Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 19 B 1888/00

Tenor

Das Verfahren 19 B 1888/00 wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.

Die Anträge auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe werden abgelehnt.

Die Anträge auf Zulassung der Beschwerden gegen Nr. 1. und Nr. 2. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 21. November 2000 werden abgelehnt.

Der mit Schriftsatz vom 21. Januar 2001 gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird, soweit er nicht für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist und über das erstinstanzlich angebrachte Begehren hinausgeht, abgelehnt.

Die Kosten in den Verfahren 19 B 1888/00 und 19 E 956/00 trägt der Antragsteller.

Der Streitwert im Verfahren 19 B 1888/00 beträgt 4.000,-- DM.

G r ü n d e :

Soweit nicht der Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist, haben sämtliche Anträge des Antragstellers keinen Erfolg.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das zweitinstanzliche Verfahren und der mit Schriftsatz vom 21. Januar 2001 gestellte Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das dort angebrachte Antragsbegehren sind unbegründet, weil die jeweils beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 166 VwGO in Verbindung mit § 114 ZPO. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Gründen dieses Beschlusses, die für die hier zu treffende Entscheidung über die beim Oberverwaltungsgericht gestellten Anträge auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe entsprechend gelten.

Der Senat ist nicht gehindert, zugleich mit der Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch über die Anträge auf Zulassung der Beschwerden zu entscheiden. Soweit der Antragsteller auf S. 2 der Antragsschrift vom 25. Dezember 2000 vorträgt, zu der Rechtsbehauptung, § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB in der ab dem 1. Juli 1998 geltenden Fassung des Art. 1 des Kindschaftsrechtsreformgesetzes - KindRG - vom 16. Dezember 1997, BGBl. I, 2942, verstoße gegen Art. 6 GG, werde er weitere Ausführungen machen, sobald Prozesskostenhilfe bewilligt und sein Prozessbevollmächtigter beigeordnet sei, ist ergänzender Vortrag schon deshalb nicht abzuwarten, weil solcher nur für den Fall, dass Prozesskostenhilfe bewilligt werde, und mithin bedingt angekündigt ist; diese Bedingung kann aber nicht eintreten, weil der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit diesem Beschluss abgelehnt wird.

Im Hinblick auf die Art des Rechtsmittels gegen den angefochtenen Beschluss geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller die zunächst - veranlasst durch die dem angefochtenen Beschluss beigefügte, nach § 146 Abs. 4 VwGO unrichtige Rechtsmittelbelehrung - mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29. November 2000 erhobene Beschwerde nicht weiterverfolgt. Das damit eingelegte Rechtsmittel ist vielmehr als Antrag auf Zulassung der Beschwerde zu behandeln, nachdem der Antragsteller auf den gerichtlichen Hinweis vom 18. Dezember 2000 auf den allein statthaften Rechtsbehelf eines Antrags auf Zulassung der Beschwerde mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25. Dezember 2000 einen solchen Antrag sowohl gegen Nr. 1. als auch gegen Nr. 2. des angefochtenen Beschlusses gestellt hat. Dies entspricht auch dem im Schriftsatz vom 25. Dezember 2000 unter 2. "hilfsweise" gestellten Antrag wie auch in Ansehung der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung sachgerechter prozessualer Handhabung. Die Mitteilung des Antragstellers im eigenen Schriftsatz vom 22. Dezember 2000, im Übrigen bleibe die Beschwerde aufrechterhalten, ist demgegenüber schon im Hinblick auf den Vertretungszwang nach § 67 Abs. 1 VwGO, worauf der Antragsteller zuvor hingewiesen worden war, unbeachtlich, zumal das gesamte zweitinstanzliche Vorbringen keinerlei Anhaltspunkte dafür bietet, dass sich der Antragsteller mit einer - zulassungsfreien - Beschwerde auch etwa gegen die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung wendet.

Der mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25. Dezember 2000 gestellte Antrag auf Zulassung der Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe (Nr. 1. des angefochtenen Beschlusses) ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2, § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO nicht erfüllt sind.

Ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergeben sich nicht aus dem sinngemäßen Vortrag des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe die Anforderungen, die an die hinreichende Erfolgsaussicht des Sachbegehrens gestellt werden dürften, überspannt, in dem es die Prüfung der Erfolgsaussicht mit der Prüfung der Begründetheit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung "verwechselt" habe. Ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, ist aufgrund einer summarischen Prüfung zu beantworten, die vermeidet, dass die Rechtsverfolgung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorverlagert wird; das Prozesskostenhilfeverfahren bezweckt, den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz zugänglich zu machen und nicht selbst zu bieten, um die Möglichkeit der Rechtsverfolgung durch den mittellosen Beteiligten im Verhältnis zu einem besser gestellten nicht unverhältnismäßig zu erschweren. Danach ist die hinreichende Erfolgsaussicht zwar nicht erst dann zu bejahen, wenn der Prozesserfolg schon gewiss ist; sie kann aber andererseits nicht nur verneint werden, wenn ein Erfolg in der Hauptsache schlechthin ausgeschlossen ist, sondern auch schon dann, wenn die Erfolgschance nur eine entfernte ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990 - 2 BvR 94/88 -, BVerfGE 81, 347 (356 ff.) = NJW 1991, 413 f., und Beschluss vom 4. Februar 1997 - 1 BvR 391/93 -, NJW 1997, 2102 (2103).

