Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 3 A 2735/94

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es in Höhe eines Teilbetrages von 196,18 DM für in der Hauptsache erledigt erklärt haben; insoweit ist das angefochtene Urteil wirkungslos.

Im übrigen wird das angefochtene Urteil geändert; der Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 15. November 1991 in der Fassung der letzten Änderung vom heutigen Tage wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Voll- streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwen- den, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leis- tet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der S. im Teilstück zwischen H. und H. .

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks S. , Gemarkung D. , Flur 7, Flurstücke 565 und 91. Das Grundstück grenzt an die oben genannte, etwa 280 m lange Teilstrecke der S .

Die heutige S. verläuft im B. Ortsteil D. mit einer Länge von etwa 670 m etwa in West-Ost-Richtung zwischen dem Straßenzug T. /M. und dem H. , wobei eine östliche Teilstrecke von etwa 20 m Länge bis zum H. früher auf E. , später W. Gebiet lag. Die hier streitbefangene Teilstrecke der Straße östlich der H. bis zur E. Gemeindegrenze ist bereits in einer im Jahre 1823 angefertigten und bis einschließlich 1870 fortgeführten Gemeindekarte von D. dargestellt. Ausge- hend von der Kreuzung mit der H. sind auf dieser Karte entlang etwa zwei Dritteln der Straßenstrecke auf den südlich an die Straße grenzenden Grundstücken sechs Gebäude zu erkennen, die zueinander - abgesehen von verdoppelten Abstän- den zwischen dem dritten und vierten sowie dem fünften und sechsten Gebäude - etwa gleiche Abstände einhalten. Eine auf Oktober 1900 datierte Karte zeigt südlich der genannten Straßenstrecke einen Anbau mit acht Gebäuden, davon eines un- mittelbar an der Kreuzung zur H. ; die nördliche Straßenseite ist hiernach mit Ausnahme eines Gebäudes im Kreu- zungsbereich zur H. anbaufrei. Einer vom Beklagten geführten Gebäudestatistik ist zu entnehmen, daß in der Zeit von 1870 bis 1900 nördlich der Straße Gebäude auf den heutigen Grundstücken 213, 217 und 225 und südlich der Straße ein Ge- bäude auf dem Grundstück S. 212 errichtet worden sind. In den Jahren von 1901 bis 1918 wurden nach dieser Sta- tistik Gebäude auf den Grundstücken S. 206, 208 und 214 gebaut.

Der hier streitbefangene Straßenstrecke wurde am 19. November 1911 von der Gemeindevertretung D. die Bezeichnung "S. " verliehen. Im Dezember 1911 wandten sich "An- wohner und Interessenten der neubenannten S. in O. " mit der schriftlichen Bitte an den Gemeindevorstand D. , die S. und andere angrenzende Straßenstrecken durch eine Kleinschlag-Steindecke in Ordnung zu bringen, da an derselben die Decke derart abgeschlissen sei, daß die Packlagesteine bloßgelegt und die Wege voller Löcher seien. Ein auf diesem Schreiben angebrachter Vermerk enthält den Hinweis, der Wegbaufonds für dieses Jahr dürfe erschöpft sein. In einem weiteren Vermerk vom 28. Februar 1912 heißt es, die betreffenden Straßen seien zwischenzeitlich ausgebessert worden. Im Juni 1917 wandte sich ein Anlieger der S. an die Gemeindeverwaltung mit der Bitte, den Chausseegraben reinigen zu lassen. Dieses Ersuchen wurde unter anderem mit der Begründung abgelehnt, der Gemeinde stünden in der Kriegszeit nicht genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, um alle diese Arbeiten leisten zu können.

Im Jahre 1929 wurde D. , das im Jahre 1921 mit Linden zusammengefaßt worden war, nach B. eingemeindet. In diesem Zusammenhang erhielt die S. gemeinsam mit der Straßenstrecke westlich der H. , die im Jahr 1899 von der Gemeinde angelegt worden war und zunächst die Be- zeichnung B. erhalten hatte, die Bezeichnung "S. ". Mit Schreiben vom 3. März 1931 bestellte die Bauab- teilung der Verwaltungsstelle L. -D. bei einem Privatunternehmer für die Instandsetzung des letzten Teils der S. grobes und feines Haldenmaterial. Im Jahre 1934 begann die Stadt mit dem Erwerb des Straßenlandes des hier be- troffenen Teils der S. , das bis dahin im Eigen- tum der Straßenanlieger gestanden hatte.

