Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 16 A 3477/97

Tenor

Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Das angefochtene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufungen im übrigen geändert und im Tenor wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die in der Zeit vom 1. April 1993 bis zum 30. April 1993 sowie vom 9. Juni 1993 bis zum 27. August 1998 für den Hilfempfänger E. A. entstandenen Jugendhilfekosten zu erstatten.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Sechstel, der Beklagte fünf Sechstel der Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostenschuldner vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Kostenerstattung für Jugendhilfemaßnahmen, die sie dem am 1. April 1981 in der Türkei geborenen Jugendlichen E. A. (Hilfeempfänger) gewährt hat.

Der damals nahezu 12-jährige Hilfeempfänger reiste am 23. März 1993 in den Zuständigkeitsbereich der Kägerin ein und beantragte mit Schreiben vom 26. März 1993 politisches Asyl. Ihm wurde unter dem 29. März 1993 eine ausländerrechtliche Duldung bis zum 12. April 1993 erteilt mit der Begründung, die Voraussetzungen zur Asylantragstellung lägen gemäß § 12 AsylVfG noch nicht vor. Die Duldung wurde bis zum 14. Juli 1993 jeweils monatlich erneuert.

Der Hilfeempfänger wurde ab 1. April 1993 in einer Übergangseinrichtung (S. -Haus, G. Straße H. ) untergebracht. Nachdem er gegenüber den Betreuern der Übergangseinrichtung angegeben hatte, sein Vater lebe in der Türkei und er habe in Deutschland keine Verwandten oder Bekannten, wurde auf Anzeige des Amtes für Soziale Dienste des Bezirksamtes W. der Klägerin - dort abgegangen am 9. Juni 1993 - dessen Jugendamt durch vormundschaftsgerichtlichen Beschluß vom 15. Juni 1993 zum Vormund des Hilfeempfängers bestellt.

Mit Formularantrag vom 13. Juli 1993 beantragte der Amtsvormund bei dem Jugendamt des Bezirksamtes W. Hilfe zur Erziehung nach §§ 27 ff/34 KJHG mit der Begründung, der Hilfeempfänger bedürfe als unter 16-jähriger unbegleiteter Minderjähriger erzieherischer Hilfe und Unterbringung in einer geeigneten Einrichtung. Ein Erziehungsbedarf sei eindeutig gegeben. Das Jugendamt bewilligte mit Bescheid vom 15. Juli 1993, gerichtet an den Amtsvormund, Jugendhilfe als Heimerziehung/sonstige betreute Wohnform. Am 19. August 1993 ging ein mit Hilfe der Betreuer der Übergangseinrichtung verfaßtes Schreiben des Hilfeempfängers vom 20. Juli 1993 beim Jugendamt ein, in dem zur Begründung des Asylantrags im wesentlichen ausgeführt würde: Er sei aus Istanbul kommend mit einem LKW in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Er habe sich nach H.begeben, weil dort Bekannte von ihm lebten. Er stamme aus einem Ort in Kurdistan, der als Stützpunkt der PKK angesehen werde. Er habe die PKK unterstützt, indem er den Sicherheitskräften falsche Informationen gegeben habe. Als Spezialeinheiten nach ihm gesucht hätten, sei er geflohen, und seine Verwandten hätten für einen Betrag von 3.500 DM seine Ausreise nach Deutschland organisiert.

Durch vormundschaftsgerichtlichen Beschluß vom 3. September 1993 wurde Rechtsanwalt J. aus H. für den Wirkungskreis Vertretung im Asylverfahren zum Mitvormund über den Hilfeempfänger bestellt. Der Mitvormund stellte am 22. September 1993 einen Asylantrag für den Hilfeempfänger beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge. Die ausländerrechtliche Duldung wurde bis zum 22.9.1993 verlängert. Wegen der Stellung eines Asylantrags erhielt der Hilfeempfänger eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens gemäß § 63 AsylVfG, die zunächst bis zum 22. Dezember 1993 befristet und in der Folgezeit - zuletzt bis zum 18. Mai 1994 - verlängert wurde.

Durch Bescheid vom 30. November 1993 lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge den Asylantrag des Hilfeempfängers als offensichtlich unbegründet ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Angaben des Hilfeempfängers hinsichtlich seiner Tätigkeit für die PKK seien unglaubwürdig. Das dagegen eingeleitete Klageverfahren wurde durch Beschluß des Verwaltungsgerichts H. vom 13. Juli 1994 wegen Nichtbetreibens des Verfahrens eingestellt, nachdem der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage bereits durch Beschluß vom 27. Mai 1994 abgelehnt worden war. Nach Abschluß des Asylverfahrens erhielt der Hilfeempfänger eine ausländerrechtliche Duldung, die laufend verlängert wurde.

Anläßlich der Ladung zur Anhörung vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge wurde dem Amtsvormund ausweislich eines Vermerks vom 4. November 1993 nach Rücksprache mit der Leitung der Übergangseinrichtung bekannt, daß der Hilfeempfänger am 26. Oktober 1993 in der Jugendwohnung B. Straße untergebracht worden war. Am 8. November 1993 wurde eine Erziehungskonferenz durchgeführt, an der der Amtsvormund und zwei Betreuerinnen der Jugendwohneinrichtung teilnahmen.

Auf Anforderung des Jugendamtes vom 24. Juni 1994 legte die Jugendwohneinrichtung einen Entwicklungsbericht über den Hilfeempfänger vom 11. August 1994 vor. Danach lebte er in einer Wohngemeinschaft und teilte sich ein Zimmer mit einem weiteren Jugendlichen. Bei der Bewältigung des Alltags benötige er viel Unterstützung. Im Umgang mit Erwachsenen sei er zurückhaltend und zuweilen auch ängstlich. Nach negativem Abschluß des Asylverfahrens eingeleitete Petitionsverfahren seien ebenfalls negativ beschieden worden. Um den Hilfeempfänger vor den zu erwartenden Auswirkungen einer Abschiebung zu schützen, sei der Jugendpsychiatrische Dienst des Jugendamtes hinzugezogen worden, von dem ein Gutachten über die psychische Situation des Hilfeemfängers erstellt werden solle.

Unter dem 13. September 1994 gab das Amt für Jugend - Kinder- und Jugendnotdienste - eine Stellungnahme zur psychischen Situation des Hilfeempfängers ab. Danach litt er unter Depressionen und starken Ängsten (nächtlichen Alpträumen, Schlafstörungen, Panikreaktion gegenüber Fremden), die auf Erlebnisse in seinem Heimatland zurückgeführt wurden. Zur Stabilisierung dieser Störungen wurde eine Fortsetzung der Unterbringung in dem Jugendwohnheim empfohlen. Am 26. Januar 1995 wurde eine Verlaufserziehungskonferenz durchgeführt, die zu dem Ergebnis kam, der Hilfeempfänger benötige weiterhin den beschützenden Rahmen der Wohngruppe. Eine entsprechende Stellungnahme wurde unter dem 21. Juli 1995 von der Leitung der Jugendwohneinrichtung abgegeben. Der Jugendpsychiatrische Dienst sprach sich in einer ärztlichen Stellungnahme vom 15. August 1995 dringend für eine Fortsetzung der Unterbringung in der Wohneinrichtung aus. Bei einer Herausnahme bestehe die Gefahr eines Suizids oder eines psychotischen Einbruchs. Seit Anfang 1996 erhielt der Hilfeempfänger psychotherapeutische Behandlung. Der Kinder- und Jugendpsychiatrische Dienst der Klägerin befürwortete im Juni 1996 die Fortführung der Therapie für zunächst weitere 40 Therapieeinheiten. Dieser Auffassung schlossen sich die Teilnehmer einer am 19. August 1996 durchgeführten Erziehungskonferenz an und sprachen sich für einen weiteren Verbleib in der Wohngruppe aus.

