Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 3522/96.PVL

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Beim Ministerium für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen erfolgt die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten auf der Grundlage des Runderlasses des Innenministers betr. die "Dienstliche Beurteilung der Beamten" vom 8. September 1959, MBl. NW S. 2453, geändert durch Runderlaß vom 21. Juli 1971, MBl. NW S. 1382, (künftig: Beurteilungsrichtlinien). Dieser Runderlaß wurde durch Hausverfügung der Beteiligten vom 13. Juli 1977 mit einigen im vorliegenden Zusammenhang unerheblichen Änderungen für das Ministerium für Wissenschaft und Forschung für anwendbar erklärt. Gemäß der Anlage zu dem erwähnten Runderlaß des Innenministers gliedert sich die dienstliche Beurteilung, von den persönlichen Daten des zu Beurteilenden (Teil I der dienstlichen Beurteilung) abgesehen, gemäß Teil II wie folgt:

A. Körperliches Leistungsvermögen, B. Geistige Fähigkeit, C. Charakterliche Veranlagung, D. Fachkenntnisse und Leistungen, E. Umgang mit Menschen, F. Besondere Bemerkungen, G. Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung, H. Gesamturteil.

Die einzelnen Rubriken sind weiter untergliedert. Bei den einzelnen Untergliederungen sind verschiedene Eigenschaftswörter als Entscheidungshilfe angegeben. Es können aber auch andere Bewertungen gewählt werden. Hinsichtlich der Gesamtbeurteilung heißt es in Abschnitt I. (Allgemeine Grundsätze für die Beurteilung) Ziff. 7 der Beurteilungsrichtlinien u. a.:

Die Beurteilungen schließen mit dem Gesamturteil ab. Das Gesamturteil hat in sachlich abwägender Form ein zusammenfassendes Bild von der Persönlichkeit und den Leistungen des Beamten zu vermitteln und Aufschluß darüber zu geben, für welche dienstliche Verwendung in Ämtern derselben Besoldungsgruppe und in Beförderungsstellen der Beamte befähigt und vorzugsweise geeignet ist. Aus der Gesamtbeurteilung muß weiterhin hervorgehen, ob die Leistungen des Beamten "erheblich über dem Durchschnitt", "über dem Durchschnitt", "Durchschnitt", "unter dem Durchschnitt" oder "erheblich unter dem Durchschnitt" sind.

Nachdem im Laufe der Zeit in der Beurteilungspraxis überwiegend Spitzenprädikate vergeben worden waren, trafen die Beteiligten im September 1990 eine Vereinbarung, deren Inhalt die Beteiligte allen Referentinnen und Referenten mit Hausverfügung vom 14. September 1990 mitteilte. In der Hausverfügung heißt es u. a.:

Eine besondere Heraushebung, die jedoch nicht Eingang in das Abschlußprädikat im Sinne der Ziffer 7 der Beurteilungsrichtlinien vom 08.09.1959 findet, kann erfolgen, indem im Bereich "H. Gesamturteil" - ohne Verbindung mit der Schlußnote - eines der folgenden Worte verwendet wird:

- eindeutig - uneingeschränkt - ohne Einschränkung.

Diese Worte können synonym verwendet werden. Soweit darüber hinausgehende Kennzeichnungen - etwa "ganz", "besonders", "gleichbleibend" - gewählt werden, ist dies zulässig, hebt oder senkt aber nicht den Wert einer der genannten Hervorhebungen.

Diese Hervorhebungen werden in der Dienststelle als "Sternchen" bezeichnet.

Bei den Beurteilungsrunden der Jahre 1989 und 1990 entwickelte sich die Notenvergabe in der Praxis dergestalt, daß nunmehr eine Vielzahl von Beamten in ihrer Beurteilung das Spitzenprädikat mit Hervorhebung ("Sternchen") erhielt. Eine stärkere Leistungsdifferenzierung konnte daher nicht durchgesetzt werden. Bei den Beurteilungsrunden 1993 und 1994 wurde zwar die Vergabe der Hervorhebungen eingeschränkt, gleichzeitig ging die Beteiligte jedoch dazu über, eine weitere Binnendifferenzierung in Form eines Rückgriffs auf die Einzelmerkmale (sog. "Kästchen" oder "Doppelsternchen") der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Hierbei werden die Einzelmerkmale einer gesonderten wertenden Betrachtung unterzogen mit dem Ergebnis, das bereits differenzierte Gesamturteil nochmals nach oben oder unten zu relativieren. Die Beurteiler und Beurteilten erhalten hiervon keine Kenntnis.