In der Zeit zwischen 1953 bis 1991 ließ die Stadt B. die Straßenbaumaßnahmen durchführen, deren Abrechnung Gegenstand des vorliegenden Vorausleistungsverfahrens ist. Wegen der Einzelheiten dieser Ausbaumaßnahmen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Als letzte Maßnahme des technischen Ausbaus der abgerechneten Straßenteilstrecke sieht der Beklagte die Ersetzung eines Asphaltbelages durch Mosaikpflaster auf einer Fläche von etwa 5 qm zwischen der Fahrbahn und einem Hochbeet im Kreuzungsbereich zur H. im April 1991 an. Mit Bescheid vom 15. November 1991 zog der Beklagte die Klägerin zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der S. im Teilstück zwischen H. bis H. in Höhe von 5.408,63 DM heran. Auf den Widerspruch der Klägerin vom 17. Dezember 1991 änderte der Beklagte die festgesetzte Vorausleistung auf 5.240,37 DM und wies den Widerspruch im übrigen zurück.

Die Klägerin hat am 22. Dezember 1992 Klage erhoben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 12. April 1994 hat der Beklagte die festgesetzte Vorausleistung weiter- gehend auf 5.030,47 DM reduziert; hinsichtlich der Beitragsreduzierung haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt und ist das Verfahren eingestellt worden. Die hiernach noch aufrechterhaltene Klage mit dem zuletzt gestell- ten sinngemäßen Antrag,

den Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 15. November 1991 und den Widerspruchsbescheid vom 25. November 1992 in der Fassung der Erklärung des Beklagten vom 12. April 1994 aufzuheben,

hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil, auf das - auch wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Beteiligten - verwiesen wird, abgewiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 18. Mai 1994 zugestellte Urteil am 13. Juni 1994 Berufung eingelegt.

Sie macht im wesentlichen geltend: Die S. sei bereits bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. eine vorhandene Straße gewesen, da sie in ihrem damals vorhandenen als ausreichend erachteten Zustand mit Willen der Gemeinde dem inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr O. gedient habe. Die S. sei seinerzeit einseitig vollständig angebaut gewesen. O. sei damals wie heute einer der beiden Siedlungsschwerpunkte in D. gewesen. Bei dem Kreuzungsbereich H. /B. habe es sich bereits damals um den Ortskern von O. gehandelt. Um 1900 habe ihr Haus eine Fleischerei beherbergt, gegenüber sei die Wirtschaft K. gewesen. Auch ein Eckhaus habe bis 1914 eine Fleischerei beherbergt. Unter Berück- sichtigung der seinerzeitigen Verhältnisse müsse diese Bebauung für die Annahme einer geschlossenen Ortslage als ausreichend angesehen werden. Auf der S. habe sich demzufolge seinerzeit ein innerörtlicher Verkehr abgespielt. Entgegen der Annahme des Beklagten und des Verwaltungsgerichts könne die ehemalige S. auch in Verbindung mit der B. kein Verbindungsweg zwischen U. - und O. gewesen sein, weil im Anschluß an die alte B. lediglich ein schmaler Fußweg durch das H. nach U. verlaufen sei. Auch heute existiere an dieser Stelle noch keine befahrbare Strecke. Daß sich der Straßengrund der S. im Privat- eigentum befunden habe, spreche nicht gegen ihre Eigenschaft als vorhandene Straße, weil das Ortsstatut von 1899 lediglich die Freilegung des Straßenlandes fordere, die mit den Eigentumsverhältnissen nichts zu tun habe. Von einer Öffentlichkeit der S. in der Vergangenheit sei auch deshalb auszugehen, weil die Gemeinde sich ausweislich der Ausbesserungsarbeiten in den Jahren 1911 und 1931 sowie der Begründung der Ablehnung der im Jahr 1917 geforderten Grabenreinigung mit kriegsbedingtem Personalmangel für ihre Unterhaltung verantwortlich gezeigt habe.

Für die Öffentlichkeit der Straße spreche des weiteren, daß sie 1911 durch Gemeindevertretungsbeschluß als S. bezeichnet worden sei, woraufhin der Wegebaumeister Straßenschilder angebracht habe. Ein Widerspruch der Polizeiverwaltung hiergegen sei nicht ersichtlich. Auch die Umbenennung in S. sei 1929 im Einvernehmen mit der Polizei erfolgt. Für eine Öffentlichkeit der ehemaligen S. spreche ferner, daß die Straße nach einem Gemeindebeschluß im Jahre 1905 habe beleuchtet werden sollen und daß im Jahre 1911 nicht die Anlieger, sondern die Gemeindeverwaltung die Genehmigung gegeben habe, durch die Straße ein Starkstromkabel zu verlegen.

