Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 B 1591/00.PVL

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Beteiligte zu 1) wird im Wege der einstweiligen Verfügung mit Wirkung bis zum Abschluss des Verfahrens zur Hauptsache - 34 K 7137/00.PVL - (Verwaltungs- gericht Düsseldorf) verpflichtet, den Antragsteller unverzüglich der Beteiligten zu 2) für eine weitere Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit vorzuschlagen.

G r ü n d e

Der Antragsteller ist Mitglied des bei der Stadtverwaltung N. gebildeten Personalrats, dem Beteiligten zu 1). Bei der Wahl im Mai 2000 waren mehr als 4000 Personen wahlberechtigt. Der Beteiligte zu 1) besteht aus 19 Mitgliedern. Sechs Mitglieder sind über die Liste der KOMBA, 13 Mitglieder über die Liste der ÖTV gewählt worden. Die Gruppe der Beamten besteht aus fünf Personen, und zwar aus einem über die ÖTV-Liste gewählten Beamten sowie aus vier über die KOMBA- Liste gewählten Beamten, zu denen der Antragsteller zählt. Die Gruppe der Arbeiter besteht ebenfalls aus fünf Personen, die der Angestellten beläuft sich auf neun Personen.

In der ersten Sitzung des neugewählten Beteiligten zu 1) vom 3. Juli 2000 wurde erstmals über die Freistellung von Personalratsmitgliedern entschieden. Zunächst wurde einstimmig die Freistellung des Vorsitzenden und der beiden stellvertretenden Vorsitzenden beschlossen. Sodann wurde dem Vorschlag der Gruppe der Angestellten zur Freistellung der Angestellten S. N. sowie dem Vorschlag zur Freistellung des Arbeiters S. T. einstimmig zugestimmt. Zuletzt wurde der Vorschlag, den Antragsteller zur Freistellung vorzuschlagen, bei 13 Nein-Stimmen und 6 Ja-Stimmen abgelehnt. Der Vorschlag war auf Antrag der vier Beamten in die Tagesordnung aufgenommen worden, die über die KOMBA-Liste gewählt worden waren.

In der Folge teilte der erste stellvertretende Vorsitzende des Beteiligten zu 1) der Beteiligten zu 2) die fünf Personalratsmitglieder mit, deren Freistellung in der Sitzung am 3. Juli 2000 beschlossen worden war. Er kündigte zugleich unter Hinweis darauf, dass die nach § 42 Abs. 4 LPVG NRW möglichen sechs Freistellungen nicht ausgeschöpft worden seien, an, dass es notwendig werde, weitere Personalratsmitglieder nach Absprache für bestimmte Aufgaben des Personalrats einzusetzen. Er bat, die Amtsleiter bzw. Amtsleiterinnen, in deren Ämtern Personalratsmitglieder tätig seien, hiervon in Kenntnis zu setzen. Sollte eine weitere Freistellung vom Personalrat beschlossen werden, erfolge eine rechtzeitige Information.

Der Beteiligte zu 2) stellte die benannten Personalratsmitglieder mit Schreiben vom 12. Juli 2000 von ihren dienstlichen Tätigkeiten frei.

Ebenfalls am 12. Juli 2000 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet,

den Beteiligten zu 1) im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihn der Beteiligten zu 2) für eine Freistellung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorzuschlagen.

Am 17. Oktober 2000 hat der Antragsteller ein entsprechendes Hauptsacheverfahren beim Verwaltungsgericht eingeleitet (34 K 7137/00.PVL), mit dem er zugleich hilfsweise den Antrag verfolgt,

den Beteiligten zu 1) zu verpflichten, der Beteiligten zu 2) ein Mitglied der Gruppe der Beamten zur Freistellung vorzuschlagen.