In Orientierung an diesen Vorgaben ist die hinreichende Erfolgsaussicht zu bejahen, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Antragstellers aufgrund dessen eigener Sachdarstellung und der von Amts wegen zu berücksichtigenden vorhandenen Unterlagen für zutreffend oder zumindest vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht zumindest von der Möglichkeit der Beweisbarkeit überzeugt ist. Es reicht aus, wenn ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen. Hängt die Sachentscheidung von der Beantwortung einer Rechtsfrage ab, bietet die Rechtsverfolgung in der Regel dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn diese schwierig und bislang ungeklärt ist; denn das Prozesskostenhilfeverfahren dient nicht dazu, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden. Demgegenüber braucht Prozesskostenhilfe nicht bewilligt zu werden, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwar noch nicht höchstrichterlich geklärt, gleichwohl aber nicht umstritten und auch nicht schwierig ist, ihre Beantwortung also mit Blick auf die einschlägige gesetzliche Regelung oder auf die Auslegungshilfe der hierzu bereits ergangenen Rechtsprechung keine Schwierigkeiten bereitet. Bestehen allerdings ernstliche Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes, ist die hinreichende Erfolgsaussicht in der Regel zu bejahen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990, a.a.O.; Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, § 166 Rdnrn. 89 - 93; Olbertz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 166 Rdnr. 29; Zöller/Philippi, ZPO, 22.A., § 114 Rdnrn. 19, 21; jeweils m.w.N.

Gemessen daran begegnet die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren keinen ernstlichen Zweifeln. Der Antragsteller lebt von seiner Ehefrau und Mutter der gemeinsamen Töchter nicht nur vorübergehend getrennt, das Scheidungsverfahren ist beim Familiengericht anhängig; nach der fortgeltenden familiengerichtlichen Sorgerechtsentscheidung vom 27. Mai 1997 hat er nicht die Personensorge für die gemeinsame Tochter, die Schülerin bei der Antragsgegnerin ist. Auf der Grundlage dieses feststehenden entscheidungserheblichen Sachverhalts war zu dem Antrag des Antragstellers nach § 123 VwGO,

festzustellen, dass er als Vater der bezeichneten Töchter vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren 4 K 5858/00 berechtigt ist, in der Klassen- und Schulpflegschaft der Antragsgegnerin das aktive und passive Wahlrecht sowie bei Entscheidungen das Stimmrecht wahrzunehmen,

über die Rechtsfrage zu entscheiden, ob der nichtsorgeberechtigte Elternteil einer Schülerin oder eines Schülers nach den maßgeblichen Vorschriften des Schulmitwirkungsgesetzes mitwirkungsberechtigt ist. Diese Rechtsfrage, über die das Verwaltungsgericht in den Gründen des Beschlusses zu 2. auch entschieden hat, war und ist aber, wie sich auch aus den nachfolgenden Gründen dieses Beschlusses ergibt, nicht so schwierig zu beantworten, dass dem Antragsteller Prozesskostenhilfe bewilligt werden musste. In der Rechtsprechung des Senats,

vgl. Urteil vom 22. Oktober 1993 - 19 A 1744/93 -,

ist geklärt, dass der nichtsorgeberechtigte Elternteil nicht im Sinne der §§ 38 - 40 der Allgemeinen Schulordnung (ASchO) Erziehungsberechtigter ist und ihm kein Anspruch auf Auskunft, Beratung und Information im Schulverhältnis nach den genannten Vorschriften zusteht; die entscheidungstragenden Rechtsausführungen sind jedenfalls im Ansatz auf die Beantwortung der hier entscheidungserheblichen Rechtsfrage übertragbar. Letztere ist ferner für eine vergleichbare Konstellation in der Rechtsprechung eines anderen Obergerichts,

vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. August 1992 - 9 S 2345/90 -, Schul- und Prüfungsrechtliche Entscheidungen (SPE) n. F. 222, Nr. 15 unter Bezugnahme auf das Urteil desselben Gerichts vom 17. Dezember 1991 - 9 S 2163/90 -, SPE n. F. 330, Nr. 14 = ESVGH 42, 176 ff.,

zu im Kern vergleichbaren landesrechtlichen Bestimmungen weitgehend geklärt. Sie ist im Übrigen, auch soweit neue Fragen in Erwägung zu ziehen sind, im Hinblick auf die Auslegungshilfen der bisher vorliegenden Rechtsprechung und auf allgemeine Auslegungsregeln eindeutig zu verneinen. Soweit der Antragsteller die Frage des Grundrechts- bzw. Menschenrechtsverstoßes aufwirft, begründet dies allein noch nicht eine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Denn ernstliche Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der einschlägigen Rechtsvorschriften, worauf es hier ankäme, hat der Antragsteller nicht im Sinne von § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO aufgezeigt und bestehen auch nicht.

Ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der Versagung von Prozesskostenhilfe bestehen auch nicht im Hinblick auf das Vorbringen des Antragstellers in dem anwaltlichen Schriftsatz vom 25. Dezember 2000, der Umstand, dass sich das Verwaltungsgericht mit der Entscheidung über den Sachantrag, für den Prozesskostenhilfe beantragt worden sei, beeilt habe, sei für die summarische Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussicht unerheblich und schließe die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht aus. Damit ist nicht aufgezeigt, dass das Antragsbegehren in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg bot. Soweit der Antragsteller damit das Vorbringen aus dem von ihm persönlich eingereichten Schriftsatz vom 2. Dezember 2000 aufgegriffen haben sollte, bleibt sein Zulassungsbegehren ebenfalls ohne Erfolg. In diesem Schriftsatz hat der Antragsteller vorgetragen, das Verwaltungsgericht habe entgegen seiner Bitte um einen richterlichen Hinweis hinsichtlich des Betreibens des Verfahrens nach § 123 VwGO und um Vorabentscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag unzulässigerweise zugleich mit dessen Ablehnung auch über den Sachantrag entschieden; es habe so unter Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör und die Regeln eines fairen Verfahrens ihm keine Chance zur juristisch sachgerechten Begründung seiner Anträge gegeben. Dieses Vorbringen führt nicht auf den Zulassungsgrund nach § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, nämlich einen entscheidungserheblichen Mangel des Verfahrens, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Grundsätzlich ist zwar über einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vor der Entscheidung über das Sachbegehren zu entscheiden. Dies gilt jedoch nicht in einem Eilverfahren. Das vorläufige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO ist auf eine baldige Sachentscheidung angelegt. Um diese im Interesse des begehrten effektiven Rechtsschutzes nicht zu verzögern, ist in diesem Verfahren grundsätzlich eine Vorabentscheidung über das - wie hier - mit dem Eilantrag gestellte Prozesskostenhilfegesuch nicht geboten.

Vgl. Hess VGH, Beschluss vom 9. Oktober 1989 - 1 TG 1966/89 u.a. -, NVwZ-RR 1990, 223 (224); OVG Hamburg, Beschluss vom 13. Februar 1996 - Bs IV 313/95 -, DVBl. 1996, 1318 (1319); VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. März 1998 - 7 S 376/98 -, NVwZ 1998, 647 (649); Olbertz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 166 Rdnr. 63.

Dass hier ausnahmsweise eine Vorabentscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag geboten gewesen wäre, hat der Antragsteller im Zulassungsverfahren nicht aufgezeigt; er verweist vielmehr auch in der Antragsschrift auf die Eilbedürftigkeit der Sachentscheidung.

Auch eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör ist unter vorgenanntem Aspekt nicht gegeben.

Vgl. zu einem Gehörsverstoß infolge rechtswidriger Ablehnung eines Prozesskostenhilfeantrags in einem Klageverfahren: BVerwG, Beschluss vom 8. März 1999 - 6 B 121.98 -, NVwZ-RR 1999, 587.

Denn dieses Verfahrensrecht tritt in Eilverfahren hinter dem Recht auf effektiven Rechtsschutz in Bezug auf das Sachbegehren jedenfalls dann zurück, wenn sich - wie hier - die entscheidungserhebliche Rechtsfrage auf der Grundlage vorliegender Rechtsprechung und Auslegungshilfen unzweifelhaft in einer Weise beantworten lässt, dass ein Erfolg des Sachbegehrens fernliegt, wenn nicht gar ausgeschlossen erscheint, und die Beiordnung eines Rechtsanwalts unter keinem Gesichtspunkt erwarten lässt, dass weitergehender, für einen Erfolg des Sachbegehrens entsprechender Klärungsbedarf aufgezeigt wird.

Soweit der Antragsteller "im Übrigen" zur Geltendmachung ernstlicher Zweifel auf den Vortrag im Schriftsatz vom 27. (gemeint: 29.) November 2000 "bzw." vom 2. und 8. Dezember 2000 Bezug nimmt, genügt das Vorbringen, abgesehen von der Unbestimmtheit der Bezugnahme, schon deshalb nicht dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO, weil danach die Gründe, aus denen die Beschwerde zuzulassen ist, in dem Antrag darzulegen sind. Ergänzend weist der Senat in Bezug auf das Vorbringen in dem anwaltlichen Schriftsatz vom 29. November 2000, die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe sei nicht nachvollziehbar, das Begehren sei nicht begründet abgehandelt worden und daher sei den Anforderungen an das rechtliche Gehör nicht genügt, auf Folgendes hin: Soweit ein Gehörsverstoß gerügt wird, hat der Antragsteller nicht aufgezeigt, welches entscheidungserhebliche Vorbringen das Verwaltungsgericht nicht zur Kenntnis genommen und für seine Entscheidungsfindung nicht in Erwägung gezogen hat. Soweit gerügt wird, die Entscheidung sei nicht mit Gründen versehen, geht die Rüge deshalb fehl, weil das Verwaltungsgericht die entscheidungstragenden Gründe durch die Verweisung auf die Beschlussgründe zu 2. mitgeteilt hat und diese erkennen lassen, welche Überlegungen für die Ablehnung maßgebend gewesen sind.

Vgl. zu den Anforderungen an einen relevanten Begründungsmangel nach § 138 Nr. 6 VwGO BVerwG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 9 B 412.98 -, NJW 1998, 3290, m.w.N..

Der Antragsteller hat schließlich auch in Bezug auf die Versagung von Prozesskostenhilfe die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 - besondere rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache - und nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO - grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache - geltend gemacht. Auch insofern liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Beschwerde nicht vor, weil die maßgeblichen Voraussetzungen unter Verstoß gegen das Darlegungserfordernis (§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO) nicht ansatzweise dargelegt worden sind und im Übrigen auch nicht vorliegen, wie sich aus den nachfolgenden Gründen ergibt, die hier entsprechend heranzuziehen sind.

