Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. September 1998 ist unwirksam.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt insgesamt der Beklagte. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 60.000,-- DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen, das erstinstanzliche Urteil für unwirksam zu erklären und gem. § 161 Abs. 2 VwGO über die Kostentragungspflicht zu entscheiden. Dies hat nach der genannten Vorschrift nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu geschehen. Ergibt der bisherige Sach- und Streitstand bereits, ob die Klage bei der Durchführung des Verfahrens Erfolg oder Mißerfolg gehabt haben würde, wird die Kostenverteilung hiernach vorgenommen.

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So liegt der Fall hier.

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Die Berufung der Klägerin wäre voraussichtlich erfolgreich gewesen. Das Verwaltungsgericht hätte den Beklagten nicht nur zur Neubescheidung, sondern zur Erteilung der beantragten Genehmigungen verurteilen müssen.

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Dies ergibt sich bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats zum Gesetz über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer vom 24. November 1992, GVBl. S. 458, (RettG 1992)

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vgl. Beschlüsse vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94 -, OVGE 44, 126 = NWVBl. 1995, 26 = RettD 1994, 35 = StädteT 1994, 751 und vom 26. März 1996 - 13 B 1995/95 -, NZV 1996, 335 = VRS WD. 92, 153 = NWVBl. 1997, 25 sowie Sitzungsbericht von Mahn in RettD 1998, 46.

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Der Senat hat nach Billigung der Einbeziehung auch des Krankentransports in den öffentlichen Rettungsdienst (§ 6 Abs. 1 RettG 1992)

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vgl. Beschluß des Senats vom 2. August 1994, a.a.O

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als Korrelat für das Setzen einer objektiven Zugangsschranke für den Beruf des Krankentransportunternehmers durch § 19 Abs. 4 RettG mit dem Wortlaut

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"Die Genehmigung ist zu versagen, wenn zu erwarten ist, daß durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst i.S.v. § 6 beeinträchtigt wird. Hierbei sind insbesondere die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage sind dabei zugrunde zu legen."

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zur Voraussetzung für das Eingreifen dieser Vorschrift gemacht, daß der betroffene Träger des öffentlichen Rettungsdienstes selbst das Niveau der bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung sicherstellt, wofür dem Senat als wesentliches Kriterium die Einhaltung der Eintreffzeiten von fünf bis acht Minuten innerörtlich und zwölf Minuten sonst maßgeblich erschien.

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Hieran ist festzuhalten, zumal das Erste Modernisierungsgesetz vom 15. Juni 1999, GVBl. 386 (mit seinem das Rettungsgesetz 1992 ändernden Artikel 17), § 19 Abs. 4 unberührt läßt und auch keine die genannte Auffassung des Senats korrigierende oder auch nur unmittelbar berührende Neuregelung trifft.

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Bereits aus der gesetzlichen Regelung des § 19 Abs. 4 RettG und ihrer Entstehungsgeschichte ist zu entnehmen, daß die Funktionsschutzklausel erst eingreift, wenn die Eintreffzeiten im öffentlichen Rettungsdienst selbst erreicht werden.

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Der Senat sieht sich zu dieser Auslegung des § 19 Abs. 4 RettG zunächst dadurch veranlaßt, daß in dem Gesetzentwurf der Landesregierung

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LT-Drs. 11/3181 vom 6. Februar 1992

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Satz 1 der in Rede stehenden Vorschrift wie folgt lautete:

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"Die Genehmigung ist zu versagen, wenn eine flächendeckende Versorgung in Notfallrettung oder Krankentransport im Genehmigungsbereich gewährleistet ist und durch die Erteilung der Genehmigung das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes beeinträchtigt würde."

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Zu der dann Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift ist es aufgrund eines Antrages der Fraktion der CDU

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vgl. LT-Drs. 11/4438

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im Ausschuß für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge gekommen. Der Sprecher der Fraktion der CDU begründete den Antrag damit, "daß das Subsidiaritätsprinzips und ein sinnvoller Wettbewerb es erfordern, die Vielfalt von Anbietern im Rettungswesen nur dann einzuschränken, wenn die Funktionsfähigkeit des Rettungswesens dadurch beeinträchtigt werde". Hieraus ergibt sich einerseits, daß die Änderung erfolgt ist, um gerade die Stellung der privaten Unternehmer zu stärken, andererseits, daß aber nicht etwa darauf verzichtet werden sollte, daß eine flächendeckende Versorgung bereits gewährleistet sein muß. Angesichts dieser Entstehungsgeschichte ist die Regelung des § 19 Abs. 4 RettG weiterhin so zu verstehen, daß ein funktionsfähiger Rettungsdienst bereits bestehen muß, was bei Nichterreichen der Eintreffzeiten nicht der Fall ist. Diese Auslegung ist mit dem Wortlaut des Gesetzes durchaus vereinbar, wird aber auch den im Gesetzgebungsverfahren - möglicherweise im Hinblick auf die Stellungnahme der Bundesregierung zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes

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Anl. 2 zu BT-Drs. 11/2170 -

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betonten Interessen der privaten Unternehmer wie auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht. Diese Auslegung trägt zugleich dem Umstand Rechnung, daß eine wirksame, also schnelle Notfallrettung ein wesentliches Ziel des Gesetzes ist, die Eintreffzeiten nicht gegriffen, sondern wie auch die nachfolgenden Zitate belegen, nach allgemeiner Auffassung aus medizinischen Bedürfnissen abgeleitet sind, und mit der Vorgabe des Bestehens eines funktionsfähigen Rettungsdienstes das Interesse des Trägers des öffentlichen Rettungsdienstes an der Schaffung voller Funktionsfähigkeit im Hinblick auf die Eintreffzeiten gefördert werden kann. Zugleich wird auf diese Weise das greifbar unbillige Ergebnis vermieden, daß sich der Staat unter Verdrängung Privater einen Aufgabenbereich als wichtiges Gemeinschaftsgut zuweist, der Aufgabenerfüllung aber - aus welchen Gründen auch immer - nicht ausreichend gewachsen ist, während zur Zielerreichung die verdrängten Privaten zumindest hilfreich sein könnten.

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Der Begründung zu § 19 Abs. 4 RettG läßt sich auch nicht entnehmen, daß die Funktionsschutzklausel etwa - zumindest auch - deshalb geschaffen worden wäre, um die bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransports (§ 6 Abs. 1 RettG 1992) überhaupt erst zu schaffen.

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Der Gesetzentwurf der Landesregierung

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LT-Drs. 11/3181 vom 6. Februar 1992 (Seite 51)

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enthält zu dem die Bedarfspläne regelnden § 13 RettG 1992 folgende Begründung:

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"Absatz 3 bestimmt die Anforderungen an die Bedarfspläne. Die Verteilung der Rettungswachen und ihre Ausstattung mit Krankenkraftwagen sowie der jeweilige Einsatzbereich sind für das gesamte Gebiet des Trägers des Rettungsdienstes festzulegen. Der Anteil von Rettungswagen und Krankentransportwagen muß in einem bedarfsgerechten Verhältnis stehen. Das Netz der Rettungswachen soll so engmaschig sein, daß jeder an einer Straße gelegene Notfallort in einer Eintreffzeit (Hilfsfrist) von 5 bis 8 Minuten, im ländlichen Bereich bis 12 Minuten, erreichbar ist. Eintreffzeit ist der Zeitraum zwischen dem Eingang einer Notfallmeldung in der zuständigen Leitstelle und dem Eintreffen des ersten Rettungsmittels am Notfallort."

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Auch der Bericht und Plan zum Rettungswesen Nordrhein- Westfalen

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RdErl. d. Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 22. April 1975 - VI A 4 - 03.57.00 -, MBl. NRW 1975, 720

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enthält unter 3.2.1 zu den Planungsrichtwerten für Rettungswachen einschlägige Ausführungen:

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"Für die Verwirklichung eines voll flächendeckenden Rettungssystems spielt die Zeit, die zwischen dem Notfallereignis und der ersten medizinischen Versorgung durch den Rettungsdienst liegt, eine entscheidende Rolle. Bei verschiedenen Notfallsituationen wurde festgestellt, daß eine Hilfe, die erst nach fünf Minuten erfolgt, bereits zu spät kommen kann. Zumindest in den ländlichen Gebieten wird jedoch der Rettungsdienst innerhalb dieser kurzen Zeitspanne nur selten zur Stelle sein können. Schon für das Erkennen des Notfalls und die Meldung an den Rettungsdienst werden meist mehrere Minuten benötigt. Diese sogenannte "Vorlaufzeit" kann nur durch ein optimales Meldesystem sowie durch Aufklärung und Ausbildung der Bevölkerung verkürzt werden.

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Für die Standortplanung der Rettungswachen kann somit nur die sogenannte "Toleranzzeit" maßgeblich sein. Das ist die Zeit, die zwischen dem Einsatzbefehl und dem Eintreffen des Rettungsdienstes am Notfallort liegt. Die Meinungen darüber, wie viele Minuten toleriert werden können, sind nicht einheitlich. Ein vernünftiges Ergebnis kann nur in einem Kompromiß zwischen dem medizinisch zu Fordernden und dem wirtschaftlich Realisierbaren liegen. Aus finanziellen und personellen Gründen ist es nicht möglich, einen Rettungsdienst aufzubauen, der jeden denkbaren Notfallort des Landes in kürzester Zeit erreicht.