Nachdem die Beteiligte sich in ihrem Schreiben an den Antragsteller vom 29. Juni 1995 auf den Standpunkt gestellt hatte, daß die Berücksichtigung der Einzelmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen der Verbesserung der Bestenauslese diene und keine Änderung der Beurteilungsrichtlinien darstelle, hat der Antragsteller das vorliegende Beschlußverfahren eingeleitet.

Durch den angefochtenen Beschluß hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag des Antragstellers,

festzustellen, daß die derzeitige Auswahlpraxis, bei Beförderungsentscheidungen innerhalb der vereinbarten Heraushebung in einer Notenstufe nochmals eine Leistungsdifferenzierung vorzunehmen, eine Änderung der geltenden Beurteilungsrichtlinien darstellt, welche gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG NW mitbestimmungspflichtig ist und deshalb mangels Zustimmung des Antragstellers eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts vorliegt,

mit im wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Die Praxis der Beteiligten, bei gleicher Notenstufe auf den textlichen Inhalt der Leistungsbeurteilung abzustellen, stelle keine mitbestimmungspflichtige Beurteilungsrichtlinie iSv § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG NW dar. Denn dadurch würden keine allgemeinverbindlichen Richtlinien für die künftige Leistungsbeurteilung aufgestellt, sondern es werde bei gleicher Leistungsbeurteilung mehrerer Bewerber auf Hilfstatsachen zurückgegriffen. Hierin sei eine Änderung der bestehenden Beurteilungsrichtlinien nicht zu sehen. Vielmehr handele es sich um eine Selbstverständlichkeit, weil bei der Auswahl von zwei gleich gut bewerteten Bewerbern zwingend eine weitere Differenzierung vorzunehmen sei, welchem dieser Bewerber der Vorzug zu geben sei. Diese weitere Differenzierung müsse sich auch bezüglich der hilfsweise anzuwendenden Prinzipien vornehmlich danach richten, welcher Bewerber, insbesondere für die vorgesehene Stelle, tatsächlich und nach Leistungsbereitschaft der geeignetere sei. Erst wenn insoweit keine Differenzierung möglich erscheine, könnten andere Hilfstatsachen, wie Alter, Dienstalter oder soziale Situation, Bedeutung gewinnen. Mit einer Änderung der Beurteilungsrichtlinien habe dies nichts zu tun. Es gehe vielmehr um die Durchsetzung des Prinzips der Bestenauslese.

Gegen diesen den Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am 17. Juni 1996 zugestellten Beschluß haben diese am 16. Juli 1996 Beschwerde eingelegt und die Beschwerde am 12. August 1996 im wesentlichen wie folgt begründet: Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei nicht die Auswahl- bzw. Beförderungspraxis der Beteiligten, sondern deren Beurteilungspraxis. Der Antrag richte sich gegen die von der Beteiligten vorgenommene weitere Leistungsdifferenzierung im Bereich der dienstlichen Beurteilungen, die über die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien und über die in der Zusatzvereinbarung von September 1990 niedergelegten Grundsätze hinausgehe und im Bereich der Beförderungsauswahlentscheidung offensichtlich werde. Wäre die im Ministerium für Wissenschaft und Forschung gängige Handhabung, bei gleicher Leistungsbeurteilung eine weitere Leistungsdifferenzierung durch Rückgriff auf Hilfstatsachen vorzunehmen, zulässig, hätte dies zur Konsequenz, daß es niemals zwei "gleich geeignete" Bewerber geben könne, da der eine oder andere Leistungsaspekt im Bereich der Einzelmerkmale aufgrund der Formulierungsstärke des jeweiligen Beurteilers immer zu einer besseren Eignung eines Bewerbers führen könne. Eine Auswahlentscheidung anhand der Hilfskriterien (Dienstalter, Lebensalter, soziale Gründe usw.) komme damit nicht in Betracht. Im übrigen werde verkannt, daß es im Rahmen der Leistungsdifferenzierung allein auf den Text des Gesamturteils ankomme und ein Rückgriff auf die bereits in ihrer Leistungsrelevanz ausgewerteten Einzelmerkmale ausscheide. Über diese Binnendifferenzierung des Gesamturteils, die inhaltlich durch die Vereinbarung vom 14. September 1990 abschließend geregelt sei, gehe die Beteiligte hinaus. Die Bezugnahme auf Einzelmerkmale entspreche nicht mehr den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien vom 8. September 1959, nach deren Ziff. 7 die Beurteilung mit dem Gesamturteil abschließe. Jede weitere Differenzierung stelle eine mitbestimmungspflichtige faktische Änderung der geltenden Beurteilungsrichtlinien dar. Die Heraushebung einzelner Eigenschaften und die Bezugnahme auf bestimmte stellenrelevante Fähigkeiten, wie z. B. Sprachkenntnisse, für eine Auswahlentscheidung außerhalb der Abschlußbewertung seien nur in besonderen, sich aus einer Stellenausschreibung und dem dort enthaltenen Anforderungsprofil ergebenden Fällen zulässig. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch um Beförderungsentscheidungen, bei denen sich die zu erledigende Aufgaben nicht änderten und die in Konkurrenz stehenden Bewerberinnen und Bewerber bei einer Beförderung den Arbeitsplatz nicht wechselten.