In Bezug auf die Ablehnung des Antrags nach § 123 VwGO liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Beschwerde ebenfalls nicht vor.

Ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses zu 2. (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht in einer dem Darlegungserfordernis genügenden Weise aufgezeigt bzw. nicht gegeben. Das Verwaltungsgericht hat einen Anordnungsanspruch mit der Begründung verneint, dass der von seiner Ehefrau getrennt lebende Antragsteller nicht die elterliche Sorge für seine Töchter hat, jene vielmehr für die Zeit des Getrenntlebens der Eheleute durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - B......................vom 27. Mai 1997 auf die Mutter übertragen worden ist und der Antragsteller daher nicht Erziehungsberechtigter im Sinne der maßgeblichen Vorschriften des Schulmitwirkungsgesetzes (SchMG) und nicht mitwirkungsberechtigt ist. Diese Rechtsauffassung ist eindeutig zutreffend, insbesondere auch nicht durch die vom Antragsteller vorgebrachten verfassungsrechtlichen Einwände in Frage gestellt.

Gemäß § 1 Abs. 3 SchMG wirken - neben Lehrern und Schülern - die "Erziehungsberechtigten" nach Maßgabe des Gesetzes an der Gestaltung des Schulwesens mit. Nach § 11 Abs. 2 SchMG sind Mitglieder der Klassenpflegschaft die "Erziehungsberechtigten" der Schüler der Klasse, und aus dem Kreis der Erziehungsberechtigten werden nach Abs. 5 ein Vorsitzender und der Stellvertreter gewählt; nach Abs. 8 Satz 1 haben die "Erziehungsberechtigten" in der Klassenpflegschaft für jeden von ihnen vertretenen Schüler gemeinsam eine Stimme. Mitglieder der Schulpflegschaft sind nach § 10 Abs. 1 SchMG u. a. die Vorsitzenden der Klassenpflegschaft, ihre Stellvertreter können an den Sitzungen der Schulpflegschaft mit beratender Stimme teilnehmen; als Vorsitzender der Schulpflegschaft und als Stellvertreter wählbar sind die Mitglieder der Schulpflegschaft sowie u.a. die stellvertretenden Vorsitzenden der Klassenpflegschaft. Auch in der näheren Ausgestaltung der Mitwirkung in der Schule (vgl. etwa § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 und 3, § 10 Abs. 2 und 3, § 11 Abs. 10 und 11, § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 e) und f) SchMG) sind in den Kreis der Mitwirkungsberechtigten die "Erziehungsberechtigten" einbezogen. Diese einfachgesetzlichen Bestimmungen konkretisieren in insofern wörtlicher Übereinstimmung die landesverfassungsrechtliche Rechtsgrundlage der kollektiven Elternmitwirkung in Art. 10 Abs. 2 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen (LV NRW), wonach "die Erziehungsberechtigten" durch Elternvertretungen an der Gestaltung des Schulwesens mitwirken. Die hier für das Antragsbegehren maßgeblichen Rechtsvorschriften knüpfen mithin das Mitwirkungsrecht nicht generell an das Elternrecht, sondern an die Erziehungsberechtigung, die im Einzelfall einerseits auch einer Person zustehen kann, die nicht Elternteil ist, andererseits aber auch Eltern oder einem Elternteil vorenthalten sein kann. Dem Wortsinn des Begriffs nach ist "erziehungsberechtigt", wer zur Erziehung (des minderjährigen Schülers) berechtigt ist. Dies ist in den Rechtsvorschriften des Fünften Titels des 4. Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches bestimmt, mit denen der Bundesgesetzgeber von der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für das bürgerliche Recht nach Art. 74 Nr. 1 GG in Bezug auf die elterliche Sorge umfassend Gebrauch gemacht hat. Gemäß §§ 1631 Abs. 1, 1626 Abs. 2, 1631 a Satz 1 BGB sind insbesondere die Pflicht und das Recht, das minderjährige Kind zu erziehen und für dessen Ausbildung zu sorgen, Teil der Personensorge; diese und damit auch das Erziehungsrecht umfassen auch die Sorge in den Angelegenheiten der schulischen Ausbildung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Oktober 1993 - 19 A 1744/93 -, m.w.N. zum Anspruch der Erziehungsberechtigten auf Auskunft, Beratung und Information im Schulverhältnis nach §§ 38 - 40 ASchO.

Nach § 1626 Abs. 1 BGB steht die elterliche Sorge für das minderjährige Kind, die auch die Personensorge umfasst, den Eltern zu, die diese nach § 1627 BGB in eigener Verantwortung und im gegenseitigen Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben habe. Bei nicht nur vorübergehendem Getrenntleben der Eltern bzw. bei Scheidung der Ehe bestimmt das Familiengericht gemäß §§ 1671, 1672 BGB in der vor dem 1. Juli 1998 geltenden Fassung, welchem Elternteil die elterliche Sorge zustehen soll; nach § 1671 BGB in der jetzt geltenden Fassung kann das Familiengericht, wenn die Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt leben, auf Antrag eines Elternteils diesem unter bestimmten Voraussetzungen die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein übertragen.