Bereits zuvor hatte die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung stehe zum einen entgegen, dass das Begehren des Antragstellers über das hinausgehe, was er in einem Verfahren zur Hauptsache erreichen könne, und zum anderen, dass ansonsten eine etwaige Entscheidung in der Hauptsache unzulässig vorweggenommen würde. Im Erfolgsfalle könne in einem Hauptsacheverfahren allenfalls eine Feststellung des Inhalts ergehen, dass der Beschluss des Beteiligten zu 1) über die freizustellenden Personalratsmitglieder, hier die vollständige Ablehnung einer Freistellung auch des Antragstellers, rechtswidrig gewesen sei. Anhaltspunkte für eine sachwidrige und damit ermessensfehlerhafte Beschlussfassung fänden sich darin, dass ausweislich des Inhalts der Niederschrift zur Personalratssitzung vom 3. Juli 2000 die Ablehnung einer Freistellung - auch - des Antragstellers ohne Begründung und damit erkennbar ohne Ausübung von Ermessen erfolgt sei. Die sachwidrige Beschlussfassung habe jedoch die vom Antragsteller begehrte Rechtsfolge einer Freistellung seiner Person nicht zur Folge. Zum einen habe er nicht substantiiert vorgetragen, dass es in der Gruppe der Beamten ein eindeutiges Veto zugunsten der Inanspruchnahme eines sechsten Freistellungsplatzes gebe. Zum anderen könne der Antragsteller in einem etwaigen Hauptsacheverfahren allenfalls eine Teilfreistellung, keinesfalls aber eine vollständige Freistellung in Anspruch nehmen.

Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 11. September 2000 zugestellten Beschluss haben diese am 10. Oktober 2000 Beschwerde eingelegt und diese zugleich im Wesentlichen wie folgt begründet:

Wie die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen richtig ausgeführt habe, sei der Beschluss des Beteiligten zu 1) vom 3. Juli 2000 sachwidrig gewesen. Der Antrag, ihn als Vertreter der Gruppe der Beamten ebenfalls zur Freistellung vorzuschlagen, sei ohne Aussprache und ohne Begründung abgelehnt worden. Auch seien die Freistellungsmöglichkeiten des § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW ohne jede Begründung unterschritten worden. Eine Erörterung habe nicht stattgefunden. Eine Vereinbarung zwischen dem Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) und der Dienststelle darüber, dass auf eine Freistellung verzichtet werde, um kurzfristige Freistellungen zu ermöglichen, sei in der laufenden Amtsperiode weder in einer Personalratssitzung erörtert noch anderweitig thematisiert worden. Auch habe der Beteiligte zu 1) hierüber keinen Beschluss gefasst. Die Unterschreitung des Freistellungskontingents sei sachlich nicht gerechtfertigt. Dies hindere die Arbeit des Beteiligten zu 1) im Allgemeinen und insbesondere die der Gruppe der Beamten. Einziges freigestelltes Mitglied der Gruppe der Beamten sei der zweite stellvertretende Vorsitzende. In dieser Funktion habe er allerdings viele gruppenübergreifende Aufgaben. Eine effektive Vertretung der Gruppe erfordere daher die Freistellung eines weiteren Mitglieds. Allein im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Gruppen stehe der Gruppe der Beamten ebenso eine weitere Freistellung zu, wie sie der Gruppe der Arbeiter zugestanden habe. Beide Gruppen hätten die gleiche Anzahl an Mitgliedern. Im Gegensatz zur Auffassung der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen laufe die Freistellung zugunsten der Gruppe der Beamten auf seine Person hinaus. Kein anderes Mitglied der Gruppe der Beamten, auch nicht das Mitglied, das der ÖTV angehöre, sei zur Inanspruchnahme der Freistellung bereit. Zudem sei der Antrag, ihn der Beteiligten zu 2) für eine Freistellung vorzuschlagen, von den vier Vertretern der Liste der KOMBA gestellt worden, die der Gruppe der Beamten angehörten. Ihm stehe auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Im Gegensatz zur Auffassung der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen sei eine Rechtsvereitelung zu befürchten, denn bei der durchschnittlichen Verfahrensdauer sei mit einer im Instanzenzug abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vor dem Ende der vierjährigen Amtszeit des Beteiligten zu 1) zu rechnen.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss abzuändern und den Beteiligten zu 1) im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihn der Beteiligten zu 2) für eine Freistellung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorzuschlagen.

