Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 7 A 1371/98

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung einer ihm für die Errichtung einer Dachterrasse auf einer Garage erteilten Baugenehmigung.

Der Kläger ist Miteigentümer des in M. gelegenen Grundstücks B. weg 1 (Gemarkung M. , Flur 22, Flurstück 986), das mit einem Wohnhaus und einer Doppelgarage bebaut ist. Die Beigeladenen sind Eigentümer des nördlich gelegenen Nachbargrundstücks B. weg 3 (Flurstück 1072). Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. C 16 der Gemeinde M. , der u.a. festsetzt, daß nur Einzel- oder Doppelhäuser zulässig sind.

Die auf dem Grundstück des Klägers stehende, nördlich an das Wohnhaus angrenzende Doppelgarage steht mit ihrer Längsseite unmittelbar an der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen. Die dem Kläger und seiner Ehefrau erteilte Baugenehmigung vom 10. April 1991 in Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 gestattete die Errichtung einer 8,97 m langen und 6,10 m breiten Doppelgarage. Eine Trennung der Stellplätze durch eine Innenwand ist nach den zugehörigen Bauvorlagen nicht vorgesehen. Mit Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 erteilte der Beklagte dem Kläger die Baugenehmigung für die Errichtung einer Dachterrasse auf dem Garagengebäude. Nach den Bauvorlagen hält die dargestellte Umwehrung der Dachterrasse, die über eine Treppe aus einem zur Tür zu verlängernden, in der nördlichen Giebelwand des Hauses des Klägers vorhandenen Fenster erreicht wird, einen Abstand von 3 m zum Grundstück der Beigeladenen ein. Eine Bekanntgabe der Baugenehmigung an die Beigeladenen erfolgte nicht. Im September 1994 begann der Kläger mit dem Bau der Dachterrasse. Im Mai 1995 wurde das Vorhaben fertiggestellt.

Anläßlich eines Schreibens der Beigeladenen vom 24. Oktober 1994, mit dem diese um "Überprüfung der Pkw-Garage zur Übereinstimmung mit der Baugenehmigung" sowie um Beteiligung bei einem eventuellen "Nachtragsverfahren" baten, stellte der Beklagte bei einer Ortsbesichtigung am 26. Oktober 1994 fest, daß die zum Grundstück der Beigeladenen zeigende Außenwand der Garage abweichend von der erteilten Baugenehmigung eine Länge von etwa 9,25 m aufwies. Unter dem 31. Oktober 1995 gab der Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau mit Ordnungsverfügung auf, die genannte Garagenwand auf ein Außenmaß von maximal 9 m zu reduzieren. Bereits zuvor hatten sich die Beigeladenen mit am 17. Mai 1995 eingegangenem Schreiben vom 16. Mai 1995 gegen die "vor kurzem aufgenommene" Nutzung der Dachterrasse auf dem Garagengebäude des Klägers gewandt und vorsorglich gegen eine baurechtliche Zulassung dieses Vorhabens Widerspruch eingelegt, woraufhin der Beklagte den Beigeladenen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 formlos übersandte. In ihrer anschließenden Widerspruchsbegründung führten die Beigeladenen an, in ihrem Schreiben vom 24. Oktober 1994 u.a. auch um eine Beteiligung an einem eventuellen Nachtragsverfahren gebeten zu haben. Daraufhin habe der Beklagte zwar mit Schreiben vom 4. November 1994 mitgeteilt, der Garagenbaukörper sei um ca. 28 cm länger als genehmigt. Von einer Baugenehmigung für die Nutzung des Garagendaches sei jedoch nicht die Rede gewesen, obwohl sich ihr Schreiben vom 24. Oktober 1994, das eingereicht worden sei, nachdem entsprechende bauliche Maßnahmen erkennbar geworden seien, auch darauf bezogen haben. Hätte der Beklagte die Beigeladenen seinerzeit auch über die Erteilung der Baugenehmigung für die Dachterrassennutzung informiert, wäre schon zu diesem Zeitpunkt Widerspruch dagegen erhoben worden. Die Baugenehmigung für die Terrassennutzung auf dem Garagendach verstoße gegen § 6 BauO NW, da ein solches Garagengebäude nicht unter den Privilegierungstatbestand des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW falle und die damit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW erforderliche Abstandfläche nicht eingehalten werde.

Daraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 12. Juli 1995 mit, er beabsichtige, die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NW gemäß § 48 VwVfG NW zurückzunehmen und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit an den Kläger gerichtetem Bescheid vom 10. August 1995 nahm der Beklagte die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit Errichtung der Dachterrasse unterfalle das Garagengebäude nicht mehr der Regelung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, da Grenzgarage im Sinne der Regelung nur ein Baukörper sei, der dem Unterstellen von Kraftfahrzeugen diene. Durch das Hinzutreten einer weiteren Nutzung sei das Garagengebäude an der Grenze nicht mehr zulässig. Da es sich bei § 6 BauO NW um eine nachbarschützende Vorschrift handele, sei die Rücknahme die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung. Gemäß § 50 VwVfG NW könne sich der Kläger auf Vertrauensschutz und einen Vermögensausgleich nicht berufen, da mit der Rücknahmeentscheidung dem Widerspruch der Beigeladenen abgeholfen werde.

Mit Schreiben vom 10. August 1995 übersandte der Beklagte den Beigeladenen eine Durchschrift des Rücknahmebescheides zur Kenntnisnahme und teilte ferner mit, durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1995 werde dem Widerspruch vom 16. Mai 1995 abgeholfen. Weiter wurde die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Vorverfahren für notwendig erklärt und eine Kostenübernahmeerklärung für die den Beigeladenen entstandenen Kosten abgegeben.

Am 21. August 1995 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Rücknahmebescheid. Zur Begründung führte er aus, der Rücknahme der Baugenehmigung stehe die Vorschrift des § 48 Abs. 4 VwVfG NW entgegen. Diese Regelung sei auch nicht durch § 50 VwVfG NW ausgeschlossen, da die Jahresfrist bereits vor Einlegung des Widerspruchs durch die Beigeladenen abgelaufen gewesen sei. Die die Rücknahme der Baugenehmigung rechtfertigenden Tatsachen seien dem Beklagten bereits seit Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 bekannt gewesen. Denn diese Baugenehmigung sei erst nach Vorlage einer im Hinblick auf die geplante spätere Terrassennutzung des Garagendaches überarbeiteten Statik erteilt worden. Die Statik sei vom Bauordnungsamt des Beklagten verlangt worden, nachdem ihm die für später geplante Dachterrassennutzung mitgeteilt worden sei. Mit Eingang des Bauantrages für die Dachterrasse am 5. April 1994 habe daher die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NW zu laufen begonnen und sei zum Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung am 17. Mai 1995 bereits abgelaufen gewesen. Ferner habe die Sachbearbeiterin im Bauordnungsamt des Beklagten durch ihre im Vorfeld der Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 abgegebene Zusage, bei der Genehmigung der Dachterrasse würden keine Probleme auftreten, beim Kläger ein Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den sich dieser spätestens nach Baugenehmigungserteilung habe verlassen dürfen. Vor diesem Hintergrund sei die Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 treuwidrig und rechtsmißbräuchlich.