Auf die Anfrage des Ausländeramtes, ob eine psychotherapeutische Behandlung des Hilfeempfängers auch in der Türkei möglich sei, teilte der in Ankara niedergelassene Facharzt für Neurologie Professor Dr. D. mit ärztlicher Stellungnahme vom 20. Oktober 1996 mit, psychotherapeutische Behandlungen seien in der Türkei in allen großen psychiatrischen Zentren sowie in Privatpraxen von Psychiatern mit entsprechender Spezialausbildung möglich. Allerdings seien derartige Möglichkeiten in der Osttürkei sehr beschränkt. In E. , dem Heimatort des Hilfeempfängers, gäbe es zur Zeit keinen Psychiater mit Erfahrung in Psychotherapie. Ausweislich eines Vermerks des Ausländeramtes vom 26. Juni 1998 wird eine Beendigung des Aufenthalts des Hilfeempfängers als geboten angesehen.

Nachdem das Bundesverwaltungsamt den Beklagten durch Verfügung vom 16. Februar 1994 gemäß § 89d Abs. 2 SGB VIII zum überörtlichen Träger der Jugendhilfe bestimmt hatte, teilte die Klägerin dem Beklagten unter dem 21. Februar 1994 - eingegangen beim Beklagten am 25. Februar 1994 - mit, daß seit dem 1. April 1993 für den Hilfeempfänger Jugendhilfe nach § 42 SGB VIII und ab 26. Oktober 1993 Hilfe zur Erziehung gemäß §§ 27/34 SGB VIII gewährt und daß Kostenerstattung beantragt werde. Dagegen wandte der Beklagte mit Schreiben vom 25. April 1994 ein, die vorläufige Inobhutnahme des Hilfeempfängers habe sich über einen längeren Zeitraum hingezogen und entspreche deshalb nicht den Voraussetzungen des § 42 SGB VIII. In dem anschließend geführten Schriftwechsel verweigerte der Beklagte die Kostenerstattung und führte zur Begründung aus: Die Zuständigkeit für die Aufnahme von Asylbewerbern sei abschließend im Asylverfahrensgesetz geregelt. Diese Aufgabenzuweisung bedinge auch die Finanzierungszuständigkeit. Gemäß § 52 AsylVfG seien auf die von den einzelnen Bundesländern aufzunehmenden Quoten auch minderjährige unbegleitete Flüchtlinge anzurechnen. Das Asylverfahrensgesetz gehe als spezielle Regelung dem SGB VIII vor. Dieser Auffassung widersprach die Klägerin unter Hinweis auf eine von ihr eingeholte Stellungnahme des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 6. März 1995.

Nachdem die Klägerin zunächst ein Schiedsverfahren bei der Spruchstelle für Fürsorgestreitigkeiten eingeleitet hatte, einigten sich die Parteien auf die Durchführung verwaltungsgerichtlicher Musterverfahren, zu denen das vorliegende gehört. Die Klägerin hat daraufhin am 5. November 1996 Klage erhoben.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin die ab dem 1. April 1993 entstandenen und noch entstehenden Jugendhilfekosten gemäß § 89d Abs. 2 und 1 SGB VIII zu erstatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin die Kosten der Hilfe zur Erziehung für den Hilfeempfänger im Sinne des § 27 SGB VIII für die Zeit vom 26. Oktober 1993 bis zur Beendigung der Maßnahme zu erstatten und die Klage im übrigen, d.h. für die Zeit der Unterbringung in einem Übergangsheim, abgewiesen. Die Voraussetzungen für eine rechtmäßige vorläufige Inobhutnahme eines Kindes gemäß § 42 Abs. 1 SGB VIII hätten nicht vorgelegen, weil nicht unverzüglich die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts eingeholt worden sei. Im übrigen sei die Hilfegewährung rechtmäßig erfolgt, und die dadurch entstandenen Aufwendungen seien erstattungsfähig.

Gegen das Urteil haben beide Parteien die von dem Senat zugelassenen Berufungen eingelegt.

Die Klägerin trägt zur Begründung vor: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Inobhutnahme des Hilfeempfängers nicht wegen verspäteter Einholung der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts rechtswidrig. Bei unbegleitet eingereisten minderjährigen Flüchtlingen sei der Begriff "unverzüg- lich" nicht in dem vom Verwaltungsgericht angenommenen engen Sinne auszulegen. Die zeitliche Grenze sei vielmehr bei verfassungskonformer Auslegung dort zu sehen, wo entweder die Grundrechte der Flüchtlinge selbst oder aber die Gewährung geeigneter Jugendhilfe durch die Fortdauer der Inobhutnahme gefährdet seien. Im übrigen verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil, macht aber die zukünftig noch enstehenden Kosten in diesem Verfahren nicht mehr geltend.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, soweit sie sich auf die ab 26. Oktober 1993 entstanden Kosten bezieht, und das angefochtene Urteil teilweise zu ändern, nämlich den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin die für die Zeit ab 1. April 1993 bis 25. Oktober 1993 entstanden Jugendhilfekosten gemäß § 89d Abs. 2 und 1 SGB VIII zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und das angefochten Urteil zu ändern, nämlich die Klage insgesamt abzuweisen.

Er trägt zur Begründung ergänzend vor: Die Regelungen des Asylverfahrensgesetzes und des Asylbewerberleistungsgesetzes seien für den von ihnen betroffenen Personenkreis abschließend und gemäß § 10 SGB VIII vorrangig gegenüber Leistungen nach diesem Gesetz. Es gehe nicht an, daß unbegleitete minderjährige Asylsuchende einerseits auf die Länderquote angerechnet würden und dann zusätzlich noch Erstattung der für sie aufgewandten Kosten verlangt werden könne. Ein derartiges Ergebnis führe zu einer unzulässigen Besserstellung von Gemeinden mit einer überproportional hohen Zahl an unbegleitet eingereisten minderjährigen Asylsuchenden. Im übrigen sei zu prüfen, ob § 6 AsylbLG eine Anspruchsnorm für die Gewährung von Leistungen enthalte, die denen der Jugendhilfe entsprächen. Die Rechtmäßigkeit der Hilfegewährung scheitere auch daran, daß Asylbewerber keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hätten. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht entschieden, daß die Inobhutnahme des Hilfeempfängers nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe. Stelle man auf den Zeitpunkt der Einreise ab, sei die in § 89d Abs. 3 SGB VIII geregelte Drei-Monats-Frist nicht gewahrt. Der Anspruch der Klägerin scheitere auch daran, daß die von ihr erbrachten Leistungen im Sinne des SGB VIII rechtswidrig gewesen seien, weil kein förmliches Hilfeplanverfahren stattgefunden habe. Aus der Ausländer- und der Jugendhilfeakte ergäben sich deutliche Hinweise darauf, daß auch im übrigen ein geordnetes Jugendhilfeverfahren nicht durchgeführt worden sei. Eine genaue Bestimmung des erzieherischen Bedarfs und der sich daraus ergebenden angemessenen, geeigneten und notwendigen Hilfe sei nicht erfolgt. Die psychologische Begutachtung des Hilfeempfängers sei offenbar erstellt worden, um eine Abschiebung in die Türkei zu problematisieren.