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Ablehnung einer Freistellung - auch - des Antragstellers sei nicht sachwidrig gewesen. Die Mitglieder hätten sich durchaus Gedanken darüber gemacht, ob und inwieweit die Freistellung eines weiteren Personalratsmitglieds der Beteiligten zu 2) vorzuschlagen sei. Allein die fehlende Begründung rechtfertige nicht den Schluss, dass ein Ermessen nicht ausgeübt worden sei. Er habe sich vielmehr bei der Entscheidung, kein weiteres Mitglied zur Freistellung vorzuschlagen, davon leiten lassen, dass sich die Personalratsarbeit flexibler gestalten und den jeweiligen konkreten Bedürfnissen besser anpassen lasse, wenn das Kontingent der freizustellenden Personalratsmitglieder nicht ausgeschöpft werde und statt dessen zusätzliche Einzelfreistellungen bedarfsbezogen geltend gemacht würden. Bereits in der vorherigen Amtsperiode sei das Freistellungskontingent nicht ausgeschöpft worden, um je nach Bedarf weitere vorübergehende Freistellungen verfolgen zu können. Im Übrigen stehe dem Antragsteller ein Anspruch auf volle Freistellung schon deshalb nicht zu, weil anerkannt sei, dass weder die gesetzlich mögliche Zahl der Freistellungen ausgeschöpft werden müsse, noch ein bestimmtes Personalratsmitglied Anspruch auf eine Freistellung habe.

Die Beteiligte zu 2) hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Erstinstanzlich hat sie sich, ohne einen Antrag zu stellen, auf den Hinweis beschränkt, dass sie die im Schreiben des stellvertretenden Personalratsvorsitzenden vom 4. Juli 2000 aufgeführten Personalratsmitglieder antragsgemäß freigestellt habe und ihr eine weiter gehende Zuständigkeit oder Befugnis hinsichtlich der Freistellung von Personalratsmitgliedern nicht zustehe.

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1) aus Anlass des Ausscheidens des stellvertretenden Vorsitzenden F. , der der Gruppe der Arbeiter angehörte, in der Sitzung am 20. Dezember 2000 die Freistellung des Personalratsmitglieds U. aus der Gruppe der Arbeiter beschlossen. Zur Begründung des Freistellungsvorschlags führte der Vorsitzende des Beteiligten zu 1) in der Sitzung zu Protokoll im Wesentlichen aus: Die Freistellung eines weiteren Mitglieds der Arbeiter sei dringlich, weil zu erwarten stehe, dass im Rahmen der sich abzeichnenden strukturellen Veränderungen innerhalb der Kommune personalvertretungsrechtliche Aufgaben zu bewältigen seien, die insbesondere die Gruppe der Arbeiter beträfen. Unter dem anschließenden Tagesordnungspunkt hat der Beteiligte zu 1) bei 11 Ja- und 5 Nein-Stimmen sowie einer Enthaltung einem Verzicht auf eine weitere (sechste) Freistellung zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der zugezogenen Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens 34 K 7137/00.PVL Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde, über die der Fachsenat gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW iVm §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG iVm §§ 935, 936, 937 und 944 ZPO ohne Anhörung der Beteiligten und wegen der besonderen Eilbedürftigkeit der Sache ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter entscheidet,

vgl. dazu Beschlüsse des Fachsenats vom 4. August 1997 - 1 B 2954/96.PVL - und vom 5. April 1995 - 1 B 580/95.PVL -,

ist zulässig. Sie ist auch begründet, denn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat Erfolg.

Nach den gemäß § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbaren Vorschriften des 8. Buchs der Zivilprozessordnung kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), oder wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer Regelung, d. h. der Verfügungsgrund, und der Verfügungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus darf die einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist, und die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch eine einstweilige Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn die Versagung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu einem irreparablen Zustand führt. Dabei sind die Belange des Antragstellers und der Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.

Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 4. August 1997 - 1 B 2954/96.PVL - und vom 19. Februar 1997 - 1 B 2237/96.PVL -.

Diese Anforderungen sind für das Begehren des Antragstellers einschlägig, weil er mit der begehrten Verpflichtung des Beteiligten zu 1), ihn der Beteiligten zu 2) bis zur Hauptsachenentscheidung zur Freistellung vorzuschlagen, jedenfalls teilweise die (faktische) Vorwegnahme des Ergebnisses einer Entscheidung zur Hauptsache anstrebt.

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 4. August 1997 - 1 B 2954/96.PVL -.

Die genannten Anforderungen sind glaubhaft gemacht.