Mit Antwortschreiben vom 11. Oktober 1995 hielt der Beklagte an seiner Auffassung fest, daß die Vorschrift des § 48 Abs. 4 VwVfG NW keine Anwendung finde. Da die Rücknahme der Baugenehmigung anläßlich des von den Beigeladenen eingelegten Widerspruchs erfolgt und dem Widerspruch damit abgeholfen worden sei, greife § 50 VwVfG NW ein, der § 48 Abs. 4 VwVfG NW ausschließe. Die vom Kläger behauptete Zusage sei schon mangels Schriftlichkeit nicht wirksam geworden und könne der getroffenen Ermessensentscheidung nicht entgegengehalten werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1996 wies die Bezirksregierung Köln den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Zur Begründung nahm sie auf die Ausführungen im Ausgangsbescheid sowie das Schreiben des Beklagten vom 11. Oktober 1995 Bezug. Ferner wurde ausgeführt, auf die Voraussetzungen der §§ 48 und 50 VwVfG NW komme es nicht an, da der Beklagte eine Abhilfeentscheidung getroffen habe. Der Widerspruch der Beigeladenen sei rechtzeitig eingelegt worden, da die mangels förmlicher Bekanntgabe der Baugenehmigung laufende Jahresfrist zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs noch nicht abgelaufen gewesen sei. Der Widerspruch sei auch begründet, denn mit § 6 BauO NW sei eine nachbarschützende Vorschrift verletzt.

Der Kläger hat am 12. Februar 1996 Klage erhoben, mit der er sein Begehren auf Aufhebung des Rücknahmebescheides weiterverfolgte.

Der Kläger hat beantragt,

den Rücknahmebescheid des Beklagten vom 10. August 1995 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung K. vom 1. Februar 1996 aufzuheben.

Der Beklagte und die Beigeladenen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung haben sie sich auf ihre im Vorverfahren gemachten Ausführungen berufen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG NW seien mangels Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung nicht gegeben. Die Dachterrasse halte unter Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs die erforderliche Abstandfläche zum Grundstück der Beigeladenen ein. Die Dachterrasse bilde mit der der Grenze des Grundstücks der Beigeladenen abgewandten Garagenhälfte, auf dessen Dach sie errichtet sei, eine auch abstandrechtlich gesondert zu beurteilende bauliche Anlage und halte mit dieser einen Abstand von 3 m zur Grenze ein. Diese Bewertung sei aufgrund der im gerichtlichen Ortstermin festgestellten Trennung der Stellplätze in der Garage durch Wandfertigelemente gerechtfertigt. Der fehlende obere Abschluß dieser Wand zur Garagendecke ließe sich durch weiteren Ausbau oder Errichtung einer neuen massiven Wand beseitigen. Durch die mittels der Wand erreichte Unterteilung der Garage seien zwei selbständige und unabhängig voneinander nutzbare Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW entstanden.

Mit Beschluß vom 18. Juni 1998 hat der Senat auf Antrag des Beklagten und der Beigeladenen die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. Januar 1998 zugelassen. Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor, der Rücknahmebescheid vom 10. August 1995 sei rechtmäßig, da die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 gegen die auch dem Schutz der Beigeladenen dienende Vorschrift des § 6 BauO NW verstoße. Das vom Verwaltungsgericht für seine Entscheidung herangezogene Urteil des OVG NW vom 26. September 1995 - 11 A 2851/93 - gehe von einer Unterteilung der Garage durch eine durchgehende, zum tragenden Element ausbaubare massive Wand aus. Von einer selbständigen Benutzbarkeit jeder einzelnen Garage könne bei einer teilweisen Abtrennung durch eine jederzeit entfernbare Wand aus Fertigelementen nicht die Rede sein. Durch die Zulassung der Dachterrassennutzung verliere das gesamte Garagengebäude, das mit der Dachterrasse eine einheitlich zu betrachtende bauliche Anlage darstelle, seinen Charakter als privilegierte Grenzgarage.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Sie tragen im wesentlichen vor, der streitige Rücknahmebescheid sei rechtmäßig, da die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NW keinen Bestand haben könne. Die mit der zurückgenommenen Baugenehmigung zugelassene Dachterrasse habe eine Nutzungsänderung des gesamten Garagengebäudes zur Folge, wodurch diese die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW nicht mehr erfülle. Die Privilegierung diene nur Gebäuden mit einer Nutzung zum Abstellen von Kraftfahrzeugen. Das Verwaltungsgericht übersehe, daß die Doppelgarage als ein einheitliches Gebäude und damit als ein unteilbares Ganzes genehmigt worden sei. Die Dachterrasse könne zudem nicht isoliert vom übrigen Garagengebäude betrachtet werden. Vielmehr sei die Dachterrasse Bestandteil des Garagengebäudes und teile dessen rechtliches Schicksal unabhängig von einer massiven oder aus Fertigteilen bestehenden Trennwand. Daher sei eine Dachterrasse auf einer Grenzgarage auch dann nicht zulässig, wenn die Terrasse 3 m von der Grundstücksgrenze entfernt liege. Beide Garagenteile stellten zusammen keine selbständig nutzbaren Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW dar, sondern nur unselbständige Teile der eine Einheit bildenden Doppelgarage. Die Unterteilung der Garage durch Wandfertigelemente rechtfertige auch keine andere Beurteilung, da eine solche Wand jederzeit entfernbar sei.