Ergänzend macht der Beklagte geltend, daß es auch an der Voraussetzung der rechtmäßigen Bestimmung des Beklagten zum überörtlichen Träger der Jugendhilfe gemäß § 89d Abs. 2 SGB VIII durch das Bundesverwaltungsamt fehle. Die Praxis des Bundesverwaltungsamts zur Bestimmung der zuständigen Träger sei rechtswidrig. Das ergebe sich insbesondere daraus, daß das Land Berlin in der Vergangenheit sämtliche Hilfefälle an das Bundesverwaltungsamt gemeldet habe, für die es in eigener örtlicher Zuständigkeit Jugendhilfe geleistet habe. Das sei rechtswidrig, weil nach § 89d Abs. 2 SGB VIII nur die Fälle aufgenommen werden könnten, für die ein überörtlicher Träger der Jugendhilfe nach Bestimmung durch das Bundesverwaltungsamt zur Kostenerstattung gegenüber einem örtlichen Träger der Jugendnhilfe verpflichtet sei. Aus dem Schriftwechsel mit dem Bundesverwaltungsamt ergebe sich, daß dieses die Angaben der Landesjugendämter nicht überprüft habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsverfahren war gemäß §§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage mit Einwilligung des Beklagten zurückgenommen hat. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil wirkungslos, ohne daß es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf (§ 173 VwGO iVm § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nach der Teilrücknahme der Klage nur noch die in der Zeit vom 1. April 1993 bis zum 27. August 1998 entstandenen Jugendhilfekosten.

Die Berufung des Beklagten hat keinen, die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

Die Klage ist in ihrem im Berufungsrechtszug noch weiter verfolgten Umfang zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Die in § 89h SGB VIII durch Art. 13 des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms - FKPG - vom 23. Juni 1993 (BGBl I S. 944) getroffene Regelung, wonach Streitigkeiten zwischen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe über die Anwendung der Vorschriften dieses Abschnitts durch Schiedsgerichte entschieden werden, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, weil diese Regelung durch Art. 3 Nr. 4 des Gesetzes zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996 (BGBl I S. 1088) gestrichen worden ist. Diese Rechtsänderung ist am 1. August 1996 und damit vor Einleitung des Klageverfahrens (5. November 1996) in Kraft getreten. Im übrigen wurde der Verwaltungsrechtsweg durch § 89h SGB VIII nicht ausgeschlossen, da die das Nähere regelnde Rechtsverordnung gemäß § 89h Abs. 3 SGB VIII nicht erlassen worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Februar 1996 - 5 C 29.95 -, Buchholz 436.511 § 89 h KJHG/SGB VIII Nr. 1.

Dahinstehen kann, ob die Schiedsabrede in der Fürsorgerechtsvereinbarung vom 26. Mai 1965 (NDV 1965, 326) die vorliegende Streitigkeit erfaßt. Eine Schiedsabrede ist im Verwaltungsprozeß nur auf Einrede, nicht von Amts wegen zu beachten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1992 - 5 C 22.88 -, FEVS 42, 353; OVG NW, Urteil vom 16. Februar 1994 - 16 A 3286/93 -, NWVBl 1994, 338.

Eine derartige Einrede hat der Beklagte nicht erhoben. Die Parteien haben sich vielmehr ausdrücklich auf die Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verständigt.

Das Rechtsschutzbegehren ist als Leistungsklage statthaft. Einer vorherigen Entscheidung über das Erstattungsbegehren durch Verwaltungsakt bedurfte es nicht.

Vgl. BSG, Urteil vom 28. März 1984 - 9a RV 50/83 -, ZfSH/SGB 1985, 29; Hauck in Hauck u.a., SGB X 3, K § 102 Rz 27; Schroeder/Printzen, SGB X, 2. Auflage 1990, vor § 102 Anm. 8.

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Jugendhilfekosten.

Als Rechtsgrundlage für die begehrte Erstattung kommt allein § 89d SGB VIII in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Achten Buches Sozialgesetzbuches vom 16. Februar 1993 (BGBl. I S. 239) = Bekanntmachung der Neufassung des Achten Buches Sozialgesetzbuches vom 3. Mai 1993 (BGBl. I S. 637) in Betracht. Diese Regelung ist am 1. April 1993 und damit zeitgleich mit dem Beginn der Unterbringung des Hilfeempfängers in dem Übergangswohnheim in Kraft getreten. Die durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Elften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XI) und anderer Gesetze vom 29. Mai 1998 (BGBl. I S. 1188) in Kraft getretene Neufassung des § 89d SGB VIII ist für den streitbefangenen Erstattungsanspruch nicht einschlägig. Nach der in Art. 2 Nr. 11 des Änderungsgesetzes enthaltenen Übergangsbestimmung (Neufassung des § 89h Abs. 2 SGB VIII) sind Kosten, für deren Erstattung das Bundesverwaltungsamt vor dem 1. Juli 1998 einen erstattungspflichtigen überörtlichen Träger bestimmt hat, nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften zu erstatten. Hier ist die Bestimmung des Beklagten zum erstattungspflichtigen überörtlichen Träger vor dem 1. Juli 1998 durch Verfügung des Bundesverwaltungsamts vom 16. Februar 1994 erfolgt.

Der Beklagte ist für den geltend gemachten Erstattungsanspruch passiv legitimiert. Er ist durch Verfügung des Bundesverwaltungsamtes vom 16. Februar 1994 gemäß § 89d Abs. 2 SGB VIII zum überörtlichen Träger der Jugendhilfe bestimmt worden. Der Beklagte kann im vorliegenden Verfahren nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend machen, diese Bestimmung entspreche nicht den rechtlichen Anforderungen, denn es handelt sich dabei um einen Verwaltungsakt iSv § 31 SGB X, der in Bestandskraft erwachsen ist. Zwar nimmt das Bundesverwaltungsamt bei der Bestimmung des erstattungspflichtigen überörtlichen Trägers der Jugendhilfe die Aufgaben einer Schiedsstelle wahr (§ 89d Abs. 2 Satz 3 SGB VIII). Dies geschieht aber nicht in einem schiedsrichterlichen Verfahren (vgl. §§ 1025 ff. ZPO), sondern durch das Bundesverwaltungsamt als eine mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete Behörde. Als solche ist sie berufen, den erstattungspflichtigen Träger mit Rechtswirkung nach außen zu bestimmen.

Vgl. Bay.VGH, Beschluß vom 1. Oktober 1992 - 12 CZ 91.3802 -, FEVS 43, 400 (402 f.).

Bestandskräftig ist die Bestimmung geworden, weil die Verfügung des Bundesverwaltungsamtes vom 16. Februar 1994 mit dem Antragsschreiben der Klägerin vom 21. Februar 1994 am 25. Februar 1994 beim Beklagten eingegangen und ihm damit bekanntgegeben worden ist, der Beklagte dagegen innerhalb Jahresfrist aber keinen Widerspruch eingelegt hat (§ 70 Abs. 1 und 2 iVm § 58 Abs. 2 VwGO).