Die S. sei im übrigen bereits vor den hier abgerechneten Arbeiten fertiggestellt worden. Der Straßenausbau in L. und D. sei nach 1899 nicht gemäß den Vorgaben der Polizeiverordnung, sondern nach geringeren Anforderungen erfolgt, wie die Ausbaumaße der H. , der R. , der K. und der L. zeigten; all diese Straßen seien, wie die S. , maximal 6 m breit hergestellt worden. Die S. sei jedenfalls bis zum Jahr 1965 satzungsgemäß fertiggestellt worden. Dies ergebe sich aus der Rechnung der Firma K. aus diesem Jahr, nach der eine alte Straßenfläche von fast 1100 qm aufgebrochen und eine Fläche von annähernd 700 qm gesäubert worden sei; hieraus errechneten sich bei 6 m Straßenbreite fast 300 m Straßenlänge. Spätestens aber nach den Arbeiten der Firma K. sei die Fahrbahn fertiggestellt gewesen: Seinerzeit sei die Trasse 40 cm tief ausgeschachtet worden. Sodann sei Material mit einer Stärke von insgesamt 44 cm eingebaut worden. Die vom Beklagten angesprochenen Pflasterungsarbeiten im Jahre 1991 hätten sich nicht auf Gehwegflächen bezogen, sondern auf eine Fläche zwischen dem angelegten Hochbeet und der Fahrbahn.

Die Klägerin meint, die Zustimmung des Regierungspräsidenten und die Widmung der Straße seien entgegen der Ansicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichts entbehrlich gewesen. Auch der angerechnete Erschließungsaufwand sei zu beanstanden, wie die Klägerin im einzelnen darlegt. Schließlich gehe der Beklagte fehlerhaft von einer zu großen Fläche ihres Grundstücks aus.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte die Festsetzung der Vorausleistung in dem angefochtenen Bescheid über die bisherigen Änderungen hinaus auf 4.834,29 DM reduziert. Hinsichtlich des Reduzierungsbetrages haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und macht geltend: Die ehemalige S. könne nicht als vorhandene Straße angesehen werden, weil die Bebauung entlang der Straße bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts für eine Ortslage nicht ausreichend gewesen sei. Gegen eine Einstufung als Ortsstraße spreche auch, daß das Straßenland im Eigentum der Anlieger gestanden habe und daß hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß die Gemeinde diese Strecke als Ortsstraße übernommen habe, jedenfalls bis 1899 fehlten. In Katasterrissen aus dem Jahr 1902 sei die abgerechnete Straßenstrecke noch als Feldweg bezeichnet. Der von der Klägerin angesprochene Beschluß der Gemeindevertretung über die Anlegung von Beleuchtungseinrichtungen aus dem Jahr 1905 besage nicht, daß dieser auch umgesetzt worden sei. Es handele sich nach dem vorliegenden Protokoll zudem um einen in L. gefaßten Beschluß, so daß anzunehmen sei, daß er eine gleichnamige S. in der Gemeinde L. betreffe. Die Benennung der hier in Rede stehenden S. in D. sei erst im Jahre 1911 erfolgt. Den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen sei seiner Einschätzung nach zu entnehmen, daß die Unterhaltungspflicht für die S. wohl der Gemeinde D. bzw. nach 1929 der Stadt B. oblegen habe. Allerdings besage der Vermerk auf dem Schreiben vom Dezember 1911, die Straßen seien ausgebessert worden, nicht, daß dies durch die Gemeinde erfolgt sei. Die von der Fa. K. im Jahre 1965 aufgebrochene Fahrbahndecke sei ein Provisorium gewesen. Eine Teereinstreudecke sei nie als endgültige Fahrbahndecke ausreichend gewesen. Auch der Fahrbahnausbau durch die Firma K. habe nicht zur Fer- tigstellung der Fahrbahn geführt; vielmehr habe noch die letzte Decke gefehlt, die erst in den Jahren 1970 und 1974 aufgebracht worden sei. Vor der Anlegung des Mosaikpflasters im Jahre 1991 sei auch der Gehweg nicht satzungsgemäß fertigge- stellt gewesen. Den Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Erschließungsaufwandes trete er entgegen. Nach einer erneuten Überprüfung betrage die beitragsfähige Fläche des klägerischen Grundstücks allerdings nur 579 qm. Hieraus ergebe sich die erneute Reduzierung der geforderten Vorausleistung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und das angefochtene Urteil gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO für wirkungslos zu erklären.

Im übrigen hat die Berufung der Klägerin Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage zu Unrecht abgewiesen. Der angefochtene Vorausleistungsbescheid des Beklagten vom 15. November 1991 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 1992 und der Erklärungen des Beklagten vom 12. April 1994 und 9. Februar 1999 ist rechtswidrig und die Klägerin wird hierdurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der S. im Teilstück zwischen H. und H. durfte von der Klägerin nicht gefordert werden, weil eine Erschließungsbeitragsforderung für diese Strecke für ihr Grundstück nach § 242 Abs. 1 BauGB nicht mehr entstehen kann.

