Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 11. November 1992 ist unwirksam.

Die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen trägt die Klägerin zu 86 % und der Kläger zu 14 %.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Rechtszüge auf je 58.000,- - DM (Klägerin: 50.000,-- DM, Kläger: 8.000,-- DM) festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Nachdem die Parteien den Rechtsstreit - nach Einstellung der Vermarktung von "6-Korn-Eiern" durch die Kläger - übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen, das erstinstanzliche Urteil für unwirksam zu erklären und gem. § 161 Abs. 2 VwGO über die Kostentragungspflicht zu entscheiden. Dies hat nach der genannten Vorschrift nach billigem Ermessen unter Berücksichtigng des bisherigen Sach- und Streitstandes zu geschehen. Ergibt der bisherige Sach- und Streitstand bereits, ob die Klage bei der Durchführung des Verfahrens Erfolg oder Mißerfolg gehabt haben würde, wird die Kostenverteilung hiernach vorgenommen.

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So liegt der Fall hier. Der Senat ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand der Auffassung, daß die Berufung hätte zurückgewiesen werden müssen.

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Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 1999 - BVerwG 1 C 1.99 - wäre das Feststellungsbegehren der Kläger dann begründet gewesen, wenn die Bezeichnung der Eier und der Inhalt des Einlegezettels mit Art. 10 Abs. 1 a und Abs. 2 e der Verordnung (EWG) Nr. 1907/90 des Rates vom 26. Juni 1990 über bestimmte Vermarktungsnormen für Eier, ABl. L 173, S. 5, in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 2617/93 des Rates vom September 1993 (ABl. L 240, S. 1, (VO) im Einklang stehen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach Art. 10 Abs. 1 Buchstabe a) VO ist auf Kleinpackungen der hier vorliegenden Art der Name oder die Firma und die Anschrift des Betriebes, der die Eier verpackt oder die Verpackung veranlaßt hat, anzugeben. Eine Handelsmarke des Betriebes darf dabei angegeben werden, sofern diese Angaben oder Symbole keinen mit der Verordnung unvereinbaren Hinweis auf Qualität und Frischegrad der Eier, auf die Art der für ihre Erzeugung verwendeten Legehennenhaltung oder auf den Ursprung der Eier enthalten. Die Verkehrsbezeichnung "6-Korn-Eier" ist zugleich eine Handelsmarke. Sie enthält einen Qualitätshinweis der nur dann zulässig wäre, wenn er nicht sonstigen Regelungen der Verordnungen widersprechen würde.

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Art. 10 Abs. 2 Buchstabe e) VO bestimmt, daß werbewirksame Angaben nur zulässig sind, sofern sie selbst sowie ihre Aufmachung nicht geeignet sind, den Käufer irrezuführen. Die Handelsmarke "6-Korn-Eier", die nach den eigenen Darlegungen der Klägerin - nach ihrer Ansicht (nach dem hier allerdings nicht einschlägigen Maßstab des § 3 UWG) erlaubte - Werbung darstellt, war sehr wohl dazu geeignet, die Käufer irrezuführen.

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Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat mit Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren entschieden

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- vgl. Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, Slg. 1998, I-4681 = LRE 35, S. 70 -,

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daß bei der Beurteilung, ob die betreffende Angabe geeignet ist, den Käufer unter Verstoß gegen Art. 10 Abs. 2 Buchst. e) VO irrezuführen, darauf abzustellen ist, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher diese Angabe wahrscheinlich auffassen wird. Von diesem Leitbild des Käufers als Verbraucher geht auch der Senat aus; dieser Maßstab gilt in gleicher Weise für die Anwendung des Art. 10 Abs. 1 Buchst. a) VO. Über die wahrscheinliche Verbraucherreaktion darf das zuständige Gericht selbst entscheiden; sieht es sich dazu nicht in der Lage, ist es auch gemeinschaftsrechtlich nicht gehindert, Beweis zu erheben

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- vgl. EuGH, Urteile vom 16. Juli 1998, a.a.O., und vom 28. Januar 1999 - C 303/97 -, NJW 1999, 2430 = ZLR 1999, 225; ähnlich auch schon BVerwG, Beschluß vom 2. April 1991 - 3 B 133.90 -, NJW 1992, 588 -.

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Der Senat hätte bei Durchführung des Berufungsverfahrens mangels besonderer Schwierigkeiten der Sache voraussichtlich keinen Beweis erhoben, zumal bei eigener Entscheidungskompetenz des Gerichts Beweis zur Vermeidung unnötiger Kosten nicht erhoben werden darf

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- vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. Juli 1998 - 6 B 44.98 -, DVBl. 1999, 1350 -.

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Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher wird die Angabe "6-Korn- Eier" wahrscheinlich so auffassen, daß die Eier von Hühnern stammen, die allein mit sechs Kornsorten gefüttert worden sind. Damit befindet sich dieser Verbraucher in einem Irrtum, denn seine Vorstellung stimmt mit der Wirklichkeit nicht überein; die Hühner werden nämlich nur zu 60 % mit Getreidekörnern gefüttert. Damit ist die Eignung der Handelsmarke "6-Korn-Eier" zur Irreführung des Käufers gegeben.

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Soweit durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher darüber Kenntnis haben, daß Hühner nicht nur mit Körnern gefüttert werden, können auch sie irregeführt werden, weil diese Kenntnis noch nicht bedeutet, daß nicht Hühner gleichwohl ausschließlich mit Körnern gefüttert werden können. Soweit es Durchschnittsverbraucher geben mag, die auch hierüber Kenntnisse haben und deshalb nicht davon ausgehen, daß die Hühner, die die "6-Korn-Eier" gelegt haben, ausschließlich mit Körnern aus sechs Getreidearten gefüttert worden sind, handelt es sich nach der Beurteilung des Senats um eine Ausnahme, nämlich um insbesondere solche Verbraucher, die einen Bezug zur Landwirtschaft haben oder sonst Kenntnisse über Hühnerhaltung mitbringen. Nach der Überzeugung des Senats ist dieser Teil der Verbraucherschaft aber gering. Es werden von drei Durchschnittsverbrauchern jedenfalls zwei getäuscht.