Gemäß § 89d Abs. 1 SGB VIII in der hier anzuwendenden Fassung setzt der dort geregelte Erstattungsanspruch voraus, daß einem jungen Menschen, der im Inland keinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Jugendhilfe gewährt wird und dafür Kosten aufgewendet werden. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Hilfeempfänger war ein junger Mensch im Sinne des Gesetzes, da er noch nicht 27 Jahre alt war (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB VIII), und ihm war innerhalb eines Monats nach seiner Einreise am 23. März 1993, nämlich ab dem 1. April 1993 Jugendhilfe in der Form der Inobhutnahme in einer Übergangseinrichtung (S. - Haus, G. Straße 50, 22147 H. ) gewährt worden. Gemäß § 2 Abs. 1 SGB VIII umfaßt die Jygendhilfe Leistungen und andere Aufgaben. Zu den anderen Aufgaben gehört gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII die Inobhutnahme i.S.v. § 42 Abs. 1 SGB VIII. Seit dem 26. Oktober 1993 erhielt der Hilfeempfänger Leistungen der Jugendhilfe in der Form der Hilfe zur Erziehung in einer sonstigen betreuten Wohnform und ergänzender Leistungen (§§ 2 Abs. 2 Nr. 4, 27, 34, 39 und 40 SGB VIII). Er hatte vor Beginn der Maßnahmen, d.h. bis zu seiner vorläufigen Inobhutnahme im Übergangsheim, offensichtlich auch noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.

Der Erstattungsanspruch der Klägerin ist jedoch nur in dem Umfang begründet, in dem sie dem Hilfeempfänger zu Recht Jugendhilfe gewährt hat. Gemäß § 89f Abs. 1 SGB VIII - ebenfalls in Kraft seit dem 1. April 1993 - sind die aufgewendeten Kosten zu erstatten, soweit die Erfüllung der Aufgaben den Vorschriften dieses Buches entspricht; dabei gelten die Grundsätze, die im Bereich des tätig gewordenen örtlichen Trägers zur Zeit des Tätigwerdens angewandt werden. Durch diese Vorschrift wird der Erstattungsanspruch auf die Kosten beschränkt, die bei der rechtmäßigen Anwendung der Vorschriften des SGB VIII entstanden sind. Die Erstattungspflicht besteht danach nur, soweit die zugrundeliegende Maßnahme den materiell-rechtlichen Vorschriften entspricht. Soweit das nicht der Fall ist (etwa wegen Nichtbeachtung des Nachranggrundsatzes), besteht kein Kostenerstattungsanspruch des tätig gewordenen Trägers.

Vgl. Wiesner in Wiesner/Kaufmann/ Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII, 1995, § 89f Rn. 4; zu den dadurch in der Praxis auftretenden Problemen: Jockenhövel-Schiecke, ZfJ 1997, 404 (412 f).

Der Einwand des Beklagten, dem Hilfeempfänger hätte bereits deshalb keine Jugendhilfe nach dem SGB VIII gewährt werden dürfen, weil dieses Gesetz auf ihn als minderjährigen Asylsuchenden nicht anwendbar sei, greift allerdings nicht durch.

Die Anwendbarkeit des SGB VIII auf Asylsuchende scheitert insbesondere nicht daran, daß die Unterbringung und Versorgung dieses Personenkreises abschließend im Asylverfahrensgesetz geregelt ist. Aus der in § 44 Abs. 1 AsylVfG idF der Bekanntmachung vom 27. Juli 1993 (BGBl. I S. 1361) verankerten Verpflichtung der Länder, für die Unterbringung Asylbegehrender die dazu erforderlichen Aufnahmeeinrichtungen zu schaffen und zu unterhalten sowie die notwendige Zahl von Unterbringungsplätzen bereitzustellen, kann nicht geschlossen werden, dadurch würden in anderen Gesetzen begründete Individualansprüche ausgeschlossen. Der vom Beklagten in diesem Zusammenhang ins Feld geführte Grundsatz der Konnexität führt nicht zu dem von ihm vertretenen Ergebnis. Das in Art. 104a Abs. 1 GG verankerte Konnexitätsprinzip besagt lediglich, daß aus der Zuweisung einer Aufgabe auch die Verpflichtung zur Tragung der daraus resultierenden Kosten folgt.

Vgl. Klaus Vogel, Grundzüge des Finanzrechts des GG in: HStR IV § 87 Rn. 22.

Aus dem Grundsatz der Konnexität ergibt sich unter dem hier in Rede stehenden Gesichtspunkt deshalb nur, daß das Asylverfahrensgesetz für den in seinen Geltungsbereich einbezogenen Personenkreis durch die Zuweisung bestimmter Aufgaben (z.B. Schaffung und Unterhaltung von Aufnahmeeinrichtungen gemäß § 44 Abs. 1 AsylVfG) auch eine Bestimmung über die Verpflichtung zur Tragung der daraus entstehenden Ausgaben getroffen hat. Über die Anwendbarkeit des SGB VIII ist daraus aber nichts herzuleiten.

Die Anwendbarkeit des SGB VIII auf minderjährige Asylsuchende ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß gemäß § 52 AsylVfG auf die Quote nach § 45 AsylVfG die Aufnahme von Asylbegehrenden in dem Fall des § 14 Abs. 2 Nr. 3 AsylVfG angerechnet wird. Zu dieser Gruppe gehörte der damals noch nicht 16-jährige Hilfeempfänger, da er um Asyl nachgesucht hatte und sein gesetzlicher Vertreter nicht verpflichtet war, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen. Die Anwendung der in § 52 AsylVfG getroffenen Regelung bewirkt, daß diejenigen Länder, die eine überproportional große Zahl an unbegleitet eingereisten minderjährigen Asylbewerbern aufgenommen haben, entsprechend weniger Asylbegehrende im Rahmen der allgemeinen Aufnahmequote des § 45 AsylVfG zugewiesen erhalten. Dem liegt erkennbar die Erwägung zugrunde, daß Asylbewerber, die noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet haben und deren gesetzliche Vertreter nicht verpflichtet sind, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, ebenfalls von der Wohnpflicht in einer Aufnahmeeinrichtung freigestellt sind, und deshalb die Länder (mindestens) finanziell so belasten, wie andere Asylbewerber. Insoweit ist dem Beklagten einzuräumen, daß die kumulative Berücksichtigung unbegleitet eingereister minderjähriger Asylsuchender sowohl im Rahmen des durch § 89d SGB VIII vorgesehenen Verteilungsverfahrens als auch bei der Ermittlung der allgemeinen Aufnahmequote gemäß § 45 AsylVfG auf den ersten Blick zu einer ungerechtfertigten Besserstellung solcher Jugendhilfeträger führt, die einen überproportional großen Anteil dieses Personenkreises betreuen. Das führt aber nicht dazu, daß unbegleitet eingereiste minderjährige Asylsuchende von vornherein aus dem Anwendungsbereich des SGB VIII ausscheiden. Allenfalls wäre es Aufgabe des Gesetzgebers, im Rahmen des § 52 AsylVfG eine entsprechende Regelung zu treffen. Gegen einen dahingehenden Handlungsbedarf spricht allerdings die Erkenntnis, daß die überdurchschnittlich belasteten Träger der Jugendhilfe auch deshalb eine Kostenentlastung beanspruchen können, weil die Personalkosten nicht abgewälzt werden können.

Vgl. Wiesner, aaO, § 89d Rn. 16.

Der Hilfeempfänger war auch nicht auf die vorrangige Inanspruchnahme von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) vom 30. Juni 1993 (BGBl. I S. 1074) oder nach dem Bundessozialhilfegesetz zu verweisen. Dahinstehen kann, ob der Hilfeempfänger überhaupt berechtigt war, Leistungen nach diesen Gesetzen in Anspruch zu nehmen. Falls er leistungsberechtigt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz war, berührte das gemäß § 9 Abs. 2 AsylbLG Leistungen anderer, besonders der Träger von Sozialleistungen, nicht. Zu den Sozialleistungen gehören gemäß §§ 8, 11, 27 Abs. 1 SGB I auch die Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe. Wenn aber sogar Jugendhilfeleistungen nicht ausgeschlossen sind, gilt dies erst recht für die Inobhutnahme (§ 42 SGB VIII) als eine andere Aufgabe der Jugendhilfe (§ 2 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII). Zu dem gleichen Ergebnis führt § 10 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII für den Fall, daß der Hilfeempfänger Sozialhilfe beanspruchen konnte. Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz und nach dem Bundessozialhilfegesetz sind danach nicht vorrangig gegenüber Leistungen nach dem SGB VIII.