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Als Richtwert für die Planung ist eine Toleranzzeit von fünf bis acht Minuten zugrunde zu legen. Die Toleranzzeit setzt sich aus der Ausrückezeit und der Fahrzeit zum Notfallort zusammen. Nach Erfahrungen mit Sonderfahrzeugen der Feuerwehr und des Rettungsdienstes beträgt die Ausrückezeit etwa eine Minute, und es kann bei Alarmfahrten je Minute etwa ein Kilometer zurückgelegt werden. Daraus ergeben sich ein Einsatzradius von sieben Kilometern und ein Einsatzgebiet von 154 qkm je Rettungswache.

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In den Großstädten und Ballungsrandzonen werden diese Werte heute schon häufig unterschritten. Sie sind deshalb vor allem für die Planung in den ländlichen Bereich der Eifel, des Niederrheins, des Münsterlandes, des Detmolder Raums und des Sauerlandes von Bedeutung."

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Wenn auch dieser Runderlaß durch Beschluß des Landesregierung vom 22. Juni 1982

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MBl. NRW S. 1090

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aufgehoben worden ist, hat ein Vertreter des damaligen Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW (MAGS) am 12. März 1998 (in dem Verfahren 13 A 6441/96) doch vor dem Senat erklärt, hinsichtlich der Hilfsfrist orientiere man sich nach wie vor an dem Erlaß des MAGS aus dem Jahre 1975 sowie an den in der Gesetzesbegründung zum Rettungsgesetz NRW genannten Zeiten.

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Die Bedeutung der Eintreffzeit von acht Minuten im städtischen Bereich wird auch in dem vom MAGS in Auftrag gegebenen Abschlußbericht "Rettungsdienst in Nordrhein- Westfalen" des Instituts für Wirtschaftsgeographie der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn 1997 dargelegt, wo es nach Wiedergabe von Ausführungen zur Notfallrettung als Bestandteil der staatlichen Aufgabe Gefahrenabwehr heißt (S. 67):

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"Aus der Bestandsaufnahme wurde aber deutlich, daß landesweit mit einem wirtschaftlich vertretbaren Optimierungsaufwand ein Hilfsfristniveau von 8 Minuten Eintreffzeit im städtischen Bereich (jeweils bezogen auf das Eintreffen des ersten Rettungsmittels am Notfallort mit einem Zielerreichungsgrad von 90 % der bemessungsrelevanten Notfälle) zukünftig erreicht werden kann. Auch im Zuge einer Vereinheitlichung der bundesdeutschen Planungsvorgaben sollte dieses Niveau nicht unterschritten werden."

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Dies alles zeigt die Bedeutung der Eintreffzeit von acht Minuten als Maßstab für einen funktionsfähigen Rettungsdienst

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- so, wenn auch mit Eintreffzeiten von 10 Minuten und außerstädtisch 12 Minuten Prütting/Mais, Rettungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1995, § 2 Erl. 1.2. -.

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Dabei ist die großzügigere Toleranzzeit (Ausrückzeit + Fahrzeit) in dem zitierten "Bericht und Plan" von 1975 durch die für die Gesetzesauslegung maßgeblichere Eintreffzeit aus der Gesetzesbegründung abgelöst worden.

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Auch der Senat hält allerdings eine starre Einhaltung der Eintreffzeit von acht Minuten nicht für geboten. Anderenfalls würde nämlich jedes außergewöhnliche Ereignis, z. B. ein Unfall, zur Verneinung der zum Eingreifen der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG aufgestellten Voraussetzung führen. Ob die Einhaltung der Eintreffzeit in 95 % oder in 90 % der Fälle zu verlangen ist, bedarf angesichts der noch zu erörternden tatsächlichen Gegebenheiten im Bereich des Beklagten keiner Entscheidung. Daß es sich bei einer Hilfsfrist von fünf bis acht Minuten ohnehin schon um eine Vorgabe mit einer Spanne handelt, die anerkennt, daß das - auch medizinisch - Wünschbare nicht immer auch das - zumal finanziell - Machbare ist, spricht allerdings dafür, die "Aufweichung" der Eintreffzeit so gering zu halten, daß nicht die Vorgabe an sich geändert wird, sondern lediglich dem Erfordernis Rechnung getragen wird, ausgesprochene "Ausreißer" einzufangen. Einer Vergrößerung der Tolerierung von die Eintreffzeit von acht Minuten verfehlenden Fällen steht auch entgegen, daß sich dann das Niveau des Rettungsdienstes letztlich gar nicht mehr beurteilen läßt, weil in den 5 - 10 % der Fälle die Eintreffzeiten theoretisch zwischen acht Minuten und unendlich liegen könnten und die wirklich verbrauchte Zeit nirgends begrenzt wird, das "Sicherheitsniveau" also erheblich sinken kann.