Nach § 242 Abs. 1 BauGB kann ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht aufgrund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne dieser Bestimmung zählen Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes im Sinne von § 133 Abs. 4 BBauG hergestellt worden sind, nämlich die "vorhandenen" Straßen im Sinne des ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts und die unter Geltung dieses früheren Rechts "programmgemäß fertiggestellten Straßen".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 1979 - 4 C 22, 27 und 29.78 -, BRS 37 Nr. 134, S. 268 (271) (zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 180 Abs. 2 BBauG); OVG NW, Urteil vom 22. März 1990 - 3 A 2646/86 -, OVG NW RSE § 180 BBauG/§ 242 BauGB Vorhandene Erschlie- ßungsanlage; OVG NW, Urteil vom 29. Februar 1996 - 3 A 743/92 -, OVGE 45, 254 (255); Arndt, KStZ 1984, 107.

"Vorhanden" im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine Straße nach der vom Senat fortgebildeten Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts, wenn sie vor dem Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15 des Preußischen Fluchtliniengesetzes (PrFlG) mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit für ausreichend erachteten Zustandes dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und tatsächlich gedient hat.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, OVG NW RSE § 180 BBauG/§ 242 BauGB Vorhandene Erschließungsanlage, m.w.N.

Der Senat ist nach Auswertung der vorgelegten Unterlagen und Pläne der Überzeugung, daß die streitbefangene Teilstrecke der S. , die frühere S. , jedenfalls in einer Teilstrecke mit einer Länge von etwa 170 m ab der Kreuzung zur H. , an die das Grundstück der Klägerin grenzt, eine "vorhandene Straße" in diesem Sinne war.

Vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. nach § 15 PrFlG im Mai 1899 diente die später als S. benannte Straßenstrecke von der H. bis zur Grenze von E. jedenfalls auf den westlichen drei Vierteln ihrer Länge bereits dem inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr.

"Innerörtlicher Verkehr" bedeutet nach der Rechtsprechung des Senats einen Verkehr von Haus zu Haus innerhalb einer geschlossenen Ortslage im Gegensatz zu dem Verkehr zwischen Gemeinden, voneinander getrennten Ortslagen oder verstreut liegenden Anwesen.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 11.Oktober 1972 - III A 1178/70 -, ZMR 1974, 96 m.w.N.

Eine geschlossene Ortslage in diesem Sinne ist zu bejahen, wenn das zu beurteilende Gebiet wegen der vorhandenen Bebauung eine städtebauliche Einheit im Sinne der heutigen Rechtsprechung zu den §§ 34 und 35 BBauG/BauGB bildet. Dafür ist entscheidend, ob eine aufeinanderfolgende Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit vermittelt und einen Bebauungskomplex im Gebiet einer Gemeinde bildet, der nach der Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur bildet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. November 1968 - IV C 2.66 -, BVerwGE 31, 20 (21) und - IV C 31.66 -, BVerwGE 31, 22 (26).

Dabei sind ungeachtet des Rückgriffs auf heutige rechtliche Maßstäbe in zeitlicher Hinsicht die Verhältnisse bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts zugrunde zu legen.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 11. Oktober 1972, a.a.O., S. 96.

Die nach den vorliegenden Unterlagen für den Zeitpunkt vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. im Mai 1899 anzunehmende Bebauung an der späteren S. ist als "Ortslage" in diesem Sinne anzusehen. Der Anbau an der Straße auf den südlich angrenzenden Grundstücken, der auf dem vom Beklagten vorgelegten, bis zum Jahr 1870 aktualisierten Gemeindeplan zu erkennen ist, stellt sich insbesondere auch wegen der gleichmäßigen Abstände der Gebäude als geordnete - bandartige - Bebauung entlang der Straße dar. Die beiden größeren Abstände zwischen dem - von der Kreuzung zur H. aus - dritten und vierten sowie dem fünften und sechsten Gebäude durchbrechen den Bebauungszusammenhang nicht, sondern erscheinen insbesondere auch deshalb, weil sie annähernd das Doppelte der übrigen Abstände messen, als bloße "Baulücken", in denen jeweils noch ein Gebäude "fehlt".

Aus dem von der Klägerin vorgelegten Plan vom Oktober 1900 ergibt sich, daß sich die dargestellte Bebauung bis zum Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. im Mai 1899 nicht vermindert, sondern eher weiter verfestigt hat. Der Plan weist nämlich im wesentlichen denselben Bestand aus, augenscheinlich erweitert um ein Gebäude zur Gemeindegrenze nach E. hin sowie ein weiteres an der Kreuzung zur H. .