GK-AsylbLG, 1998, § 9 Rn 32; Kunkel, NVwZ 1994, 352 (354); ders., ZfJ 1994, 369 (372).

Die vorläufige Inobhutnahme des Hilfeempfängers in dem Übergangsheim entsprach allerdings nur in der Zeit vom 1. April 1993 bis zum 30. April 1993 und vom 9. Juni 1993 bis zu ihrer Beendigung am 25. Oktober 1993 den gesetzlichen Anforderungen. Für den dazwischen liegenden Zeitraum war das nicht der Fall, weil eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts nicht rechtzeitig herbeigeführt worden war. Gemäß § 42 Abs. 2 SGB VIII war das Jugendamt verpflichtet, den Hilfeempfänger in seine Obhut zu nehmen, da er um Obhut gebeten hatte. Der offensichtlich in der Türkei befindliche Personensorge- oder Erziehungsberechtigte war nicht - jedenfalls nicht sofort - erreichbar. Das Jugendamt hatte deshalb unverzüglich eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum Wohl des Kindes herbeizuführen (§ 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII). Das ist jedoch nicht geschehen.

Der Begriff "unverzüglich" ist nach Sinn und Zweck der Norm dahin auszulegen, daß in Fällen der vorliegenden Art vorbehaltlich abweichender Besonderheiten des Einzelfalls die Inobhutnahme jedenfalls dann nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen entspricht, wenn eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme des Minderjährigen veranlaßt worden ist. Für die Annahme eines kürzeren Zeitraums könnte zwar der Wortsinn und die vom Verwaltungsgericht bereits dargelegte Erkenntnis sprechen, daß es im Konfliktfall zwischen den Personensorgeberechtigten einerseits und dem Minderjährigen bzw. dem Jugendamt andererseits Aufgabe des Vormundschaftsgerichts ist, die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen. Bei unbegleitet eingereisten ausländischen Kindern und Jugendlichen, bei denen ein derartiger Konflikt nicht besteht, ginge die Auffassung, eine angemessene Frist zur Prüfung und Entscheidung umfasse allenfalls wenige Tage,

so Wiesner, aaO., § 42 Rn. 27,

aber an den Anforderungen der Praxis vorbei. Dabei ist zu berücksichtigen, daß bei diesem Personenkreis die Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts zur Vorbereitung einer Entscheidung über die in Betracht kommenden Maßnahmen regelmäßig einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt. In der Regel wird sich aber innerhalb eines Monats klären lassen, ob sich eine Weiterleitung des Minderjährigen abzeichnet oder ob er längerfristig in Obhut gehalten werden muß.

Vgl. zum sog. Clearingverfahren: Bechthold, DAVorm 1993, 20, 22 (bis zu zwei Wochen); für einen Zeitraum von zwei Monaten (allerdings ohne nähere Begründung): Jockenhövel-Schiecke, ZAR 1998, 165 (170).

Trifft das Jugendamt innerhalb eines Monats keine Maßnahmen, um eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts herbeizuführen, ohne daß dafür im Einzelfall berechtigte Gründe vorliegen, wird der Minderjährige unter Umständen in Obhut gehalten, die nicht den gesetzlichen Anforderungen genügen. Der Senat hat bei dieser Einschätzung auch berücksichtigt, daß die Einschaltung des Vormundschaftsgerichts in der Praxis zuweilen nur eine Formsache darstellen mag, insbesondere dann, wenn das Gericht dem Antrag des Jugendamtes folgt, diese Stelle zum Amtsvormund zu bestellen. In vielen Fällen - so möglicherweise auch hier - wird sich die verspätete Einschaltung des Vormundschaftsgerichts auf die Dauer der Inobhutnahme und damit auf die dadurch verursachten Kosten nicht auswirken. Dem ist aber entgegenzuhalten, daß erst nach Bestimmung eines Vormunds Maßnahmen eingeleitet werden können, um die Inobhutnahme zu beenden oder abzukürzen, sei es dadurch, daß der Vormund zunächst einen Asylantrag für den Minderjährigen stellt, oder dadurch, daß er Jugendhilfe in der Form der Unterbringung in einer Einrichtung beantragt.

Im vorliegenden Fall sind berechtigte Gründe dafür, daß nicht innerhalb eines Monats die Beteiligung des Vormundschaftsgerichts eingeleitet worden ist, weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Der Umstand, daß das Jugendamt in dem damaligen Zeitraum mit einer außergewöhnlich großen Zahl von unbegleitet eingereisten Minderjährigen belastet war,

vgl. "Jugendhilfe für junge Flüchtlinge", Diskussions- und Informationspapier der 77. Arbeitstagung der BAGLJÄ vom 12. - 14. Oktober 1994, S. 7 (BA 4 zu 16 A 3541/97),

kann insoweit - wie das Verwaltungsgericht bereits zu Recht dargelegt hat - keine Berücksichtigung finden. Insoweit wäre es Sache der Klägerin gewesen, durch geeignete Organisationsmaßnahmen eine rechtzeitige Einschaltung des Vormundschaftsgerichts zu ermöglichen.

Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Verwaltungsgerichts, durch die verspätete Herbeiführung einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung sei die Inobhutnahme während ihrer gesamten Dauer, d.h. auch nachdem dieses Versäumnis nachgeholt worden war, rechtswidrig. Nachdem das Amt für Soziale Dienste des Bezirksamtes W. das Vormundschaftsgericht durch das am 9. Juni 1993 abgesandte Schreiben unterrichtet hatte, war das zur Herbeiführung einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung gemäß § 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII Erforderliche in die Wege geleitet. Von diesem Zeitpunkt an bis zur Beendigung der Inobhutnahme durch Umzug in die Jugendwohnung am 26. Oktober 1993 verlangt die Klägerin zu Recht die Erstattung der dadurch entstandenen Kosten.

Erstattungsfähig sind auch die Kosten, die durch die Unterbringung des Hilfeempfängers in der Jugendwohnung in der Zeit vom 26. Oktober 1993 bis zum 27. August 1998 entstanden sind. Der Hilfeempfänger hat in diesem Zeitraum zu Recht Leistungen der Jugendhilfe in der Form der Hilfe zur Erziehung in einer sonstigen betreuten Wohnform und ergänzende Leistungen (§§ 2 Abs. 2 Nr. 4, 27, 34, 39 und 40 SGB VIII) erhalten.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Rechtmäßigkeit der Leistungen scheitere bereits daran, daß der Hilfeempfänger in H. keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.

Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, der Hilfeempfänger habe während des entscheidungserheblichen Zeitraums der Unterbringung in einer Jugendwohnung seinen gewöhnlichen Aufenthalt iSv § 6 Abs. 2 SGB VIII im Inland gehabt mit der Folge, daß er einen Rechtsanspruch auf Jugendhilfe begründet habe. Die Richtigkeit dieser Auffassung ist fraglich.

Maßgeblich für die Auslegung des in § 6 Abs. 2 SGB VIII enthaltenen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts ist die Legaldefinition des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I, da das SGB VIII einen besonderen Teil des Sozialgesetzbuchs darstellt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1986 - 5 C 86.84 -, BVerwGE 74, 206 (208) für das Jugendhilferecht vor Inkrafttreten des SGB VIII; OVG NW, Urteil vom 16. Februar 1994 - 16 A 3286/93 -, NWVBl. 1994, 338 (340).