Insoweit wird - den Verfügungsgrund betreffend - hervorgehoben, dass dem Antragsteller, würde der Antrag nicht schon jetzt einer materiellen Prüfung zugeführt, wegen der zu erwartenden Verfahrensdauer in der Hauptsache einen endgültigen - irreparablen - Rechtsverlust hinsichtlich der von ihm beanspruchten Möglichkeit einer Freistellung von den dienstlichen Tätigkeiten zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Personalratsmitglied drohen. Den endgültigen Rechtsverlust hinzunehmen, kann dem Antragsteller schon mit Blick darauf nicht zugemutet werden, dass sich die Rechtswidrigkeit der vom Beteiligten zu 1) verfolgten Weigerung, der Beteiligten zu 2) ihn zur Freistellung vorzuschlagen, auch unter Berücksichtigung der neueren Entschließungen des Beteiligten zu 1) in der Sitzung vom 20. Dezember 2000, aufdrängt.

Zugleich ist vor dem Hintergrund der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Weigerung des Beteiligten zu 1), die Freistellung des Antragstellers vorzuschlagen, ein Verfügungsanspruch iSd § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.

Dieser bezieht sich auf das Recht des Antragstellers, vom Beteiligten zu 1) verlangen zu können, dass dieser ihm gegenüber das Gesetz, im gegebenen Fall die Beachtung der gesetzlichen Vorgabe über die Freistellung nach § 42 LPVG NRW, einhält. Dabei ist der Antragsteller entgegen der Ansicht der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen in der Hauptsache nicht darauf beschränkt, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Beteiligten zu 1), der Beteiligten zu 2) eine sechste Person zur Freistellung vorzuschlagen, zu verfolgen.

Zwar handelt es sich bei dem in Rede stehenden Recht des Antragstellers nicht um einen Anspruch, der als materiell- rechtlich charakterisiert werden könnte. Er betrifft aber die Regelung verwaltungsinterner Entscheidungsverfahren, hier insbesondere die vom Personalrat selbst zu beachtenden Regeln zu ihm obliegenden Verfahrenshandlungen. Die namentlich streitige Regelung des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW ist auch im Interesse des von ihr potentiell Betroffenen normiert worden. Im Falle ihrer Verletzung kann sich der Benachteiligte deswegen unter Berufung auf diese Vorschrift um gerichtliche Hilfe für ihre Einhaltung bemühen. Damit ist ein entsprechender Verpflichtungsantrag, der der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben bei der Freistellung dient, vom Gesetz gedeckt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1994 - 6 P 12.93 -, PersV 1995, 237 = PersR 1995, 131; OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 1997 - 1 B 2834/96.PVB -; Beschluss des Fachsenats vom 7. August 1998 - 1 A 6489/96.PVL -, NWVBl. 1999, 273 = PersR 1999, 307.

Der Antragsteller ist auch im Konkreten antragsbefugt. Denn nur der Antragsteller kommt im Falle der Ausschöpfung des sechsten Freistellungsplatzes für dessen Besetzung aus der Gruppe der Beamten in Betracht, nachdem die KOMBA-Angehörigen unter den Beamten den Antragsteller ausdrücklich zur Freistellung vorgeschlagen haben und der ÖTV-Angehörige unter den Beamten zu einer Freistellung nicht bereit ist. Dies stellt auch der Beteiligte zu 1) nicht ernsthaft in Abrede.

Das in der Hauptsache in Rede stehende Recht ist - auf der Grundlage der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der maßgeblichen Umstände - auch in der Sache gegeben.

Der Beteiligte zu 1) hat offensichtlich und grob gegen § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW verstoßen, indem er den Antragsteller nicht zur weiteren Freistellung vorgeschlagen hat. Daran vermag auch der erstmals im Dezember 2000 gefasste Beschluss des Beteiligten zu 1), von einer weiteren Freistellung keinen Gebrauch zu machen, nichts zu ändern.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die Freistellungsstaffel des § 42 Abs. 4 LPVG NRW. Danach sind mit Blick auf die Beschäftigtenzahl in der Dienststelle sechs Mitglieder des Beteiligten zu 1) von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen.

Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass eine vakante sechste Freistellung bei gegebener Sachlage - Freistellung von 2 Arbeitern, 2 Angestellten und einem Beamten - nach den gesetzlichen Vorgaben des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW auf die Gruppe der Beamten entfällt.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Freistellung des Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) und seiner beiden Stellvertreter, die jeweils aus unterschiedlichen Gruppen kommen müssen (vgl. § 29 Abs. 1 LPVG NRW), auf die ersten drei Freistellungen entfallen, deren Verteilung sich nach § 42 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW richtet. Danach sind zunächst der Vorsitzende und sodann je ein Vertreter der Gruppen, denen der Vorsitzende nicht angehört, nach der sich aus der Gruppenstärke ergebenden Reihenfolge unter Beachtung der in den jeweiligen Gruppen am stärksten vertretenen Liste zu berücksichtigen.

Die Bestimmung der Rangfolge der weiteren Freistellungen richtet sich gemäß § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW nach der Gruppenstärke. Zur Festlegung der Reihenfolge bedarf es regelmäßig einer mathematischen Rechenoperation.

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 18. September 1995 - 1 A 82/95.PVL - .

Als Bewertungs- bzw. Bemessungsgrundlage für eine ausreichende Gewichtung der Gruppenstärke ist (insbesondere) das Höchstzahlverfahren nach § 5 Abs. 2 der Wahlordnung zum Landespersonalvertretungsgesetz (WO-LPVG), das der Konkretisierung der Berechnung des Umfangs der Vertretung der verschiedenen Gruppen im Personalrat nach § 14 Abs. 1 LPVG NRW dient, geeignet. Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass das Verfahren nur für die Verteilung der übrigen Freistellungen nach § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW zur Anwendung gelangt. Eine Verteilung der übrigen Freistellungen unter gleichzeitiger Ausdehnung des Höchstzahlverfahrens auch auf die gemäß § 42 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW zu verteilenden (höchstens drei) Freistellungen ist unzulässig.

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 18. September 1995 - 1 A 82/95.PVL - .

Daraus ergibt sich vorliegend die folgende Berechnung:

Gruppe der Beamten der Angestellten der Arbeiter Höchstzahl/Rang Höchstzahl/Rang Höchstzahl/Rang Divisor 1 5 2 9 1 5 2 2 2,5 5 4,5 4 2,5 5

Das bedeutet bei gegebenen sechs Freistellungen, dass die "übrigen" drei Freistellungen auf je einen Vertreter der Gruppe der Angestellten (Rang 1) und der Arbeiter und Beamten (Rang 2) entfallen. Nachdem die Angestellten und Arbeiter schon durch je eine weitere Freistellung bedient worden sind, bleibt die sechste Freistellung der Gruppe der Beamten vorbehalten.

Die vorstehende Betrachtung erhellt zugleich, dass für den Fall, dass nur fünf Freistellungen vakant wären, wie es der Beteiligte zu 1) verfolgt, nur die Entscheidung über die erste der zwei "übrigen" Freistellungen, d.h. die vierte, nicht aber die fünfte Freistellung durch die Gruppenstärke vorgegeben wäre. Hier ergibt sich eine Ranggleichheit zwischen der Gruppe der Beamten und der Arbeiter, die eine Auswahl erfordert. Diese setzt regelmäßig eine mehrheitliche Entscheidung des Beteiligten zu 1) voraus, die auf sachlichen Gründe beruhen muss und in die die (widerstreitenden) einzelnen Gruppeninteressen, die durch § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW geschützt werden sollen, abwägend einzustellen sind. Für den Fall, dass sich dabei kein Übergewicht für eine bestimmte Gruppe ergeben sollte, kann es auch angezeigt sein, entsprechend § 14 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW und § 5 Abs. 2 WO-LPVG einen Losentscheid herbeizuführen. Diese Überlegungen bedürfen indes keiner Vertiefung, weil vorliegend weiterhin nach § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW sechs Mitglieder freizustellen sind.

Satz 3 des § 42 Abs. 4 LPVG NRW erlaubt zwar im Einvernehmen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter ein Abweichen von der Freistellungsstaffel.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1994 - 6 P 12.93 -, aaO; Beschluss des Fachsenats vom 16. Dezember 1993 - 1 B 2477/93.PVL -, PersV 1996, 377.