An die Innehabung des Erziehungsrechts gemäß den familienrechtlichen Bestimmungen knüpfen die Regelungen des Schulmitwirkungsgesetzes zu dem auf die Erziehungsberechtigten beschränkten Kreis der Mitwirkungsberechtigten ersichtlich an. Dies liegt auch nahe, weil die Zuordnung und Ausgestaltung des Erziehungsrechts durch die familienrechtlichen Bestimmungen im Verhältnis der Eltern zueinander sowie für das Außenverhältnis zu Dritten weitgehend vorgegeben ist. Denn die Bestimmungen über die elterliche Sorge dienen der gesetzlichen Ausgestaltung des nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG im Interesse des Kindeswohls den Eltern zustehenden Elternrechts, das eine klare Zuordnung der elterlichen Sorge zu den Eltern oder einem Elternteil und rechtliche Befugnisse im Verhältnis zum Kind, vor allem auch gegenüber Dritten voraussetzt. Gerade für den Fall, dass abweichend von dem Regelfall, von dem Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ausgeht, das Kind nicht mit seinen durch die Ehe verbundenen Eltern in einer Familiengemeinschaft zusammenlebt und nicht von Vater und Mutter gemeinsam erzogen wird, bedarf es der gesetzlichen Ausgestaltung des Elternrechts dahin, dass ein Ausgleich zwischen den grundrechtlich geschützten Rechtspositionen geschiedener bzw. auf Dauer getrennt lebender Eltern vorgenommen wird und den Eltern oder einzelnen Elternteilen bestimmte Rechte und Pflichten zugeordnet werden.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 3. November 1982 - 1 BvL 25/80 u.a. -, BVerfGE 61, 358 (372 ff.) = NJW 1983, 101; ferner Beschlüsse vom 7. Mai 1991 - 1 BvL 32/88 -, BVerfGE 84, 168 (179 f.) = NJW 1991, 1944, und vom 7. März 1995 - 1 BvR 790/91 u.a. -, BVerfGE 92, 158 (176 ff.).

Ob die Anknüpfung schul(mitwirkungs)rechtlicher Bestimmungen an die familienrechtliche Ausgestaltung des Sorgerechts aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz (Art. 72 GG) oder des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 31 GG) zwingend ist,

so wohl OVG NRW, Urteil vom 22. Oktober 1993 - 19 A 1744/93 -,

oder dem Landesgesetzgeber aus dem staatlichen Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG) für den Bereich der Schule die Befugnis zu eigenverantwortlicher Gestaltung des Mitwirkungsrechts der Eltern bzw. Erziehungsberechtigten zusteht,

vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Dezember 1991 - 9 S 2163/90 -, Schul- und Prüfungsrechtliche Entscheidungen (SPE) n. F. 330, Nr. 14 = ESVGH 42, 176 ff.,

bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Anknüpfung der Mitwirkungsberechtigung nach dem Schulmitwirkungsgesetz, insbesondere des aktiven und passiven Wahlrechts in der Klassen- und Schulpflegschaft, an das dem Personensorgeberechtigten zustehende Erziehungsrecht entspricht jedenfalls Sinn und Zweck der Schulmitwirkung und der darauf bezogenen Befugnisse. Im Bereich des Schulwesens ist der Staat sowohl in Wahrnehmung der Schulaufsicht als auch des staatlichen Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG, der dem elterlichen Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gleichgeordnet ist, verpflichtet, die Verantwortung der Eltern für den Gesamtplan der Erziehung ihrer Kinder zu achten; die gemeinsame Erziehungsaufgabe von Eltern und Schule ist in einem sinnvoll aufeinander bezogenen und vertrauensvollen Zusammenwirken zu erfüllen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 9. Februar 1982 - 1 BvR 845/79 -, BVerfGE 59, 360, 377 ff..

Demgemäß ist die Klassenpflegschaft nach § 11 Abs. 6 und Abs. 7 Satz 1 SchMG im Rahmen der Lehrplanrichtlinien an der Bildungs- und Erziehungsarbeit in der Klasse zu beteiligen. Die Schulpflegschaft vertritt nach § 10 Abs. 3 Satz 1 SchMG die Interessen der Erziehungsberechtigten bei der Gestaltung der Bildungs- und Erziehungsarbeit und fördert den Bildungs- und Erziehungsauftrag in der Schule. Der gemeinsamen und im Zusammenwirken zu erfüllenden Erziehungsaufgabe trägt die Beschränkung des Kreises der Mitwirkungsberechtigten und damit der aktiv und passiv Wahlberechtigten und auch der Stimmberechtigten auf die Personen Rechnung, die nach den familienrechtlichen Bestimmungen oder aufgrund familiengerichtlicher Entscheidung Erziehungsberechtigte sind. Die Anknüpfung an die familienrechtliche Gestaltung des Erziehungsrechts gewährleistet darüber hinaus in der Praxis der Schulmitwirkung eine überschaubare, klare Zuordnung des Mitwirkungsrechts gerade für die Fälle, in denen die Eltern getrennt leben oder geschieden sind, und macht eine weitergehende Nachprüfung der Erziehungsberechtigung entbehrlich, die unter Umständen die Abläufe bei Wahlen und Abstimmungen erschweren und die Funktionsfähigkeit der Gremien beeinträchtigen kann. Die Anknüpfung dient weiter dazu zu verhindern, dass Konflikte zwischen getrennt lebenden Eltern um das Sorgerecht in die Schule bzw. in die Gremien und sonstige Tätigkeiten im Bereich der Schulmitwirkung - gegebenenfalls mit nachteiligen Folgen für das Wohl des von der Trennung betroffenen minderjährigen Schülers - hineingetragen werden und dass das Zusammenwirken in der Bildungs- und Erziehungsarbeit der Schule gestört wird. Für die Bewältigung von in den Bereich der Schule hineingetragenen elterlichen Konflikten sind nämlich im Schulmitwirkungsgesetz keine geeigneten Vorgaben und Verfahren zur Verfügung gestellt, sie sind vielmehr in dem dafür vorgesehenen Verfahren vor dem zuständigen Fachgericht nach den spezifischen materiell-rechtlichen Maßstäben und Kriterien zu regeln. Schließlich trägt die Anknüpfung an die familienrechtliche Gestaltung des Erziehungsrechts dazu bei, dass in Bezug auf den einzelnen vertretenen Schüler, wie es auch sonst in schulischen Angelegenheiten erforderlich ist, eine einheitliche Entscheidung und Beteiligung im Rahmen der Schulmitwirkung erfolgt. Ob der Landesgesetzgeber das Mitwirkungsrecht auf den nichtpersonenberechtigten Elternteil erstrecken kann, wenn der Personensorgeberechtigte zustimmt,

vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. August 1992 - 9 S 2345/90 -, SPE n. F., Nr. 222, Nr. 15,

bedarf hier keiner Entscheidung. Es obläge ihm selbst, gegebenenfalls den Gestaltungsspielraum auszuschöpfen. Davon abgesehen ist im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen, dass die Ehefrau des Antragstellers der Wahrnehmung der hier streitigen Mitwirkungsrechte durch diesen zugestimmt hat; hiergegen spricht der Inhalt der vor dem Amtsgericht E. am 29. Juni 2000 geschlossenen Vereinbarung.

Es bestehen danach keine Zweifel, dass im Sinne der Vorschriften des Schulmitwirkungsgesetzes Erziehungsberechtigter ist, wer nach den familienrechtlichen Vorschriften oder Entscheidungen das Personensorgerecht bzw. den das Erziehungsrecht umfassenden Teil des Personensorgerechts für den minderjährigen Schüler innehat.

Vgl. auch Niehues, Schul- und Prüfungsrecht Bd. 1, Schulrecht, 3. A., Rdnr. 40, 81.

Das ist beim Antragsteller nicht der Fall, weil die elterliche Sorge für seine Töchter durch Beschluss des Amtsgerichts B..................... vom 27. Mai 1997 gemäß § 1672 BGB a. F. für die Dauer des Getrenntlebens der Mutter übertragen worden ist. Die zwischen den Eltern vor dem Amtsgericht E. am 29. Juni 2000 geschlossene Vereinbarung hat daran nichts geändert; nach Ziffer 8. ist der Antragsteller im Innenverhältnis zu seiner Ehefrau lediglich berechtigt, sich in der Schule über die Kinder zu informieren, an Lehrersprechtagen teilzunehmen und "passiv auch an Schulpflegschaftstagen teilzunehmen", ohne hierbei ein aktives Stimmrecht zu haben. "Entscheidungen, die die Schule betreffen", werden von der Mutter getroffen. Schon in dieser Vereinbarung wäre, würde dem Sachbegehren des Antragstellers entsprochen, ein Konfliktpotential angelegt, das vom schulischen Bereich fernzuhalten ist. Anhaltspunkte dafür, dass auf der Grundlage der durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz bewirkten Rechtsänderung,

vgl. hierzu für Übergangsfälle Weber, in: NJW 1999, 3160 (3165), m.w.N.,

auch eine Änderung der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen gerichtlichen Sorgerechtsentscheidung eingetreten oder herbeigeführt worden ist, macht der Antragsteller nicht geltend.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Beschränkung des Mitwirkungsrechts in der Schule auf Erziehungsberechtigte im vorgenannten Sinne bestehen nicht.

Die Benachteiligung des nichtpersonensorgeberechtigten Elternteils gegenüber dem nach den Vorschriften des Schulmitwirkungsgesetzes allein mitwirkungsberechtigten Elternteil ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Die relative Schwäche der Rechtsposition des aufgrund familienrechtlicher Regelung bzw. Entscheidung nichtsorgeberechtigten Elternteils wird bestimmt dadurch, dass das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, obschon Freiheitsrecht im Verhältnis zum Staat, kein Grundrecht zur Selbstverwirklichung der Eltern ist, sondern dem Wohl des gemeinsamen Kindes zu dienen bestimmt ist und insofern pflichtgebunden und durch das Wächteramt des Staates nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG beschränkt ist. Das Elternrecht kann, wenn die Eltern dauernd getrennt leben bzw. ihre Ehe geschieden ist und sie sich über die gemeinsame Ausübung der Personensorge nicht einigen, in Wahrnehmung der staatlichen Aufgabe, über den Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Eltern im Interesse des Kindeswohls zu entscheiden dadurch eingeschränkt werden, dass die Personensorge nur einem Elternteil zugewiesen wird, wenn dies dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 3. November 1982, a.a.O.

Der nichtsorgeberechtigte Elternteil wird dadurch grundsätzlich nicht rechtlos gestellt, behält vielmehr, beschränkt auf das Innenverhältnis zum sorgeberechtigten Elternteil, Rechte in Bezug auf den Umgang und auf Informationen. Nach außen hingegen - und das gilt auch im Verhältnis zur Schule - erfolgt die Vertretung des gemeinsamen Kindes durch den sorgeberechtigten Elternteil (§ 1629 Abs. 1 BGB).