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Der Auffassung von Prof. Dr. B. in seinem "Gutachten zur Verwendung des Begriffs "Korn-Eier" oder ähnlicher Formulierungen bei der Vermarktung von Hühnereiern" vom 3. November 1994 vermag sich der Senat nicht anzuschließen, soweit es dort heißt, auch dem Verbraucher dürfte allgemein bekannt sein, daß ein Huhn sich nicht von Körnern allein ernähre, sondern auch andere Futtermittel aufnehme, weshalb nicht unterstellt werden könne, daß der Verbraucher unter "Korn-Eiern" Produkte verstehe, die ausschließlich auf Getreidefütterung beruhten. Wie oben ausgeführt kann aus der Kenntnis, daß sich Legehennen nicht ausschließlich von Getreide ernähren, nicht ohne weiteres - wie es der Gutachter aber tut - darauf geschlossen werden, daß diese schon besonders gut informierten Verbraucher auch wissen, daß Hühner keinesfalls ausschließlich mit Körnern gefüttert werden können. Auch die nicht näher belegte Ausgangserwägung des Gutachters, Verbrauchern dürfte allgemein bekannt sein, daß ein Huhn sich nicht von Körnern allein ernähre, trifft für den gewöhnlichen Verbraucher, insbesondere für Stadtmenschen, nicht zu.

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Die auf dem Einlegezettel verwandten Begriffe "kerngesunder Eigenuß", "hervorragender Geschmack" und "natürliche Qualität" sind selbst irreführend und verstärken die bereits durch den Begriff "6-Korn-Eier" hervorgerufene Irreführung deshalb, weil die Eier tatsächlich ernährungsphysiologisch und hinsichtlich sonstiger vom Verbraucher gewünschter Eigenschaften durchschnittlich sind. Auch der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher faßt die drei Begriffe aber als einen Hinweis darauf auf, daß durch die 6-Korn-Fütterung die Eier eine besondere, bessere Qualität haben, was jedoch auch nach den Ausführungen von Prof. Dr. B. letztlich nicht der Fall ist. Die Eignung zur Irreführung ist im übrigen bei dem Ausdruck "kerngesunder Eigenuß" besonders gewichtig und unakzeptabel, weil Eier wegen ihres Einflusses auf den Cholesterinspiegel gerade nicht gesund sind. Auch wenn man davon ausgehen kann, daß nicht jeder verständige Durchschnittsverbraucher sich von den genannten Begriffen irreführen lassen wird - ein gewisser geringer Teil der Verbraucherschaft wird hierin nicht ernstzunehmende werbliche Übertreibungen sehen - ist ein Schutz der Verbraucher vor solchen falschen Angaben erforderlich und wäre die Berufung auch im Hinblick auf den benutzten Einlegezettel wegen dessen Eignung zur Irreführung des Käufers im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Buchst. e) VO zurückzuweisen gewesen.

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Auch die Hilfsanträge wären voraussichtlich ohne Erfolg geblieben. Das bedarf keiner Begründung für die von den Klägern in Erwägung gezogene Möglichkeit, auf einen Einlegezettel übernaupt zu verzichten. Soweit in einer weiteren gedanklichen Variante der Einlegezettel nur folgenden Text tragen sollte: "Überwiegend aus Getreidebestandteilen: Aus Hafer, Roggen, Milocorn, Mais und Gerste" würde die durch den Handelsnamen bewirkte Irrtumserregung allenfalls bei einem von zwei getäuschten Verbrauchern bewirken, daß sich der Irrtum aufklärt, in dem diese Käufer durch das Wort "überwiegend" begreifen, daß die ursprüngliche Auffassung, die Hühner seien nur mit Körner gefüttert worden, wohl unrichtig sein müsse. Bei dem anderen ebenfalls getäuschten Käufer bliebe der Irrtum schon deswegen bestehen, weil er den Einlegezettel gar nicht zur Kenntnis nimmt. Nicht jeder informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher öffnet eine Eierpackung, und wenn dann nur um zu sehen, ob die Eier angeschlagen sind, nicht jedoch, um Einlegezettel zu lesen, die im allgemeinen nur als Werbeträger dienen und - anders als etwa das informative und beachtenswerte Zutatenverzeichnis - im Belieben des Produzenten stehen.

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Würde demnach immerhin ein Drittel der Käufer in dem eingangs beschriebenen Irrtum durch den Begriff "6-Korn-Eier" bleiben, wäre dies ein hinreichend großer (erheblicher) und deshalb nicht zu vernachlässigender Teil der Verbraucher, so daß der Senat nicht zu entscheiden gehabt hätte, wann der getäuschte Verbraucheranteil so klein ist, daß er nicht mehr schützenswert erscheint.

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- Vgl. hierzu Schlußanträge des Generalanwalts Mischo vom 12. März 1998 in der vorliegenden Sache, Slg. 1998, I-4659, 4677 f -.

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Da der Streitwert von 58.000,-- DM, den der Senat im Anschluß an das Bundesverwaltungsgericht nunmehr unter Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses für beide Rechtszüge festsetzt zu 50.000,-- DM auf die Klägerin und zu 8.000,-- DM auf den Kläger entfällt, sind die Kosten, die auch die Kosten des Revisionsverfahrens umfassen, entsprechend zu quoteln.

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