Der Kläger beantragt unter Berufung auf sein früheres Vorbringen,

die Berufungen zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Der Bescheid des Beklagten vom 10. August 1995, mit dem die dem Kläger erteilte Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 zurückgenommen worden ist, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Was nach Auffassung der Behörde Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides vom 10. August 1995 sein soll, kann allerdings weder diesem noch dem Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 1. Februar 1996 eindeutig entnommen werden. Nimmt man allein den Inhalt des Bescheides des Beklagten vom 10. August 1995 in den Blick, so läßt die Bezugnahme auf §§ 48, 50 VwVfG NW auf eine Rücknahmeentscheidung schließen. In diese Richtung weist auch das Schreiben des Beklagten vom 11. Oktober 1995, mit dem dieser den Kläger erneut auf die Anwendung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Rücknahmevorschriften und seine damit verbundene Ermessensentscheidung verweist. Eher gegen eine Rücknahmeentscheidung und für eine Abhilfeentscheidung im Sinne des § 72 VwGO spricht indes die ebenfalls unter dem 10. August 1995 gegenüber den Beigeladenen offenbar in Anwendung des § 80 VwVfG NW getroffene Kostenentscheidung. Der Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1996 hingegen verweist zwar zur Begründung auf die Ausführungen des Beklagten im Ausgangsbescheid und dessen Schreiben vom 11. Oktober 1995, spricht aber im folgenden von einer vom Beklagten getroffenen Abhilfeentscheidung, bei der es auf die Voraussetzungen der §§ 48, 50 VwVfG NW nicht ankomme. Ob der Widerspruchsbescheid damit hinreichend deutlich seine Rechtsgrundlage erkennen läßt, kann auf sich beruhen. Selbst wenn die Behörde mit dieser Verfahrensweise gegen den Grundsatz der Verfahrensklarheit,

vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Januar 1992 - 10 A 111/88 -, NVwZ- RR 93, 289,

verstoßen haben sollte, führte dies nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers. Denn der streitige Bescheid des Beklagten vom 10. August 1995 findet seine Rechtsgrundlage sowohl in §§ 48, 50 VwVfG NW als auch in § 72 VwGO.

Geht man von den §§ 48, 50 VwVfG NW aus, wonach ein rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt ohne die Einschränkungen des § 48 Abs. 2 - 4 und Abs. 6 VwVfG NW im Falle einer Anfechtung durch einen Dritten u.a. während des Vorverfahrens aufgehoben werden kann, soweit dadurch dem Widerspruch abgeholfen wird, so liegen die danach erforderlichen Voraussetzungen hier vor. Denn die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 ist rechtswidrig und konnte aufgrund des dagegen von den Beigeladenen in zulässiger und begründeter Weise eingelegten Widerspruchs vom Beklagten zurückgenommen werden. Fehler bei der nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW getroffenen Ermessensentscheidung sind nicht ersichtlich.