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Während der Gesetzgeber keinen Versuch unternommen hat, § 19 Abs. 4 RettG auch für den Fall Anwendung zu verschaffen, daß die Behörde selbst die Eintreffzeiten nicht einhält, was nahegelegen hätte, wenn er die - bekannte - Auffassung des Senats mißbilligt hätte, hat er durch Erweiterung der Befugnisse der obersten Aufsichtsbehörde zum Erlaß von allgemeinen und besonderen Weisungen u. a. über "Eintreffzeiten am Unfallort" (§ 17 Abs. 4 n. F.) eine künftige Abweichung von den bisherigen Planungsvorgaben ermöglicht. Solange diese Weisungen nicht ergangen sind, entfalten sie auch keine Wirkungen und ist von den bisher für zutreffend gehaltenen Eintreffzeiten auszugehen.

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Werden die Hilfsfristen in der Notfallrettung nicht erreicht, steht dies der Anwendung der Funktionsschutzklausel auch dann entgegen, wenn ein Privater eine Genehmigung zum Krankentransport beantragt hat. In diesem Bereich bestehen zwar keine exakten Hilfsfristen. Jedoch ist die einheitliche Betrachtungsweise des öffentlichen Rettungsdienstes geboten, nachdem der Gesetzgeber Notfallrettung und Krankentransport selbst zu einer medizinisch-organisatorischen Einheit der Gesundheitsvorsorge und Gefahrenabwehr ausgestaltet hat (so schon § 6 Abs. 1 RettG 1992). Deshalb ist auch der Teil Notfallrettung zu beurteilen, wenn es aus Anlaß der Beantragung einer Genehmigung zum Krankentransport darum geht, ob es sich um einen funktionsfähigen Rettungsdienst handelt, der in den Genuß des Schutzes des § 19 Abs. 4 RettG kommen kann.

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Angesichts der verschiedenen Parameter des § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG und der Erforderlichkeit einer prognostischen Entscheidung - wenn auch auf der Grundlage auch des tatsächlichen Zahlenmaterials der Vergangenheit - könnte der Behörde für die Beurteilung, ob zu erwarten ist, daß durch den Gebrauch der neuen Genehmigung das öffentliche Interesse an einem - vorhandenen - funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG beeinträchtigt wird, ein Beurteilungsspielraum einzuräumen sein

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vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 - zum Hessischen Landesrecht.

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Einer Vertiefung dieser Überlegung bedarf es nicht, weil in Nordrhein-Westfalen aus der Bejahung eines Beurteilungsspielraums nicht abgeleitet werden könnte, die Behörde sei auch dann nur zu einer Neubescheidung zu verurteilen, wenn die Eintreffzeiten nicht eingehalten werden. Zwar ist die Eintreffzeit in § 19 Abs. 4 Satz 3 RettG ein Kriterium unter anderen, jedoch ist der - ggf. einzuräumende - Beurteilungsspielraum nur bei dem Vorhandensein eines funktionsfähigen - also die Eintreffzeiten im Prinzip gewährleistenden - Rettungsdienstes eröffnet. Dem möglichen Einwand, daß die Gleichstellung der Eintreffzeit mit anderen Beurteilungskriterien ausschließe, sie zum Maßstab für die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes zu machen, weil ihre Erwähnung dann überflüssig wäre, ist zu entgegnen, daß die Eintreffzeit - wenn sie den Erfordernissen eines funktionsfähigen Rettungsdienstes genügt - gleichwohl im Rahmen des Beziehungsgeflechts der Beurteilungsgesichtspunkte durchaus Gewicht haben kann, etwa bei der Entwicklung der Kosten- und Ertragslage.

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Die Zeit zwischen Alarmierung und Eintreffen am Notfallort ist in den Referenzmonaten der Jahre 1998 und 1999 im Bereich des Beklagten in weniger als 80 % der Fälle mit acht Minuten eingehalten worden. Deshalb wäre es für die Entscheidung nicht darauf angekommen, ob die Eintreffzeit von acht Minuten nun in 95 % oder in 90 % der Fälle erfüllt sein muß. Selbst die in dem "Bericht und Plan" von 1975 geforderte Toleranzzeit für Ausrücken und Fahren allein, ist vom Beklagten in weniger als 90 % der Fälle in acht Minuten erreicht worden.

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Ob durch die Schaffung einer neuen Rettungswache künftig die Eintreffzeit von acht Minuten gewährleistet werden kann, ist fraglich, kann aber offen bleiben. Entscheidend ist, daß bisher das Erfordernis des funktionsfähigen Rettungsdienstes i.S.v. § 19 Abs. 4 RettG nicht erfüllt ist - was der uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegt - und der Klägerin deshalb die Funktionsschutzklausel nicht entgegengehalten werden darf.

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