Der Antragsteller beantragt,

den angefochtenen Beschluß zu ändern und festzustellen, daß die derzeitige Beurteilungspraxis, innerhalb der vereinbarten Heraushebung in einer Notenstufe nochmals eine Leistungsdifferenzierung vorzunehmen, als Änderung der geltenden Beurteilungsrichtlinien gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG NW seiner Mitbestimmung unterliegt.

Die Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den angefochtenen Beschluß für zutreffend und trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: Entgegen der Auffassung des Antragstellers sei es zulässig, bei gleichem Gesamturteil auf die Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Nur so könne dem Prinzip der Bestenauslese Genüge getan werden. Bei der Differenzierung der Leistungsstärke zwischen Mitarbeitern mit gleichlautendem Gesamturteil bzw. gleichlautendem hervorgehobenen Gesamturteil nach den textlichen Bestandteilen einzelner Beurteilungsmerkmale handele es sich weder um die Festsetzung eines materiellen Beurteilungsmerkmals noch um ein Verfahren, das für die Feststellung der materiellen Beurteilungskriterien maßgebend sein solle, sondern um eine Auswertung vorliegender Beurteilungen nach Leistungskriterien. Allenfalls habe sich die Beförderungspraxis des Ministeriums geändert dergestalt, daß das Leistungsprinzip stärker betont werde. Eine Änderung der Beförderungsrichtlinien sei jedoch nicht vorgenommen worden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Der Antragsteller ist antragsbefugt. Antragsbefugt ist, wer, die Richtigkeit seines Vorbringens unterstellt, durch eine von ihm begehrte oder zur gerichtlichen Nachprüfung gestellte Entscheidung bzw. Maßnahme unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung betroffen ist. Auch schon die Frage der Zulässigkeit eines Antrags beurteilt sich nach materiellem Recht.

Vgl. Lorenzen/Schmitt, BPersVG, § 83 RdNr. 41.

Danach ist die Antragsbefugnis des Antragstellers zu bejahen. Denn es geht nach seinem Vorbringen um die Änderung der Beurteilungsrichtlinien für das Ministerium für Wissenschaft und Forschung, nicht für den gesamten Geschäftsbereich des genannten Ministeriums. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Nur dann, wenn es um die Änderung von Beurteilungsrichtlinien ginge, die über den Bereich des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung hinaus gelten, wäre der Hauptpersonalrat zuständig.

Der Antragsteller hat zu Recht einen konkreten Antrag gestellt, da sich die streitgegenständliche Maßnahme, die vom Antragsteller behauptete Änderung der für die Dienststelle maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien, nicht in der Weise erledigt hat, daß sie sich nicht mehr regeln ließe. Nur wenn eine anderweitige Regelung nicht mehr möglich ist, muß zu einem abstrakten Antrag übergegangen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92, 295 = PersV 1994, 126 = ZTR 1993, 525 = PersR 1993, 450 = RiA 1994, 94.