Der Widerspruch der Beigeladenen gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 ist zulässig. Da diese Baugenehmigung den Beigeladenen nicht bekanntgegeben worden ist, wurde die Frist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechts der Beigeladenen scheidet ebenfalls aus, da die frühestens mit Erteilung der Baugenehmigung ab dem 24. Juni 1994 laufende Jahresfrist in entsprechender Anwendung der §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 2 VwGO,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BRS 28, Nr. 133,

im Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung am 17. Mai 1995 noch nicht abgelaufen war.

Der Widerspruch ist auch begründet. Die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 verstößt gegen die auch dem Schutz der Beigeladenen als Nachbarn dienende Vorschrift des § 6 BauO NW 1984/1995. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Gerichts, daß eine Garage, die die Maße des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995 einhält, ihre Privilegierung eines im Grenzbereich zulässigen Gebäudes insgesamt verliert, wenn sie neben der Funktion als Garage - gegebenenfalls mit Abstellraum - noch einer anderen Nutzung dient, für die sie die bautechnische Grundlage darstellt.

OVG NW, Beschlüsse vom 13. März 1990 - 10 A 1895/88 -, BRS 50, Nr. 149 und vom 17. November 1994 - 7 B 2196/94 -; Urteil vom 26. September 1995 - 11 A 2851/93 -; Beschluß vom 27. Oktober 1998 - 10 A 4818/98 - m.w.N.

Darauf, daß sich die fragliche andersartige Nutzung in einem Bereich des Bauwerks vollzieht, der außerhalb des Abstandsmaßes liegt, kommt es dabei nicht an; entscheidend ist, daß das Bauwerk als solches einer Funktion dient, die über den von der Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995 erfassten Nutzungsrahmen hinausgeht.

OVG NW, Beschlüsse vom 17. November 1994 - 7 B 2196/94 - und vom 27. Oktober 1998 - 10 A 4818/98 - m.w.N.

Anders als das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Urteil meint, ergibt sich hier auch nichts Abweichendes aus dem Urteil des 11. Senats des erkennenden Gerichts.

Vgl. Urteil vom 26. September 1995 - 11 A 2851/93 -.

Zunächst hatte die genannte Entscheidung eine Fallgestaltung zur Grundlage, in der - so die Annahme der Entscheidung - die Dachterrasse keine bauliche Einheit mit dem gesamten Garagengebäude bildete. Das ist hier schon nicht der Fall. Die vom Kläger errichtete, aus Fertigteilen zusammengesetzte, nicht bis zur Decke reichende Trennwand zwischen den in der Doppelgarage liegenden Stellplätzen ist in tatsächlicher Hinsicht nicht vergleichbar mit einer durchgehenden, zum tragenden Element ausbaubaren massiven Wand, wie sie der Entscheidung vom 26. September 1995 zugrundelag und die nach der Annahme der Entscheidung eine derart eindeutige bautechnische Abtrennung des durch die Trennwand abgegrenzten Teils des Gesamtbauwerks zur Folge hatte, daß der abgetrennte Teil als abstandrechtlich selbständiges Gebilde zu werten war. Daß die nachträglich vom Kläger errichtete Wand in ihrer konkreten Struktur überhaupt geeignet wäre, die Doppelgarage in zwei bautechnisch gesondert zu betrachtende, selbständig nutzbare Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NW 1984/1995 aufzuteilen, ist zumindest zweifelhaft. Darauf kommt es hier letztlich aber nicht entscheidend an. Beurteilungsgrundlage ist hier nicht das tatsächlich errichtete Bauwerk, sondern das den Gegenstand der - zurückgenommenen - Baugenehmigung bildende Vorhaben. Weder die die Doppelgarage betreffende Baugenehmigung vom 10. April 1991 in Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 noch die die Dachterrasse legalisierende Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 sehen eine mittige Abtrennung im Garagengebäude vor, so daß schon aus diesem Grunde eine Zuordnung der Terrasse zu einem selbständigen, seinerseits außerhalb des Grenzabstandes liegenden Bauwerksteil gemäß der genannten Rechtsprechung des 11. Senats des Gerichts ausscheidet. Ist die Dachterrasse demzufolge bauliches Element der Doppelgarage, kann das so in Erscheinung tretende Garagengebäude die Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995 nicht mehr in Anspruch nehmen. Als grenzständig errichtetes Gebäude hält es die gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1984/1995 erforderliche Abstandfläche, die gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NW 1984/1995 auf dem Baugrundstück selbst liegen und gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4 BauO NW 1984/1995 mindestens 3 m betragen muß, nicht ein.