Es kommt nicht darauf an, ob möglicherweise auch die zusätzlichen in dem Plan von 1900 zu erkennenden Gebäude und die in der vom Beklagten aufgestellten Straßenhistorie als in der Zeit von 1870 bis 1900 errichtet benannten Gebäude bereits im Mai 1899 errichtet waren, was angesichts der erforderlichen Vorarbeiten für die Fertigstellung eines solchen Plans bzw. des der Gebäudestatistik des Beklagten zugrundeliegenden, 22 Monate nach Inkrafttreten des Ortsstatuts endenden Erfassungszeitraums von 30 Jahren naheliegt. Daß die beschriebene Bebauung an einer Seite der Straße konzentriert ist, steht im hier gegebenen dörflichen Bereich der Annahme einer geschlossenen Ortslage nicht entgegen. Die Bezeichnung der hier fraglichen Straßenstrecke als "Feldweg" auf zwei Katasterplänen aus dem Jahr 1902 ist schon deshalb nicht geeignet, die Bewertung der Bebauung entlang der Straßenstrecke als Ortslage in Frage zu stellen, weil diese Bezeichnung den sonstigen Darstellungen der Pläne selbst widerspricht. Den Katasterplänen ist nämlich zu entnehmen, daß die an den vermeintlichen "Feldweg" angrenzenden Grundstücke bereits gleichmäßig parzelliert und zum Weg hin mit Gebäuden bebaut sind, die Wegefläche im dargestellten Bereich also keineswegs der bloßen Bewirtschaftung land- oder forstwirtschaftlicher Flächen diente, sondern Anbaubestimmung besaß.

Der hiernach für Mai 1899 feststehende Anbau an der hier fraglichen Straßenstrecke mit mindestens sechs Gebäuden entlang der südlichen Straßenseite, der nahtlos an die Bebauung entlang der H. anschloß, die dem Plan von Oktober 1900 zu entnehmen ist, ist auch vor dem Hintergrund des von der Klägerin angesprochenen Vorhandenseins einer Gastwirtschaft und zweier Fleischereien unter Berücksichtigung der seinerzeitigen dörflichen Siedlungsstruktur als Ausdruck einer die geschlossene Ortslage kennzeichnenden Infrastruktur anzusehen.

Der auf der fraglichen Straßenstrecke von der Kreuzung zur H. bis zum letzten zur Ortslage gehörenden etwa 170 m entfernten Gebäude anzunehmende Haus-zu-Haus-Verkehr ist nach der obigen Definition "innerörtlicher Verkehr". Dem steht auch nicht entgegen, daß auf der Straße - zusätzlich noch - ein Verbindungsverkehr zwischen unterschiedlichen Ortslagen oder zur Nachbargemeinde stattgefunden haben mag,

vgl. OVG NW, Urteil vom 25. November 1970 - III A 1335/68 - , UA S. 14 (insoweit in DWW 1971, 414 nicht abgedruckt; zur Anbaubestimmung einer Provinzialchaussee vgl. OVG NW, Urteil vom 29. Februar 1996, a.a.O., S. 256, ferner Saß in: v.Strauß/Torney/Saß, Straßen- und Baufluchtengesetz, 7. Aufl. 1934, S. 204 f.,

was der Beklagte vorgetragen, die Klägerin aber in Abrede gestellt hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichts steht der Umstand, daß bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. das Eigentum am Straßengrund der späteren S. nicht bei der Gemeinde, sondern bei den Anliegern lag, einer Einstufung dieser Straße als vorhandene Straße nicht entgegen. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt, daß als "vorhandene" Straße im Sinne des preußischen Anliegerrechts von vornherein nur (städtische) "Ortsstraßen" in Frage kamen, nicht hingegen Privatstraßen oder sogenannte Interes- sentenwege.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 28. August 1986 - 3 A 8/84 -, UA S. 6; Saß, a.a.O., S. 202.

Auschlaggebend für die Eigenschaft einer Straße als "Ortsstraße" und damit mögliche "vorhandene" Straße war in diesem Zusammenhang jedoch allein, daß ihre Unterhaltung öffentlich-rechtlich geregelt war.

Vgl. PrOVG, Urteil vom 27. Juni 1918 - IV C 6/18 -, PrOVGE 74, 81 (84 f.); Entscheidung vom 30. Januar 1902 - IV 191 -, PrVBl. 23, 793 (794); Saß, a.a.O. S. 195; Arndt, KStZ 1984, 107 (109).

Daß die Gemeinde auch Eigentümerin des Straßengrundes war, war für eine "vorhandene" Straße nicht erforderlich.

Vgl. Saß, a.a.O., S. 199 f.

Der Senat gelangt in Auswertung der vorliegenden Unterlagen, die nach Angaben des Beklagten sämtliche Erkenntnisse enthalten, die von Seiten der Stadt zu diesem Fragenkomplex beigebracht werden können, zu der Überzeugung, daß die Unterhaltung der späteren S. vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. im Mai 1899 kraft öffentlichen Rechts bei der Gemeinde D. gelegen hat.