Das Bundessozialgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß sich die in § 30 Abs. 3 SGB I enthaltene Legaldefinition nicht einheitlich auf alle Sozialleistungsbereiche anwenden lasse. Die in der Norm verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe (u.a.: "unter Umständen"; "nicht nur vorübergehend") belegten augenfällig, daß sich die konkrete normative Bedeutung auch dieser Begriffe erst aus dem Gesetz ergebe, das sie verwende und nach dessen Sinn und Zweck sie ausgelegt werden müßten.

Vgl. BSG, Urteil vom 27. September 1990 - Az 4 REg 30/89 -, BSGE 67, 243 (246) zum BErzGG in der Fassung vor Inkrafttreten der mit Wirkung vom 1. Juli 1989 geltenden Fassung, die den Anspruch zusätzlich davon abhängig macht, daß der Ausländer im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, die nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach vorübergehenden Zweck erteilt worden ist.

Die nunmehr in § 10a Abs. 3 Satz 2 AsylbLG idF vom 5. August 1997 (BGBl. I S. 2022) getroffene Regelung, wonach als gewöhnlicher Aufenthalt auch von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mindestens sechs Monaten Dauer anzusehen ist, kann auf § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I und § 6 Abs. 2 SGB VIII nicht übertragen werden. Es handelt sich um eine Spezialvorschrift des Asylbewerberleistungsgesetzes, deren Rechtswirkungen sich auf die Durchführung dieses Gesetzes beschränken.

Vgl. Gesetzentwurf vom 24. Oktober 1995, BT- Drucks. 13/2746 S. 18.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum früheren Jugendhilferecht hat ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Regel an dem Ort, an dem er seine Erziehung erhält. Bei der Unterbringung in einem Heim mit Zustimmung des Personensorgeberechtigten wird dort ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet, wenn die Unterbringung nicht nur als eine vorläufige Maßnahme angelegt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 1981 - 5 C 56.80 -, BVerwGE 64, 224 (231); Urteil vom 15. Mai 1986 - 5 C 68.64 -, BVerwGE 74, 206 (208).

Bei Anwendung dieser Maßstäbe könnte der Hilfeempfänger einen gewöhnlichen Aufenthalt im Zuständigkeitsbereich der Klägerin begründet haben, als er am 26. Oktober 1993 von der Übergangseinrichtung in die Jugendwohnung umzog. Dieser Unterbringung stimmte der Amtsvormund jedenfalls nachträglich zu, und sie war von der Art der Hilfegewährung her nicht nur als vorläufige Maßnahme angelegt.

Ein Umstand, der erkennen ließ, daß der Hilfeempfänger nur vorübergehend im Zuständigkeitsbereich der Klägerin verweilte (§ 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I), ergab sich aber daraus, daß er einen Asylantrag gestellt hatte, über den noch nicht entschieden worden war.

Im Grundsatz ist davon auszugehen, daß ein Asylbewerber vor seiner bestandskräftigen Anerkennung noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet. Ihm ist der Aufenthalt nur zu einem bestimmten Zweck - der Durchführung des Asylverfahrens (§ 55 AsylVfG) - gestattet. Asylbewerber haben deshalb grundsätzlich keinen gewöhnlichen, sondern zunächst einen nur vorübergehenden Aufenthalt.

Vgl. BSG, Urteil vom 27. September 1990, aaO, S. 248; Jans/Happe/Saurbier, KJHG, § 6 Rn. 49; Klinkhardt, SGB VIII, § 6 Rn. 12; Mainberger in Hauck, SGB VIII, K § 6 Tz. 32; Wiesner, aaO, § 6 Rn. 17; Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage des Abgeordneten Konrad Weiß und der Gruppe Bündnis 90/Die Grünen vom 4. November 1993 (BT- Drucks. 12/6075) zu Frage 8.

Die abweichende Auffassung des Verwaltungsgerichts,

vgl. auch Koehn/Zieger, InfAuslR 1994, 364 (366 ff) und Kunkel, ZfJ 1993, 334 (336) sowie NVwZ 1994, 352 (354), der allerdings den hier vorliegenden Fall der Ablehnung des Asylantrags als offensichtlich unbegründet ausnimmt,

beruht auf der zunächst zutreffenden Annahme, daß die Vorschriften des SGB VIII auch für diesem Gesetz unterfallende Asylbewerber gelten, die hier ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Insbesondere die auf Vorschlag des Bundesrats vorgenommene Änderung des Regierungsentwurfs zu § 5 Abs. 2 (BT-Drucks. 11/5948, S. 125),

- vgl. zum Gesetzgebungsverfahren eingehend: Philipps, ZAR 1991, 15 -

und die dazu abgegebene Begründung deuten darauf hin, daß junge Asylbewerber - anders als im Regierungsentwurf vorgesehen - nicht von vornherein von Jugendhilfeleistungen ausgeschlossen werden sollten. Dennoch ist nicht zu übersehen, daß ein gewöhnlicher Aufenthalt nach der verabschiedeten Fassung des Gesetzes Tatbestandsmerkmal für die Gewährung von Leistungen ist.

Die Ausführungen in der Begründung des Bundesratsentwurfs, der dem in Kraft getretenen Wortlaut entspricht (BT-Drucks. 11/5948 S. 125) sind widersprüchlich. Indem einerseits auf die Rechtsprechung zum Vorliegen eines gewöhnlichen Aufenthalts Bezug genommen wird, die einen längeren Zeitraum des Aufenthalts im Inland erfordere, andererseits aber genau der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ohne Einschränkungen als Leistungsvoraussetzung bei jungen Ausländern und damit auch Asylbewerbern im Gesetz verankert worden ist, kann nicht davon ausgegangen werden, daß Asylbewerber grundsätzlich von Anfang an einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet begründen. Soweit auf die lange Dauer der Asylverfahren abgestellt wird,

vgl. BSG, Urteil vom 28. Juni 1984 - Az 3 RK 27/83 -, BSGE 57, 93 (95) und Kunkel, NVwZ 1994, 552 (554),

ist dem entgegenzuhalten, daß die Verfahrensdauer nach der Neuregelung des Asylrechts deutlich abgenommen hat. Zudem ist die Dauer des Verfahrens zunächst offen, und die Frage, ob der Hilfesuchende seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, muß zu Beginn der Hilfeleistungen im Wege einer prognostischen Entscheidung geklärt werden.

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß Asylbewerber zunächst keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland begründen, ist allerdings zuzulassen, wenn damit zu rechnen ist, daß der Asylbewerber - auch bei rechtskräftiger Ablehnung des Asylantrags - aufgrund besonderer Umstände für unabsehbare Zeit nicht in sein Heimatland abgeschoben wird. In diesem Fall hält er sich unter Umständen im Bundesgebiet auf, die erkennen lassen, daß er hier nicht nur vorübergehend verweilt. Von einem vorübergehenden Aufenthalt kann nur dann die Rede sein, wenn mit einem baldigen, jedenfalls zeitlich absehbaren Aufenthaltswechsel gerechnet werden muß. Diese Frage läßt sich nur im Wege einer vorausschauenden Betrachtungsweise entscheiden.

Vgl. BSG, Urteil vom 23. Februar 1988 - Az 10 RKg 17/87 -, BSGE 63, 47 (49); Urteil vom 17. Mai 1989 - Az 10 RKg 19/88 -, BSGE 65, 84 (86), jeweils zum Kindergeldrecht; Mainberger in Hauck, aaO, K § 6 Tz 32, Münder u.a., Frankfurter Lehr- und Praxiskommentar zum KJHG, 1993, § 6 Rn. 16; Wiesner, aaO, § 6 Rn. 17.