Auch ein Rechtsschutzinteresse ist zu bejahen. Hieran ändert entgegen der Ansicht des Beteiligten nichts, daß der Antragsteller bisher allen vorgeschlagenen Beförderungen zugestimmt hat. Der Antragsteller ist berechtigt, klären zu lassen, ob eine mitbestimmungspflichtige Änderung der Beurteilungsrichtlinien vorliegt und ggf. das bisher unterbliebene Mitbestimmungsverfahren nachzuholen ist.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Praxis der Beteiligten, bei gleichlautenden Gesamturteilen, ggf. mit Hervorhebungen, zwecks Durchsetzung des Leistungsprinzips im Rahmen der Bestenauslese auch die Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen und zu gewichten, stellt keine mitbestimmungspflichtige Änderung der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien dar.

Angesichts des vom Antragsteller gestellten Antrags kommt allein ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG NW in Betracht. Nach der genannten Vorschrift hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Beurteilungsrichtlinien. Soweit wie hier Beamte betroffen sind, sind einige Beurteilungsgrundsätze in § 104 Abs. 1 LBG NW festgelegt. Insoweit ist ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats aufgrund des Gesetzesvorbehalts ausgeschlossen.

Vgl. Lorenzen/Haas, aaO, § 76 RdNr. 92.

Dies schließt den Erlaß ergänzender Beurteilungsrichtlinien nicht aus.

Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar, Personalvertretungsrecht NW, § 72 RdNr. 470.

Eine Beurteilungsrichtlinie liegt vor, wenn allgemeine Regeln weitere Beurteilungskriterien schaffen und auch die Bewertungsmethode im einzelnen festlegen.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 11. Dezember 1991 - 6 P 20.89 -, PersR 1992, 202.

Die Beurteilungsrichtlinien haben den Zweck, die einheitliche Anwendung der Bewertungskriterien bei der Abgabe dienstlicher Beurteilungen sicherzustellen.

Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, § 72 RdNr. 469.

Dabei erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht sowohl auf die erstmalige Aufstellung der Beurteilungsrichtlinie als auch auf spätere Änderungen.

Vgl. Havers, LPVG NW, 9. Aufl., § 72 Erl. 72.1; Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, § 72 RdNr. 472.

Eine Beurteilungsrichtlinie kann u. a. enthalten: - Regelung der Art und Weise der Abfassung der Beurteilung, - Festlegung und Definition der Notenbezeichnungen für das Gesamturteil, - Bestimmung der Maßstäbe, nach denen die Noten zu vergeben sind.

Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, § 72 RdNr. 471.

Nach diesen Grundsätzen stellt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Berücksichtigung der in den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber enthaltenen Einzelleistungs- und -befähigungsmerkmale im Rahmen der Bestenauslese keine Änderung der hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien in der Fassung, die sie durch die zwischen den Beteiligten getroffene Vereinbarung vom 14. September 1990 erhalten haben, dar. Die Beamten werden wie bisher nach dem Formular, das als Anlage dem Runderlaß des Innenministeriums vom 8. September 1959 beigefügt ist, beurteilt. Insbesondere hat sich an dem jeweiligen Gesamturteil, wie es in Ziff. 7 der Beurteilungsrichtlinien in Verbindung mit der - zwischen den Beteiligten nicht streitigen - Vereinbarung vom 14. September 1990 vorgesehen ist, nichts geändert. Geändert haben sich nicht die Beurteilungsrichtlinien, sondern die Beförderungspraxis der Beteiligten insoweit, als durch Rückgriff auf die Einzelleistungs- und -befähigungsmerkmale versucht wird, dem Prinzip der Bestenauslese wieder stärker Geltung zu verschaffen und damit die Anwendung von Hilfskriterien zurückzudrängen. Eine Änderung der Beförderungspraxis stellt jedoch als solche noch keine Änderung von - unverändert weiterbestehenden - Beurteilungsrichtlinien dar.

Vgl. Havers, aaO, § 72 Erl. 72.1 unter Hinweis auf den Beschluß des Fachsenats vom 10. Dezember 1979 - CL 16/79 -, PersV 1980, 290.

Die Änderung von Beurteilungsrichtlinien und die Änderung einer Beförderungspraxis sind streng voneinander zu unterscheiden. Dies ergibt sich bereits daraus, daß sich Beurteilungsrichtlinien an die zuständigen Beurteiler wenden, während Beförderungen von den insoweit entscheidungsbefugten Dienstvorgesetzten vorgenommen werden. Bei den zuständigen Beurteilern und den für eine Beförderung zuständigen Dienstvorgesetzten kann es sich zwar um ein und dieselbe Person handeln, dies muß jedoch nicht der Fall sein.