Zwar mag in den Fällen, in denen jedwede sonstigen Anhaltspunkte für eine Regelung der Straßenunterhaltungspflicht fehlen, eine erste Vermutung dafür sprechen, daß diese Pflicht dem Eigentümer des Straßenlandes oblag, wie dies der Beklagte annimmt. Auch trifft es zu, daß für die streitbefangene Strecke der späteren S. Unterlagen, aus denen der Träger der Straßenunterhaltungspflicht im hier entscheidenden Zeitpunkt Mai 1899 unmittelbar hervorgeht, nicht vorgelegt worden sind. Gleichwohl lassen die vorhandenen Unterlagen nach Ansicht des Senats den Schluß zu, daß schon im Mai 1899 die Gemeinde D. für die Unterhaltung der späteren S. verantwortlich zeichnete. Die Behandlung der auf eine Instandset- zung der Straßendecke gerichteten Eingabe vom 18. Dezember 1911 durch die Gemeindeverwaltung D. liefert einen gewichtigen Hinweis darauf, daß zu diesem Zeitpunkt die Gemeinde sich selbst als Wegeunterhaltungspflichtige ansah. Weil das Schreiben nämlich von "Anliegern und Interessenten" der neubenannten S. unterzeichnet war, hätte es nahegelegen, in erster Linie zu prüfen, ob es sich um einen sog. Interessentenweg handelte, dessen Unterhaltung den Verfassern des Schreibens selbst oblag. Eine solche Prüfung ist aber offenbar von vornherein nicht angestellt worden. Denn der Aktenvermerk zu diesem Schreiben geht unmittelbar auf den sachlichen Gehalt der Beanstandung des Straßenzustands und anschließend auf die Frage ein, ob der Wegebaufonds des betreffenden Jahres noch Mittel für eine Neudeckung der Straßenstrecke hergebe. Diese Behandlung rechtfertigt den Schluß auf das Bestehen der Kostenträgerschaft der Gemeinde für die erbetenen Wegeunterhaltungsmaßnahmen zu diesem Zeitpunkt. Entgegen den Bedenken des Beklagten kann angesichts dessen auch zugrunde gelegt werden, daß die mit weiterem Vermerk vom 28. Februar 1912 festgestellte Durchführung der Ausbesserungsmaßnahmen an der S. durch oder jedenfalls im Auftrag und auf Kosten der Gemeinde erfolgte. Daß es sich bei dieser so dokumentierten Maßnahme der Unterhaltung nicht um eine freiwillige Leistung der Daseinsvorsorge im weiteren Sinne handelte, sondern um die Erfüllung einer (öffentlich-rechtlichen) Unterhaltungspflicht, hat der Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht mehr ernsthaft in Abrede gestellt (vgl. Schriftsatz vom 19. Dezember 1995, S. 3 unten: "oblag wohl der Gemeinde"); die entsprechende Erkenntnis ergibt sich ferner - im Sinne einer Bestätigung - aus dem ebenfalls bei den Akten befindlichen Auftrag der Verwaltungsstelle L. -D. von 1931 über die Beschaffung von Haldenmaterial für die "Instandsetzung ... des letzten Teils der S. " sowie - im Gegenschluß - aus der Behandlung der Eingabe eines Anliegers, die Gemeinde möge die Straßengräben vor seinem Grundstück reinigen, aus dem Jahr 1917. Im letzteren Fall nahm die Gemeindeverwaltung nämlich gerade Bezug auf die allgemeine Verpflichtung jedes Einwohners, selbst für die Reinigung der Abflußgräben und Rinnen an seinem Grundstück zu sorgen, nicht hingegen auf eine Eigenschaft als Privat- oder Interessentenweg.

Die somit zugrundezulegende öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflicht der Gemeinde in der Zeit ab 1911 und in den folgenden Jahren, d.h. weit vor dem Beginn des Erwerbs des Straßenlandes im Jahre 1934, erlaubt nach Ansicht des Senats in tatrichterlicher Würdigung aller dafür und dagegen sprechenden Umstände die Schlußfolgerung, daß die Unterhaltungspflicht der Gemeinde D. auch bereits im Mai 1899 bestand:

Den vom Beklagten hinsichtlich der hier interessierenden Straßenstrecke vorgelegten Unterlagen, die zum Teil bis ins Jahr 1899 zurückreichen, sind keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß die Gemeinde erst in der Zeit zwischen Mai 1899 und Dezember 1911 die Wegeunterhaltung übernommen haben könnte. Auch sind keine Belege vorgelegt worden, denen entnommen werden könnte, daß die Gemeinde in dieser Zeit jemals ihre Wegeunterhaltungspflicht bestritten hätte. Auf der anderen Seite sind keinerlei Umstände geltend gemacht worden oder sonst er- sichtlich, aufgrund derer die Gemeinde Veranlassung gehabt haben könnte, erst ab Mai 1899 in der genannten Zeitspanne die Wegeunterhaltung zu übernehmen. So diente die spätere S. ausweislich des bis ins Jahr 1870 aktualisierten Plans bereits zu diesem Zeitpunkt, weit vor Beginn der genannten Zeitspanne, in erheblichem Umfang dem Anbau. Soweit die Straße nach den (von Klägerseite bestrittenen) Erkenntnissen des Beklagten in der Straßenhistorie zudem als Verbindungsweg zwischen U. - und O. diente, war auch dies bereits bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts und nicht erst ab einem späteren Zeitpunkt der Fall. Kam der Straßenstrecke aber schon seinerzeit öffentliche Verkehrsbedeutung zu, liegt auch die Wegeunterhaltung durch die Gemeinde kraft öffentlich-rechtlicher Verpflichtung nahe.