Derartige Gründe lagen bei dem Hilfeempfänger, der türkischer Staatsbürger kurdischer Abstammung ist, jedoch nicht vor. Sie ergaben sich auch nicht ohne weiteres aus dem Umstand, daß er zum Zeitpunkt der Aufnahme in die Wohneinrichtung erst 12 Jahre alt war und angegeben hatte, er sei von seiner Stiefmutter mißhandelt worden und könne in seine Familie nicht zurückkehren. Der Wahrheitsgehalt dieser Angaben war zunächst genauso ungesichert wie sein Vortrag zur Stützung des Asylbegehrens, das mit Bescheid des Bundesamtes vom 30. November 1993 - und damit bereits einen Monat nach Aufnahme des Hilfeempfängers in der Wohneinrichtung - als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde.

Der Hilfeempfänger könnte danach allenfalls nach seiner Aufnahme in der Jugendwohneinrichtung einen gewöhnlichen Aufenthalt iSv § 6 Abs. 2 SGB VIII im Inland begründet haben, etwa dann, als der Asylantrag abgelehnt bzw. das Asylverfahren eingestellt worden war, er aber weiterhin in der Wohneinrichtung geblieben und ausländerrechtlich geduldet worden ist. Gegen diese Annahme spricht aber, daß die Ausländerbehörde zu erkennen gegeben hat, sie sehe den Aufenthalt des Hilfeempfängers nur als vorübergehend an. Das ergibt sich insbesondere aus den Nachforschungen über die Therapiemöglichkeiten in der Türkei und dem Vermerk vom 26. Juni 1998, wonach eine Beendigung des Aufenthalts als geboten bezeichnet wird.

Auf die Frage des gewöhnlichen Aufenthalts iSv § 6 Abs. 2 SGB VIII kommt es aber dann nicht an, wenn der Hilfeempfänger ohne einen solchen Jugendhilfe zu Recht als Ermessensleistung erhalten hat. Zweifelhaft erscheint dem Senat allerdings die Annahme, in Ermangelung eines gewöhnlichen Aufenthalts iSv § 6 Abs. 2 SGB VIII hätten asylsuchende Minderjährige zwar keinen Rechtsanspruch auf Jugendhilfeleistungen, ihnen könnten im Rahmen einer Ermessensentscheidung jedoch durchaus Leistungen nach diesem Gesetz gewährt werden.

So Jans/Happe/Saurbier, aaO, § 6 Rn. 33 ff. unter ausdrücklicher Aufgabe der früher vertretenen abweichenden Auffassung; Klinkhardt, aaO, § 6 Rn. 5; Mainberger in Hauck, aaO, K § 6 Rz. 14; Wiesner, aaO, § 6 Rn. 15,

Diese im Schrifttum herrschende Auffassung stützt sich insbesondere auf die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage des Abgeordneten Konrad Weiß und der Gruppe Bündnis 90/Die Grünen vom 4. November 1993 (BT-Drucks. 12/6075). Darin heißt es auf die Frage zu 8, von welchem Zeitpunkt an das KJHG für minderjährige unbegleitete Flüchtlinge gelte, auszugsweise (S. 4):

"Personen, die keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland besitzen, erlangen keinen individuellen Rechtsanspruch auf Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe. Ihnen können trotzdem diese Leistungen erbracht werden, da es den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe obliegt, auch diesem Personenkreis die entsprechenden Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen zu gewähren. "

Gegen die im Schrifttum vertretene Auffassung spricht jedoch der Wortlaut des § 6 Abs. 2 SGB VIII unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 11/5948) unterschied in § 5 Abs. 2 zwischen solchen Ausländern, die Leistungen nach diesem Buch beanspruchen, und solchen, denen Leistungen erbracht werden können. In der Begründung dieser Regelung (aaO S. 50) heißt es auszugsweise:

"Die Vorschrift nimmt daher insbesondere Asylbewerber und geduldete Ausländer aus dem begünstigten Personenkreis aus. Um Härten im Einzelfall - insbesondere bei einer längeren Aufenthaltsdauer - zu vermeiden, läßt der 2. Halbsatz im Rahmen einer Ermessensentscheidung Ausnahmen für Leistungen an Kinder und Jugendliche zu, 'soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist.'"

Auch in dem Entwurf des Bundesrates (aaO S. 124) war die Unterscheidung zwischen Pflicht- und Ermessensleistungen an Ausländer noch enthalten. In der Beschlußempfehlung des Ausschusses für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (13. Ausschuß) vom 15. März 1990 (BT-Drucks. 11/6748 S. 7) war aber bereits eine derartige Unterscheidung nicht mehr vorgesehen. Dem Verzicht auf die Auffangklausel (Ermessensleistungen im Einzelfall) soll die Erwägung zugrundegelegen haben, die Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts reichten insoweit aus.

Vgl. Philipps, ZAR 1991, 15 (18).

100

Auf die Verpflichtung, ausländischen Minderjährigen aufgrund des Haager Minderjährigenschutzabkommens Hilfe zu leisten, hatte bereits der Bundesrat in der Begründung seines Entwurfs hingewiesen (aaO S. 125).

101

Letztlich braucht aber auch diese Frage nicht abschließend beantwortet zu werden, weil dem Hilfeempfänger auf der Grundlage des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA) zu Recht Jugendhilfe gewährt worden ist. Dieses Abkommen, dem die Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 30. April 1971 (BGBl. I S. 217) beigetreten ist, gehört zu den Regelungen, die gemäß § 6 Abs. 4 SGB VIII unberührt bleiben, d.h. sie modifizieren insbesondere die in § 6 Abs. 2 SGB VIII normierten Anspruchsvoraussetzungen.

102

Vgl. Wiesner, aaO, § 6 Rn. 24.

103

Art. 2 MSA bestimmt, daß die Behörden des Staates, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt iSv Art. 1 MSA hat, die nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen zum Schutz der Person des Minderjährigen zu treffen haben. Zu diesen Maßnahmen gehören auch die Leistungen der öffentlichen Jugendhilfe.

104

Vgl. Oberloskamp, MSA, Art. 2 Rn. 8 u. Art. 1 Rn. 81.

105

Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts iSv Art. 1 MSA ist nicht notwendig identisch mit dem in § 6 Abs. 2 SGB VIII verwandten Begriff, sondern er ist im Interesse einer möglichst gleichmäßigen Anwendung in allen Vertragsstaaten autonom auszulegen.

106

Vgl. BGH, Beschluß vom 29. Oktober 1980 - IVb ZB 586/80 -, FamRZ 1981, 135 (137); Oberloskamp, MSA, 1983, Art. 1 Rn. 120 ff.; dies., FuR 1992, 131 (132).

107

Als gewöhlicher Aufenthalt iSv Art. 1 MSA wird der Ort verstanden, in dem der Schwerpunkt der Bindungen des Minderjährigen - sein Daseinsmittelpunkt - liegt. Dafür wird nicht nur ein Aufenthalt von einer nicht geringen Dauer gefordert, sondern auch das Vorhandensein weiterer Beziehungen, aus denen sich der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person ableiten läßt. Im Grundsatz wird in Rechtsprechung und Literatur angenommen, daß der Aufenthalt eines Minderjährigen, wenn er nicht von Anfang an auf Dauer angelegt ist, jedenfalls nach sechs Monaten zum gewöhnlichen Aufenthalt iSv Art. 1 MSA erstarkt.