Vgl. zum Fall der Beurteilung eines Beamten durch den Direktor eines Amtsgerichts und der anschließenden Beförderung durch den Präsidenten des Landgerichts: BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80, 123.

Die dienstlichen Beurteilungen sind, worauf die Beteiligte in mehreren im Jahre 1997 durchgeführten Informationsveranstaltungen hingewiesen hat, die wichtigste tatsächliche Grundlage für die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber durch den zur Entscheidung über die Beförderung berufenen Dienstvorgesetzten.

Vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Komm. z. BBG, § 23 RdNr. 7.

Durch eine Beurteilungsrichtlinie soll sichergestellt werden, daß sämtliche Beurteilungen in gleicher Weise erstellt werden und damit vergleichbar sind. Die dienstliche Beurteilung bindet den zur Beförderungsentscheidung berufenen Dienstvorgesetzten jedoch nicht absolut. Der Dienstherr ist vielmehr im Rahmen der Auswahlentscheidung berechtigt, dienstliche Beurteilungen über Bewerber selbständig wertend zu vergleichen. Eine strikte Bindung an das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen besteht nicht.

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 21. April 1995 - 12 B 82/95 -, RiA 1996, 206; VGH Kassel, Beschluß vom 2. Juli 1996 - 1 TG 1445/96 -, ZBR 1997, 157; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, aaO.

Greift ein Dienstherr auf Einzelleistungs- und - befähigungsmerkmale in dienstlichen Beurteilungen zurück, obwohl die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien lediglich bestimmte Gesamturteile, ggf. mit Hervorhebungen, vorsehen, handelt es sich nicht um eine Änderung von Beurteilungsrichtlinien iSd § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG NW, sondern lediglich um eine Änderung der Auswahl- bzw. Beförderungspraxis. Dem Antragsteller ist zwar zuzugeben, daß aufgrund einer derartigen Änderung der Auswahl- und Beförderungspraxis den Bewertungen der Einzelleistungs- und - befähigungsmerkmale in den Beurteilungen größeres Gewicht zukommt als früher. Eine Änderung der Beurteilungsrichtlinien bedeutet dies aber noch nicht. Insbesondere ist die Beteiligte entgegen der Ansicht des Antragstellers durch die Vereinbarung von September 1990 nicht gehindert, bei der Bestenauslese auf die Bewertungen der Einzelleistungs- und -befähigungsmerkmale zurückzugreifen. Bei der Änderung der Auswahl- und Beförderungspraxis geht es nicht um die Änderung von Beurteilungsrichtlinien, sondern um die Frage der Grenzen des dem Dienstherrn im Rahmen einer Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungsermessens. Sofern der Dienstherr die Grenzen seines Ermessens überschreitet, z. B. einen schlechter beurteilten Bewerber vorzieht oder bei gleichem Gesamturteil willkürlich und nicht nachvollziehbar einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers annimmt, kann der Personalrat dies ggf. im Rahmen seines Mitbestimmungsrechts bei Beförderungen gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 1. Alternative LPVG NW rügen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. September 1992 - 6 P 24.91 -, Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 12, und vom 2. November 1996 - 6 P 28.92 -, Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 27 = PersV 1995, 227 = PersR 1995, 83 = ZBR 1996, 21; Beschlüsse des Fachsenats vom 26. Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL -, ZfPR 1996, 156 = ZBR 1996, 404, und vom 27. März 1998 - 1 A 7537/95.PVL -.

Mit der Frage der Mitbestimmung bei der Änderung einer Beurteilungsrichtlinie hat dies nichts zu tun. Nur soviel sei bemerkt, daß es inzwischen anerkannt ist, daß der Dienstherr im Rahmen der Bestenauslese nicht auf eine Binnendifferenzierung des Gesamturteils beschränkt ist, sondern im Hinblick auf den und im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums in gewissen Grenzen auch auf Einzelleistungs- und -befähigungsmerkmale zurückgreifen darf.

Vgl. OVG NW, Beschlüsse vom 5. Juni 1989 - 12 B 1024/89 -, ZfPR 1990, 119, 121, und vom 19. März 1998 - 6 B 3021/97 -; Beschluß des Fachsenats vom 27. März 1998 - 1 A 7537/95.PVL -.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

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