All diese Indizien bewertet der Senat aufgrund der vorliegenden Unterlagen, deren weitere Vervollständigung nach Angaben des Beklagten nicht möglich ist, zusammenfassend dahin, daß die Gemeinde D. die Wegeunterhaltung für die fragliche Straßenstrecke nicht erst nach, sondern bereits vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde im Mai 1899 übernommen hatte, so daß es sich bereits zu diesem Zeitpunkt trotz des Eigentums der Anlieger um eine städtische Ortsstraße handelte.

Sofern man demgegenüber die genannten Indizien für nicht hinreichend aussagekräftig hält, um von einer Wegeunterhaltung der Gemeinde im Mai 1899 auszugehen, ergibt sich die Eigenschaft der fraglichen Straßenstrecke als städtische Ortsstraße - selbständig tragend - als Konsequenz dessen, daß die verfügbaren Mittel einer Sachaufklärung erschöpft sind und die Folgen der Unaufklärbarkeit die beweispflichtige Gemende treffen: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trägt die Gemeinde die (materielle) Beweislast dafür, daß erst und gerade die von ihr mit Erschließungsbeiträgen abgerechneten Straßenbaumaßnahmen eine - vorher noch unfertige - Straße erstmalig hergestellt haben, da es sich bei der "Erstmaligkeit" der Straßenherstellung um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1979 - 4 C 52.76 -, BRS 37 Nr. 172, S. 339 (340); Urteil vom 9. Dezember 1988 - 8 C 72.87 -, NVwZ-RR 1989, 497 (499).

Für die Frage, ob eine Straße bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes gemäß altem Landesrecht endgültig hergestellt worden war, hat das Bundesverwaltungsgericht diesen Grundsatz dahingehend konkretisiert, daß die Gemeinde die Beweislast trage für den Inhalt entscheidungserheblicher gemeindlicher Pläne, den solchen Plänen entsprechenden Ausbau und die endgültige Herstellung einer Straße gemäß den gemeindlichen Ausbauabsichten, weil hiermit Rechtstatsachen in Rede stünden, die allein in die Sphäre der Gemeinde fielen und einer Aufklärung gerade durch diese zugänglich seien. Sei demgegenüber unaufklärbar, ob unter Geltung alten Rechts überhaupt schon eine funk-tionstüchtige, zur Erschließung geeignete Straße vorhanden gewesen sei, liege die Beweislast hierfür beim Anlieger, dem der Straßenzustand, auf den er sich berufe, in aller Regel nicht weniger gut bekannt sei, als der Gemeinde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1976, a.a.O., S. 341; Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O., S. 13; Beschluß vom 15. September 1993 - 8 B 156.93 -, KStZ 1994, 154.

Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der erkennende Senat auf Straßen übertragen, deren Charakter als vorhandene Straßen bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatus der Gemeinde nach § 15 PrFlG in Frage steht, da auch diese Straßen für eine Erhebung von Erschließungsbeiträgen nach § 242 Abs. 1 BauGB nicht in Betracht kommen.

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 14. April 1993 - 3 A 1114/89 -, OVG NW RSE § 180 BBauG/§ 242 BauGB Vorhandene Erschließungsanlage, S. 1.

Nach den gleichen Grundsätzen ist die Beweislast zu verteilen, wenn unaufklärbar ist, ab welchem Zeitpunkt eine dem inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr dienende Straße in die Unterhaltungspflicht der Gemeinde übernommen worden ist, ob vor oder erst nach Inkrafttreten des ersten Ortsstatus nach § 15 PrFlG, wenn nur - wie hier - feststeht, daß die Unterhaltungspflicht relativ zeitnah zum maßgeblichen Stichtag von der Gemeinde wahrgenommen worden ist und Anhaltspunkte für eine Übernahme der Unterhaltungspflicht erst nach dem Stichtag fehlen. Denn die Dokumentation des Zeitpunkts einer Übernahme der Straßenunterhaltungspflicht fällt in den Aufgabenkreis der Gemeinde; diese kann auch als öffentlichrechtliche Körperschaft (mit personellen und sächlichen Mitteln) bei ordnungsgemäßer Aktenführung den Nachweis ungleich eher und verläßlicher führen, als der Anlieger, der im Zeitpunkt der Zustellung des Erschließungsbeitragsbescheides, möglicherweise Generationen nach Inkrafttreten des ersten Ortsstatus nach § 15 PrFlG, gerade (aktuell) Eigentümer eines durch die fragliche Straße erschlossenen Grundstücks ist. Der Einwand des Beklagten, ihm werde der Beweis eines Negativums aufgegeben, greift demgegenüber nicht durch; denn mit dieser Beweislastregelung wird von der Gemeinde nicht verlangt, für jeden Zeitpunkt vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts die Nichtübernahme der Straßen- unterhaltungspflicht nachzuweisen, sondern lediglich, darzulegen und gegebenenfalls zu belegen, wann eine solche nachweislich erfolgte Übernahme, an der die Gemeinde notwendigerweise aktiv beteiligt war, stattgefunden hat bzw. daß diese Übernahme - bei ansonsten unveränderter Sachlage - erst nach Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts erfolgt ist.

