeschlossene Vereinbarung zwischen der Gemeinde und einem Grundstückseigentümer das Entstehen einer Erschließungsbeitragspflicht für eine nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes erstmalig endgültig hergestellte beitragsfähige Erschließungsanlage nur dann verhindern, wenn die Vertragspartner seinerzeit eindeutig verabredet haben, daß das Entstehen einer Beitragspflicht für alle Zeiten und ohne Rücksicht auf die jeweilige Rechtslage ausgeschlossen sein soll.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. August 1986 - 8 C 54.85 - Buchholz 406.11, § 135 BBauG Nr. 27 S. 33 (37 f); Beschluß vom 27. August 1987 - 8 B 81.87 -.

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Eine derartige Vereinbarung liegt hier in Bezug auf die noch streitigen Kosten der Herstellung der Gehwege nicht vor. Nach der am 1. August 1956 zwischen dem früheren Eigentümer und der Stadt geschlossenen Vereinbarung sollten durch die Zahlung der in Rechnung gestellten Straßenbaukosten von 2.245,87 DM abzüglich einer bereits geleisteten Teilzahlung von 200,-- DM "die Straßenbaukosten auf der Basis des heute vorgesehenen Straßentyps ohne Plattenbelag des Bürgersteiges endgültig gezahlt" sein. Der Senat entnimmt dieser Vereinbarung, daß die Straße nach den Vorstellungen der Beteiligten auf der Grundlage eines zum damaligen Zeitpunkt bereits absehbaren Ausbaus ("des heute vorgesehenen Straßentyps") mit der Plattierung des Bürgersteiges ihren endgültigen Ausbauzustand erreicht haben würde. Diese Erwartungen haben sich jedoch nicht erfüllt. Eine Fertigstellung der Gehwege durch Plattierung des vorhandenen, als ausreichend erachteten Untergrunds hat nicht stattgefunden. Vielmehr ist die Straße zunächst nur provisorisch hergestellt worden und erst in der Zeit zwischen 1967 und 1988 mit der Anlegung beidseitiger Gehwege und Radwege bzw. kombinierter Geh- und Radwege endgültig hergestellt worden. Damit sind die Straßenbaumaßnahmen, die letztlich durchgeführt worden sind, jedenfalls bezüglich der hier noch im Streit stehenden Gehwegherstellung nicht mehr identisch mit denen, die durch die Vereinbarung vom 1. August 1956 als abgegolten angesehen werden sollten. Das zunächst hergestellte Provisorium (ohne Plattenbelag der Bürgersteige) ist letztlich nicht etwa durch bloße Plattierung der Gehwege in einen endgültigen Herstellungszustand gebracht worden, vielmehr ist, wie sich u.a. aus der Rechnung des Straßenbauunternehmens Timm vom 8. September 1984 (Bl. 103 ff. der Gerichtsakte) ergibt, auch der Unterbau der Gehwege neu hergestellt worden. Für diese von den Vorstellungen der Vertragsparteien abweichende Entwicklung des Straßenbaus ergibt die Vereinbarung vom 1. August 1956 nichts; sie kann nicht - quasi angepaßt - als Vorausverzicht gewertet werden.

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Die von ihrem Rechtsvorgänger geleisteten Straßenbaukosten von 2.445,87 DM sind der Klägerin auch nicht als Vorausleistung oder Abschlagszahlung auf den Erschließungsbeitrag für die Herstellung der Gehwege gutzubringen. Der genannte Betrag betrifft ausweislich des Akteninhalts die Straßenbaukosten mit Ausnahme der Kosten des Bürgersteigs (133,-- DM x 18,39 m Straßenfrontlänge). Zur Abgeltung der oder Anrechnung auf die Bürgersteigkosten ist dem Rechtsvorgänger der Klägerin unter dem 25. Juni 1956 die Zahlung eines zusätzlichen Betrages von 514,92 DM (28,-- DM x 18,39 m) angeboten worden. Hiervon hat der frühere Grundstückseigentümer jedoch keinen Gebrauch gemacht.

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Im übrigen liegen die Voraussetzungen für das Entstehen der sachlichen Erschließungsbeitragspflicht vor. Insoweit wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 130 b VwGO).

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO und 132 Abs. 2 VwGO.

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