Die Beigeladenen haben ihr nachbarliches Abwehrrecht gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 auch nicht verwirkt. Die Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, daß ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen.

BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 -, BRS 52, Nr. 218; OVG NW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 1521/90 -, BRS 54, Nr. 201.

Solche Umstände liegen insbesondere vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, daß dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, daß das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - a.a.O.

Diese Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung liegen hier nicht vor. So kann bereits nicht festgestellt werden, daß die Beigeladenen längere Zeit untätig geblieben sind. Nachdem der Kläger im September 1994 mit der Ausführung des mit Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 genehmigten und erst im Mai 1995 fertiggestellten Vorhabens begonnen hatte, haben sich die Beigeladenen mit Schreiben vom 24. Oktober 1994 an den Beklagten gewandt und um Überprüfung der Garage zur Übereinstimmung mit der Baugenehmigung sowie um Beteiligung an einem etwaigen "Nachtragsverfahren" gebeten. Vieles spricht dafür, daß dieses Schreiben sich nicht auf den Bau des eigentlichen Garagengebäudes

- das im übrigen wohl schon vollständig errichtet gewesen sein dürfte, da die (Nachtrags-)Baugenehmigung vom 27. Juli 1992 stammt und die Schlußabnahme für das, damals allerdings wohl noch nicht vollständig errichtete Garagengebäude (vgl. den Vermerk auf der "Schlußbesichtigung" vom 27. August 1992 (Bl. 153 der BA Heft 6)) bereits am 26. August 1992 erfolgt ist -