Der Beklagte hat den Nachweis, daß die Gemeinde D. die Unterhaltungspflicht für die hier fragliche Straßenstrecke erst nach Mai 1899 übernommen hat, nicht zu erbringen vermocht. Demzufolge ist zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, daß die Gemeinde bereits vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts von D. straßenunterhaltungspflichtig geworden war, die hier fragliche Straßenstrecke mithin bereits zu diesem Zeitpunkt eine städtische Ortsstraße darstellte.

Auch die Eignung der fraglichen Straßenstrecke zum Anbau und zur Aufnahme des innerörtlichen Verkehrs zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ersten Ortsstatuts sowie die Einschätzung der Gemeinde, die Strecke sei für diese Zwecke tauglich, sind nach den vorliegenden Unterlagen zu bejahen bzw. zu Gunsten der Klägerin zu unterstellen. Angesichts des bereits seit 1870 an der Straßenstrecke vorhandenen Anbaus, der Erkenntnisse des Beklagten zum Ausbauzustand im Mai 1899 - die sich allerdings auf die nicht weiter belegte Breitenangabe 6 m und die Vermutung, diese Strecke sei chaussiert gewesen und habe über gepflasterte Rinnen verfügt, beschränken - und den Angaben zu dem im Jahre 1911 vorhandenen Straßenausbau mit einer Kleinschlagdecke auf Packlage, bei dem nicht zu erkennen ist, daß er erst nach 1899 erfolgt sein könnte, bestehen an der grundsätzlichen Eignung der späteren S. für den Anbau und die Aufnahme des innerörtlichen Verkehrs keine ernsthaften Zweifel. Zwar sind irgendwelche Erkenntnisse darüber, ob der seinerzeitige Straßenzustand nach dem Willen (Bauprogramm) der Gemeinde D. für die genannten Zwecke ausreichend gewesen ist oder aber ob die Gemeinde die Straße seinerzeit als in der Anlegung begriffen angesehen hat, aus den vorgelegten Unterlagen nicht zu gewinnen und sind weitere Unterlagen nach Angaben des Beklagten nicht vorhanden. Auch insofern trifft jedoch nach der bereits oben dargestellten Rechtsprechung die materielle Beweislast den Beklagten mit der Folge, daß zu Gunsten der Klägerin von der Einschätzung der Gemeinde auszugehen ist, die Straße sei in ihrem Ausbauzustand zum Anbau und zur Aufnahme innerörtlichen Verkehrs geeignet gewesen.

Das Grundstück der Klägerin liegt lediglich etwa 40 m von der Kreuzung der S. und der H. entfernt, grenzt mithin an die als vorhandene Erschließungsanlage im Sinne von § 242 Abs. 1 BauGB anzusehende Teilstrecke der ehemaligen S. an.

Der angefochtene Vorausleistungsbescheid kann auch nicht teilweise als Bescheid über eine Vorausleistung auf einen Beitrag für straßenbauliche Maßnahmen nach § 8 KAG NW i.V.m. § 9 der Satzung über die Erhebung von Beiträgen nach § 8 KAG für straßenbauliche Maßnahmen der Stadt B. vom 28. September 1977 aufrechterhalten bleiben. Die genannte Vorschrift verlangt nämlich eine Ermessensausübung des Beklagten nicht nur hinsichtlich des "Ob" einer Vorausleistungserhebung, sondern auch hinsichtlich der "Angemessenheit" der zu fordernden Vorausleistung, so daß sich diese Ermessensentscheidung mit der vom Beklagten getroffenen Ermessensentscheidung über die Erhebung einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag nicht deckt. Dem Senat ist es verwehrt, insoweit eine Entscheidung an Stelle des Beklagten zu treffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO; es entspricht der Billigkeit, auch die Kosten hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Verfahrensteils dem Beklagten aufzuerlegen, weil er durch die Beitragsreduzierung dem Klagebegehren entsprochen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 132 Abs. 1 VwGO).

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