108

Vgl. BGH, Beschluß vom 29. Oktober 1980, aaO. S. 137; Beschluß vom 18. Juni 1997 - XII ZB 156/95 -, FamRZ 1997, 1070; OLG Hamm, Beschluß vom 16. Mai 1991 - 4 UF 8/91 -, NJW 1992, 636 (637); Göbel-Zimmermann, InfAuslR 1995, 166 (173); Jans/Happe/Saurbier, aaO, § 6 Rn. 96; Oberloskamp, MSA Rdnr. 122; dies. FuR 1992, 131 (132); Palandt-Heldrich, 57. Auflage 1998, EGBGB 5 (IPR) Rn. 10; Staudinger- Kropholler, Stand April 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. 130.

109

Dabei handelt es sich um eine im Rahmen des Abkommens gut handhabbare Faustregel, von der nach Auffassung des Senats im Interesse einer gleichmäßigen Anwendung in allen Vertragsstaaten nur in Ausnahmefällen abgewichen werden sollte. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, der Frage nachzugehen, ob der Aufenthalt von unbegleitet eingereisten minderjährigen Asylsuchenden im Rahmen des Art. 1 MSA von Anfang an auf Dauer angelegt ist.

110

So Wiesner, aaO, § 6 Rn. 27; a.A.: LG Berlin, Beschluß vom 7. Juli 1978 - 83 T 256/78 -, DAVorm 1978, 679; Siehr in Münch.Komm. z. BGB, 2. Aufl. 1980, Art. 19 Anh. Rn. 24.

111

Im vorliegenden Fall hielt der Hilfeempfänger sich zum Zeitpunkt seiner Aufnahme in die Jugendwohnung am 26. Oktober 1993 mehr als sechs Monate in einer Einrichtung im Zuständigkeitsbereich der Klägerin auf und hatte deshalb bereits durch Zeitablauf einen gewöhnlichen Aufenthalt begründet.

112

Die Gewährung von Jugendhilfe entsprach auch im übrigen den gesetzlichen Anforderungen. Gemäß § 27 Abs. 1 SGB VIII ist Hilfe zur Erziehung zu gewähren, wenn eine dem Wohl des Kindes entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist und die Hilfe für seine Entwicklung geeignet und notwendig ist. Rechtsgrundlage für die Hilfe in einer sonstigen betreuten Wohnform ist § 34 SGB VIII. Gem. § 36 Abs. 2 SGB VIII soll die Entscheidung über die im Einzelfall angezeigte Hilfeart, wenn Hilfe voraussichtlich für längere Zeit zu leisten ist, im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte getroffen werden. Als Grundlage für die Ausgestaltung der Hilfe sollen diese zusammen mit dem Personensorgeberechtigten und dem Kind oder dem Jugendlichen einen Hilfeplan aufstellen, der Feststellungen über den Bedarf, die zu gewährende Art der Hilfe sowie die notwendigen Leistungen enthält; sie sollen regelmäßig prüfen, ob die gewählte Hilfeart weiterhin geeignet und notwendig ist.

113

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Einzuräumen ist dem Beklagten allerdings, daß ein förmlicher Hilfeplan den Akten nicht zu entnehmen ist und zumindest zu Beginn der Unterbringung in der Jugendwohnung keine Feststellungen über die Notwendigkeit und Geeignetheit der Maßnahme schriftlich festgehalten worden sind. Der Formularantrag des Amtsvormunds vom 13. Juli 1993 enthält lediglich die Begründung, der Hilfeempfänger bedürfe als unter 16-jähriger unbegleiteter Minderjähriger erzieherischer Hilfe und der Unterbringung in einer geeigneten Einrichtung; ein Erziehungsbedarf sei eindeutig gegeben. Dennoch ist davon auszugehen, daß die Hilfe nicht etwa planlos gewährt worden ist, sondern daß ihr durchaus ein erzieherisches Konzept zugrundegelegen hat, das laufend überprüft worden ist. Darauf deutet bereits der Umstand hin, daß mehrere Erziehungskonferenzen durchgeführt worden sind, die erste am 8. November 1993 und damit kurz nach dem Einzug des Hilfeempfängers in die Jugendwohnung am 26. Oktober 1993.

114

Der Senat hat auch erwogen, ob die Notwendigkeit der Jugendhilfe dadurch entfallen ist, daß nach Ablehnung des Asylantrags als offensichtlich unbegründet und für den Hilfeempfänger negativem Abschluß des gerichtlichen Verfahrens die Hilfe ohne weitere Nachforschungen über die Herkunftsfamilie des Hilfeempfängers fortgesetzt worden ist. Immerhin lag die Annahme nicht fern, daß die diesbezüglichen Schilderungen des Hilfeempfängers ebensowenig der Wahrheit entsprachen wie sein Vorbringen zur Stützung des Asylantrags. Die Tatsache, daß die Leitung der Jugendwohneinrichtung - wie aus ihrem Entwicklungsbericht vom 11. August 1994 hervorgeht - mit Kenntnis des Amtsvormunds und des Jugendamtes den Jugendpsychiatrischen Dienst hinzugezogen hat, "um den Hilfeempfänger vor den zu erwartenden Auswirkungen einer Abschiebung zu schützen", deutet darauf hin, daß die Möglichkeit einer Rückkehr in seine Herkunftsfamilie überhaupt nicht in Betracht gezogen wurde. Dennoch folgt aus diesem Vorgang nicht die Rechtswidrigkeit der weiteren Hilfegewährung. Das gilt schon deshalb, weil völlig offen ist, zu welchem Ergebnis diesbezügliche Nachforschungen geführt hätten; insoweit spricht vieles dafür, daß eine Rückkehr des Hilfeempfängers zu seiner Familie nicht hätte erreicht werden können. Die Verweigerung weiterer Hilfe mit dem Ziel, den Vormund dazu zu veranlassen, den Hilfeempfänger den türkischen Behörden zu überantworten, kam jedenfalls aufgrund der ab September 1994 erstellten Gutachten über die psychische Situation des Hilfeempfängers nicht mehr in Betracht. Die von den bei der Klägerin beschäftigten Fachkräften festgestellten Störungen, die auf Erlebnisse in seinem Heimatland zurückgeführt wurden (Stellungnahme des Amtes für Jugend - Kinder- und Jugendnotdienste - vom 13. September 1994) und die in einer ärztlichen Stellungnahme des Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 15. August 1995 geäußerten Gefahren eines Suizids oder eines psychotischen Einbruchs schlossen einen derartigen Schritt aus.

115

Der geltend gemachte Erstattungsanspruch scheitert auch nicht an der in § 89d Abs. 3 SGB VIII verankerten Ausschlußnorm, wonach die Erstattungspflicht entfällt, wenn inzwischen für einen zusammenhängenden Zeitraum von drei Monaten Jugendhilfe nicht zu gewähren war. Dahinstehen kann, ob dieser Tatbestand erfüllt ist, wenn bei einer Inobhutnahme iSv § 42 SGB VIII die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung verspätet eingeholt worden ist und insoweit die Voraussetzungen für die Inobhutnahme während eines Zeitraums von mehr als drei Monaten nicht vorgelegen haben. Hier hat dieser Zustand weniger als drei Monate gedauert.

116

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

117

Der Senat läßt die Revision zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Durchführung eines Revisionsverfahrens kann zur Beantwortung der auch nach der Neufassung des § 89d SGB VIII durch das Gesetz vom 29. Mai 1998 noch klärungsbedürftigen Frage führen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen einem unbegleitet eingereisten minderjährigen Asylbewerber Jugendhilfe zu gewähren ist.

118

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