bezog, sondern auf den Beginn der Ausführungsarbeiten für die Dachterrasse. In diesem Sinne wollen die Beigeladenen, wie sie mit anwaltlichem Schriftsatz vom 4. Juli 1995 unwidersprochen klargestellt haben (vgl. Bl. 14 der BA Heft 1), ihr Schreiben vom 24. Oktober 1994 auch verstanden wissen. Auch das Zuwarten der Beigeladenen nach Erhalt des Schreibens des Beklagten vom 4. November 1994 rechtfertigt unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls ebenfalls nicht die Annahme eines zur Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte führenden Untätigseins. In diesem Schreiben hatte der Beklagte seine Absicht bekundet, ordnungsbehördlich gegen den Kläger wegen der Überschreitung des genehmigten Längenmaßes der Garage vorgehen zu wollen. Nach ihrer im an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 24. Oktober 1994 enthaltenen Bitte, an einem etwaigen "Nachtragsverfahren" beteiligt zu werden, durften die Beigeladenen darauf vertrauen und haben ausweislich ihres ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Vortrages im Schriftsatz vom 4. Juli 1995 (vgl. Bl. 14 f. der BA Heft 1) auch tatsächlich darauf vertraut, von der (erfolgten oder vorgesehenen) Erteilung von Baugenehmigungen, die die Bautätigkeiten an der Garage betrafen, in Kenntnis gesetzt zu werden. Im übrigen ist nicht vorgetragen worden und auch sonst nichts dafür ersichtlich, daß nach Aufnahme der Bautätigkeiten im September 1994 und dem Schreiben der Beigeladenen vom 24. Oktober 1994 bis Wiederaufnahme der Ausführungsarbeiten und Fertigstellung des Vorhabens im Mai 1995 überhaupt noch weitere Arbeiten des Klägers an der Dachterrasse stattgefunden haben, die den Beigeladenen Anlaß zum Tätigwerden hätten geben können. Selbst wenn dem nicht so wäre, kann nicht festgestellt werden, daß die Beigeladenen nicht ungesäumt ihre nachbarlichen Einwendungen gegen das Dachterrassenvorhaben des Klägers vorgetragen haben, nachdem die dadurch verursachten Beeinträchtigungen für sie konkret erkennbar waren. Dafür, daß dies bereits mit Beginn der Bauarbeiten im September 1994 der Fall gewesen sein könnte, spricht nicht etwa der Vortrag im Schriftsatz der Beigeladenen vom 4. Juli 1995 (Bl. 14 der BA Heft 1), mit dem diese auf bauliche Änderungsmaßnahmen am Garagendach hingewiesen haben. Denn daß diese Baumaßnahmen eine Dachterrasse zum Gegenstand hatten und dies auch für die Beigeladenen sofort erkennbar war, wird damit nicht erklärt und dürfte am Anfang der Ausführungsarbeiten auch tatsächlich nicht zu erkennen gewesen sein. Vielmehr ist davon auszugehen, daß erst mit Fertigstellung der Dachterrasse im Mai 1995 die konkrete Nutzung als Dachterrasse und die damit verbundenen Auswirkungen für die Beigeladenen erkennbar wurden. Danach haben sie sodann mit Widerspruch am 17. Mai 1995 ihre Bedenken umgehend angemeldet. Mangelt es nach alledem an einer längere Zeit andauernden Untätigkeit der Beigeladenen, so fehlt es ferner auch an besonderen Umständen, aus denen der Kläger ein Vertrauen darauf hätte herleiten können, daß die Beigeladenen Abwehrrechte gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 nicht (mehr) geltend machen würden. Das gilt auch deshalb, weil die Baugenehmigung den Beigeladenen vorher nicht bekannt gegeben worden ist und ein etwaiges Vertrauen des Klägers schon aus diesem Grunde nur eingeschränkt schutzwürdig gewesen wäre. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, daß der Kläger tatsächlich darauf vertraut hat, die Beigeladenen würden Nachbarrechte gegen die Baugenehmigung für die Dachterrasse nicht mehr geltend machen und sich in seinen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt es nicht. Demgegenüber lassen die hier erkennbaren Umstände nur den Schluß zu, daß der Kläger unabhängig vom Verhalten der Beigeladenen sein Bauvorhaben verwirklicht hat. Dementsprechend hat der Kläger eine Verwirkung der materiellen Abwehrrechte der Beigeladenen gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 zu keiner Zeit geltend gemacht.

Der Beklagte hat schließlich auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise (vgl. § 114 VwGO) von dem ihm in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht, indem er sein Ermessen wegen der Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift als auf Null reduziert angesehen hat. Es entspricht der Rechtsprechung des Gerichts, daß das Ermessen der Behörde bei der Entscheidung, eine von einem Dritten wegen der Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften in begründeter Weise angefochtene Baugenehmigung zurückzunehmen, auf Null reduziert ist.

OVG NW, Urteile vom 13. Juli 1982 - 11 A 2432/81 -, BRS 39, Nr. 157 und vom 23. Juni 1987 - 7 A 2536/85 -; Urteil vom 14. Januar 1993 - 7 A 287/91 -.

Liegen damit die Voraussetzungen für eine Rücknahmeentscheidung nach den §§ 48, 50 VwVfG NW vor, so gilt das erst recht für eine nach § 72 VwGO getroffene Abhilfeentscheidung, in deren Rahmen der Beklagte bei einer - hier nach den vorstehenden Ausführungen gegebenen - Rechtsverletzung der Beigeladenen ohne Einräumung eines Ermessensspielraums gezwungen ist, dem Widerspruch der Beigeladenen abzuhelfen und die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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