Der Ausschluss des nichtpersonensorgeberechtigten Elternteils von der Schulmitwirkung verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dass der Träger des "natürlichen" Elternrechts von dem des Erziehungsrechts verschieden sein kann, wird im Grundgesetz selbst für bestimmte Sachzusammenhänge vorausgesetzt, nämlich in Art. 6 Abs. 3 GG hinsichtlich der Trennung der Kinder von der Familie gegen den Willen der "Erziehungsberechtigten" und in Art. 7 Abs. 2 GG hinsichtlich des Rechts der "Erziehungsberechtigten", über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen. Erziehungsberechtigte im Sinne dieser grundrechtlichen Bestimmungen sind neben sonstigen Berechtigten die Eltern, soweit sie Inhaber des Personensorgerechts sind.

Vgl. Robbers in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG I, 4. A., Art. 6 Abs. 3 Rdnr. 264 und Art. 7 Abs. 2 Rdnr. 107.

Es ist durch ohne weiteres einleuchtende Gründe sachlich gerechtfertigt, dass die hier maßgeblichen schulrechtlichen Vorschriften an diese familienrechtliche Ausgangslage, für die das Kindeswohl oberste Richtschnur ist, anknüpfen. Die hinsichtlich der Personensorge widerstreitenden Interessen getrennt lebender Eltern werden grundsätzlich auf der Ebene des Familienrechts in den dafür vorgesehenen Verfahren zum Ausgleich gebracht. Hiervon für den Bereich der Schule abzugehen ist durch sachliche Gründe nicht geboten. Im Gegenteil sprechen die oben angeführten Gründe der Rechtsklarheit und Funktionsfähigkeit der Mitwirkung in der Schule entschieden dafür, im Bereich der Schule es bei der familienrechtlichen Ausgangslage zu belassen. Auf diesen Begründungszusammenhang stellt im Kern auch die Erwägung des Verwaltungsgerichts ab, dass das grundrechtlich gewährleistete Elternrecht dem Ausschluss der Mitwirkungsbefugnis des Antragstellers nicht entgegenstehe; sie ist daher rechtlich zutreffend. Unzutreffend ist demgegenüber der Einwand des Antragstellers, der Ausschluss von der elterlichen Mitwirkung sei willkürlich und diskriminierend.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat die Änderung der Rechtslage durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz die den Ausschluss des nichtsorgeberechtigten Elternteils von der Schulmitwirkung rechtfertigenden Gründe nicht entfallen lassen. Es ist vielmehr trotz weitgreifender Änderungen im Übrigen dabei geblieben, dass die elterliche Sorge bei nicht nur vorübergehendem Getrenntleben der Eltern auf Antrag, also bei fehlender Einigung auf die gemeinsame Sorge, einem Elternteil allein zugewiesen werden kann und dass - ebenso wie sonst das gemeinsame Sorgerecht - dann auch das alleinige Sorgerecht eines Elternteils sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für die Zuordnung schulrechtlicher Mitwirkungsbefugnisse ist. Mit der Neugestaltung des Rechts der elterlichen Sorge in § 1671 BGB ist auf eine gerichtliche Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen verzichtet worden, so dass ohne Antrag eines Elternteils auf Übertragung der Alleinsorge die gemeinsame elterliche Sorge - mit Relevanz für die Rechte beider Eltern in der Schule - fortdauert. Grund dafür ist, dass es in erster Linie Sache der Eltern sein soll zu entscheiden, ob sie die gemeinsame Sorge nach ihrer Trennung bzw. Scheidung beibehalten wollen oder nicht. Wird ein Antrag auf Übertragung der Alleinsorge gestellt, ist diesem nach Maßgabe des § 1671 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB vorbehaltlich des Abs. 3 stattzugeben. Die Neuregelung berechtigt danach nicht zu dem Schluss, dass der gemeinsamen Sorge ein Vorrang vor der Alleinsorge eingeräumt werden und die Alleinsorge nur die Ausnahme oder "ultima ratio" sein sollte.

Vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1999 - XII ZD 3/99 -, NJW 2000, 203 (204).

Soweit der Antragsteller rügt, der Ausschluss des nichtsorgeberechtigten Elternteils von der Schulmitwirkung verstoße auch gegen Menschenrechte, insbesondere gegen den durch Art. 8 EMRK verbürgten Anspruch auf Achtung des Familienlebens, hat er nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, welche über die erörterten grundrechtlichen Bindungen hinausgehenden Gewährleistungen des Elternrechts eines nichtsorgeberechtigten Elternteils bzw. Eingriffsschranken sich aus Art. 8 Abs. 1 und 2 EMRK gerade für den Bereich der Schulverwaltung, insbesondere der Schulmitwirkung ergeben könnten.

Soweit der Antragsteller zur weiteren Begründung auf den Vortrag in früheren Schriftsätzen Bezug nimmt, gilt das im Vorstehenden zu der Bezugnahme Gesagte hier entsprechend. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass das Verwaltungsgericht entgegen dem Vorbringen des Antragstellers im Schriftsatz vom 29. November 2000 einen Verstoß der einschlägigen gesetzlichen Regelung gegen Art. 6 Abs. 2 GG geprüft und mit zwar knapper, aber - wie die vorstehenden Ausführungen zeigen - zutreffender Begründung verneint hat. Schon deshalb liegt auch der insofern gerügte Gehörsverstoß nicht vor.