Voraussetzung dafür ist aber u.a., dass ein entsprechender - wirksamer - Beschluss des Personalrats vorliegt. Daran fehlt es jedoch vorliegend.

In der ersten Sitzung des Beteiligten zu 1) am 3. Juli 2000, in der sich dieser erstmals mit der Frage der Freistellungen befasst hat, ist überhaupt kein Beschluss über den Verzicht der Freistellung gefasst worden. Ein solcher kann insbesondere nicht in der Ablehnung des Vorschlags zur Freistellung des Antragstellers gesehen werden. Denn es stellt einen sachlich erheblichen Unterschied dar, ob über einen Verzicht auf die volle Ausschöpfung der Freistellungsstaffel oder über die vorgeschlagene Freistellung eines namentlich bezeichneten Personalratsmitglieds abgestimmt wird.

Erstmals am 20. Dezember 2000 hat der Beteiligte zu 1) einen ausdrücklichen Beschluss gefasst, auf eine mögliche sechste Freistellung zu verzichten. Dieser ist - weil rechtswidrig - indes nicht rechtsverbindlich.

Der dem Personalrat eröffnete Entscheidungsspielraum, ein gesetzlich vorgegebenes Freistellungskontingent nicht vollständig einzufordern, ist durch die gesetzlichen Vorgaben des § 42 Abs. 3 LPVG NRW und durch das Gebot sachgerechten Vorgehens eingeschränkt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 1977 - 7 P 19.76 -, PersV 1979, 110.

Das heißt vornehmlich, dass die Gründe, derentwegen die Mehrheit des Personalrats das Freistellungskontingent nicht ausschöpfen will, auf sachgerechten Erwägungen beruhen müssen und auch berechtigte Gruppeninteressen, die nach § 43 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW zu berücksichtigen sind, abwägend in die Entscheidung einzubeziehen sind. Andernfalls übt ein Personalrat das ihm zustehende Ermessen hinsichtlich des Freistellungsvolumens im Ergebnis fehlerhaft aus bzw. überschreitet es.

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 16. Dezember 1993 - 1 B 2477/93.PVL -, aaO.

Ein Personalrat kann auf die Inanspruchnahme einer nach § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW eröffneten Freistellung namentlich nicht verzichten, wenn ein Freistellungsbedarf tatsächlich gegeben ist und dadurch (nur) die Berücksichtigung einer Gruppe bzw. eines Mitglieds einer Konkurrenzgewerkschaft verhindert werden soll.

Vgl. dazu auch: OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 1993 - 1 A 2524/91.PVB - , PersR 1993, 398; nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1994 - 6 P 13.93 -.

Den vorstehenden Anforderungen wird der Beschluss des Beteiligten zu 1) vom 20. Dezember 2000 nicht gerecht. In Ermangelung eines Anhalts dafür, dass die Entscheidung - derzeit - auf sachlichen Erwägungen beruht, begründen gewisse Anhaltspunkte den Verdacht, der Verzicht auf die sechste Freistellung sei allein aus der sachwidrigen Erwägung erfolgt, die Berücksichtigung des Antragstellers als Mitglied einer Konkurrenzgewerkschaft zu verhindern.

Die Beschlusslage am 20. Dezember 2000 ist dadurch gekennzeichnet, dass allein die Entscheidung, nach Ausscheiden des zweiten Arbeiters erneut einen Arbeiter zur Freistellung vorzuschlagen, ausdrücklich begründet worden ist, zu der anschließenden Entscheidung, von einer weiteren Freistellung abzusehen, indes keine Erläuterungen protokolliert sind. Die Gründe hierfür erschließen sich auch nicht aus der Begründung zu dem vorangegangen Beschluss über die Freistellung eines weiteren Arbeiters. Die angeführten Gründe erhellen allenfalls, warum für die zweite der drei "übrigen" Freistellungen ein Arbeiter vorgeschlagen werden soll; aus welchen Gründen aber von einer weiteren möglichen Freistellung zugunsten der Beamten abgesehen werden soll, ergibt sich daraus nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die zu erwartenden Aufgaben des Personalrats während der laufenden Amtsperiode gemessen an § 42 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW entgegen der Regelvermutung des § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW tatsächlich keine weitere Freistellung erfordern. Im Gegenteil hat der Beteiligte zu 1) der Beteiligten zu 2) gegenüber in der Mitteilung der für eine Freistellung vorgeschlagenen Mitglieder vom 4. Juli 2000 ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass sehr wohl ein Bedarf für weitere Freistellungen gesehen wird, jedoch ein Teil des Freistellungskontingents des § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW für weitere - vorübergehende - Freistellungen während der Amtsperiode zurückgehalten werden soll. Das bedeutet: Der Beteiligte zu 1) behält sich vor, je nach Bedarf auch einen weiteren Arbeiter oder einen weiteren Angestellten - entgegen der gesetzlichen Vorgaben des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW, wonach die weitere Freistellung mit einem Beamten zu besetzen wäre - offen zu halten. Damit werden im Grunde die durch § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW geschützten Gruppeninteressen unterlaufen.