Auch soweit der Antragsteller hinsichtlich des Sachbegehrens nach § 123 VwGO die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 und 3 VwGO geltend macht, wird auf das im Vorstehenden hierzu Ausgeführte verwiesen. Ergänzend bemerkt der Senat, dass es abwegig ist, besondere Schwierigkeiten der Rechtssache daraus herleiten zu wollen, dass "der Beschwerdeführer Denkgewohnheiten widerspricht, was gerade für forensische gilt"; dadurch etwa bedingte Schwierigkeiten haften jedenfalls nicht der Rechtssache selbst, also dem prozessualen Streitgegenstand an.

Schließlich rügt der Antragsteller ohne Erfolg, das Verwaltungsgericht habe weder seine Tochter, die Schülerin der Antragsgegnerin, noch deren Mutter beigeladen. Es kann dahinstehen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Beiladung nach § 65 Abs. 1 oder Abs. 2 VwGO vorliegen. Jedenfalls ist wegen des insofern sinngemäß geltend gemachten Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO - Vorliegen eines Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann - die Beschwerde schon deshalb nicht zuzulassen, weil nichts dafür dargelegt oder ersichtlich ist, dass die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann, das eine Beiladung rechtswidrig unterblieben ist.

Hinsichtlich weiterer Einzelaspekte des zweitinstanzlichen Vorbringens sieht der Senat gemäß § 146 Abs. 6 Satz 2 in Verbindung mit § 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO von einer weiteren Begründung dieses einstimmig gefassten Beschlusses ab, weil das weitere Vorbringen im Hinblick auf die Zuordnung zu Zulassungsgründen und materiell-rechtlich weitgehend unstrukturiert ist.

Soweit der Antragsteller mit dem von ihm selbst verfassten Schriftsatz vom 21. Januar 2001 Anträge nach § 123 VwGO stellt, ist darüber zu entscheiden, weil er diese nicht lediglich für den Fall der Zulassung der Beschwerde angekündigt, sondern unbedingt gestellt hat.

Soweit der Antragsteller mit dem zu den Verfahren 19 B 272/01 und 19 E 140/01 an das Oberverwaltungsgericht vorgelegten Schriftsatz vom 16. Februar 2001 und damit korrespondierend die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2001 hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 21. Januar 2001 gestellten Antrags zu 2. den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Der aufrecht erhaltene Antrag zu 3. aus dem Schriftsatz vom 21. Januar 2001 ist, soweit er über das erstinstanzliche Begehren hinausgeht, abzulehnen, weil er unzulässig ist. Er genügt nicht den Anforderungen des § 67 Abs. 1 VwGO, wonach sich vor dem Oberverwaltungsgericht jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen muss. Der Antragsteller hat den Antrag aber persönlich gestellt. Sein Prozessbevollmächtigter, dem von Seiten des Gerichts die Antragsschrift vom 21. Januar 2001 unter Hinweis auf das Vertretungserfordernis nach § 67 Abs. 1 VwGO zugeleitet worden ist, hat nicht erklärt, dass er selbst den Antrag für den Antragsteller anbringe bzw. ihn bei der Rechtsverfolgung vertrete.

Davon abgesehen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der vorgenommenen Antragserweiterung im Verfahren auf Zulassung der Beschwerde. Eine Antragserweiterung im zweitinstanzlichen Verfahren setzt eine zulässige, d. h. auch zugelassene Beschwerde voraus. Das Zulassungsverfahren ist ein Verfahren besonderer Art. Dessen Gegenstand ist allein die Prüfung der abschließend normierten und fristgerecht geltend gemachten Zulassungsgründe, die auf die erstinstanzliche Entscheidung bzw. das erstinstanzliche Verfahren bezogen sind. Dieser Gegenstand und der Zweck des Zulassungsverfahrens, dem Oberverwaltungsgericht die Entscheidung über die Zulassung des Rechtsmittels zu ermöglichen, würden verfehlt, wenn der Antragsteller sich den Zugang zur zweiten Instanz mit einem weiteren Antrag verschaffen könnte, der nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar 1998 - 18 B 22/98 - sowie Beschluss vom 5. Januar 2000 - 19 A 2468/99 - zur Unzulässigkeit eines Anschlusszulassungsantrags.

Die Kostenentscheidung folgt im Wesentlichen aus § 154 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des erledigten Begehrens aus dem Schriftsatz des Antragstellers vom 21. Januar 2001 beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 VwGO. Insofern entspricht es - auch unter Berücksichtigung des vom Antragsteller angeführten Nachgebens der Antragsgegnerin - billigem Ermessen, den Antragsteller mit den Kosten zu belasten; denn aus den vorstehenden Gründen wäre auch dieser Antrag als unzulässig abzulehnen gewesen.

Die Streitwertfestsetzung für das Verfahren 19 B 1888/00 beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 GKG. Es ist ermessensgerecht, den in Bezug auf das mit dem Zulassungsantrag weiterverfolgte Begehren bestimmten Wertansatz in Höhe des halben Auffangwertes nicht wegen des mit Schriftsatz vom 21. Januar 2001 gestellten weitergehenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erhöhen; die Bedeutung dieses Begehrens für den Antragsteller geht der Sache nach nicht über das mit dem Zulassungsantrag weiterverfolgte Antragsbegehren hinaus.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

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