Die Notwendigkeit, einen weiteren Arbeiter freizustellen, wie sie der Vorsitzende des Beteiligten zu 1) am 20. Dezember 2000 begründet hat, reicht als sachliche Rechtfertigung für eine solche Abweichung nicht aus, solange sechs Freistellungen zur Verfügung stehen. Dazu hätte es vielmehr einer an Tatsachen orientierten abwägenden Prognoseentscheidung bedurft, dass es entgegen der der Staffel des § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW und der Bewertungsvorgaben des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW zugrundeliegenden Vermutung voraussichtlich zur angemessenen Gruppenvertretung keiner vollen Freistellung eines weiteren Mitglieds der Gruppe der Beamten bedarf.

Eine solche Prognoseentscheidung ist nicht einmal im Ansatz zu erkennen. Die Mitglieder des Beteiligten zu 1) haben sich ausweislich des Sitzungsprotokolls weder zur Frage der erwarteten (fehlenden) Aufgabenstellungen mit Bezügen zu den Beamten noch dazu, dass und ggf. welche Aufgaben zu erwarten stehen, die eine flexible vorübergehende Freistellung von Mitgliedern anderer Gruppen erfordern könnten, hinreichend substantiiert verhalten. Der Hinweis darauf, dass in der vorherigen Amtsperiode das Freistellungskontingent ebenfalls aus Gründen einer flexibleren Freistellung nicht ausgeschöpft worden sei, bietet in diesem Zusammenhang keinen weiter gehenden Anhalt. Denn die heutige Sachlage unterscheidet sich wesentlich von der der vorhergehenden Amtsperiode. Seinerzeit waren von fünf Freistellungen nur drei Freistellungen in Anspruch genommen worden und alle drei Gruppen gleichmäßig vertreten. Obschon das Freistellungskontingent sich nur um eine Person erhöht hat, sind die Freistellungen um zwei erhöht worden. Zudem ist nicht ersichtlich, ob und in welcher Form in der vorherigen Amtsperiode von den beabsichtigten flexiblen vorübergehenden Freistellungen Gebrauch gemacht worden ist, so dass sich nicht erschließt, weshalb auf der Grundlage der Erfahrungen der vorherigen Amtsperiode ein Bedarf für eine weitere volle Freistellung der Beamten - zugunsten einer flexiblen Freistellung im Einzelfall - nicht bestehen soll.

Fehlt es danach an einer wirksamen Entscheidung des Beteiligten zu 1), von einer sechsten Freistellung abzusehen, ist über die vakante Freistellung auf der Grundlage des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW zu entscheiden, d.h. - wie bereits eingangs erläutert - der Beteiligten zu 2) ein Mitglied der Gruppe der Beamten, das zur Freistellung bereit ist, zur weiteren Freistellung vorzuschlagen. Dabei verdichtet sich die Pflicht des Beteiligten zu 1) auf die Person des Antragstellers. Denn - wie bereits im Rahmen der Antragsbefugnis ausgeführt - ist der Antragsteller, was auch der Beteiligte zu 1) nicht ernsthaft bestreitet, derzeit der einzige zur Freistellung bereite Beamte und genießt darüber hinaus das Vertrauen der Mehrheit der im Personalrat vertretenen Beamten.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Dieser Beschluss ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW iVm § 92 Abs. 1 Satz 1 ArbGG unanfechtbar.

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