Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 28. Januar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. November 1994, soweit er die Kläger zu 1) und 3) betrifft, verpflichtet, den Klägern zu 1) und 3) einen Aufnahmebescheid in der Form der Einbeziehung in den Aufnahmebescheid der Frau A. G. vom 28. November 1995 (Nr. VIIIB4/ ) zu erteilen.

Die Beklagte trägt die den Klägern zu 1) und 3) auferlegten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die Kosten des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Klägerin zu 1) wurde am 8. September 1968 in G. im Gebiet Fergana in Usbekistan geboren. Ihre Eltern sind der am 4. Oktober 1938 in K. im Gebiet Donezk in der Ukraine geborene deutsche Volkszugehörige E. R. und die am 1. August 1934 in D. im Wolgagebiet geborene deutsche Volkszugehörige A. R. , geborene G. . Sie wurden am 23. Juli 1992 in der Bundesrepublik Deutschland als Aussiedler registriert. Die am 14. November 1911 in D. geborene Großmutter der Klägerin zu 1) mütterlicherseits A. G. , geborene K. , erhielt vom Bundesverwaltungsamt den Aufnahmebescheid VIIIB4/ vom 28. November 1995. Sie verließ das Aussiedlungsgebiet am 11. Juni 1996, traf am 14. Juni 1996 in der Außenstelle R. des Bundesverwaltungsamtes ein und wurde dort am 18. Juni 1996 registriert. Am 25. Juni 1996 stellte sie beim Landratsamt L. einen Antrag auf Ausstellung einer Spätaussiedlerbescheinigung. Am 1. Juli 1996 verließ sie das staatliche Übergangswohnheim B. -B. und kehrte mit ihrem Sohn A. G. nach K. zurück.

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Der am 23. Juni 1992 geborene Kläger zu 3) stammt aus der am 1. April 1989 geschlossenen Ehe der Kläger zu 1) und 2).

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Am 18. Februar 1993 stellten die Kläger einen Antrag auf Aufnahme als Aussiedler. Zur Begründung wurde angegeben, die Klägerin zu 1) sei deutsche Volkszugehörige.

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Diesen Antrag lehnte das Bundesverwaltungsamt mit Bescheid vom 28. Januar 1994 ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Kläger wies das Bundesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 2. November 1994 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die Klägerin zu 1) verfüge nicht über ausreichende deutsche Sprachkenntnisse. Mangels deutscher Volkszugehörigkeit der Klägerin zu 1) komme auch die Erteilung eines Aufnahmebescheides an ihren Ehemann und ihren Sohn nicht in Betracht.

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Zur Begründung ihrer am 22. November 1994 erhobenen Klage haben die Kläger vorgetragen, neben dem Aufnahmeanspruch aus eigenem Recht machten die Kläger zu 1) und 3) auch einen Anspruch auf Einbeziehung in den Aufnahmebescheid der Eltern bzw. der Großmutter der Klägerin zu 1) geltend. Die Einbeziehung in den der Großmutter erteilten Aufnahmebescheid scheitere nicht daran, dass diese in das Aussiedlungsgebiet zurückgekehrt sei. Die Großmutter sei nach Deutschland gekommen, um auf Dauer hier zu bleiben. Sie sei zurückgekehrt, weil ihr Ende Juni 1996 von der Leitung des Übergangswohnheims mitgeteilt worden sei, sie könne dort ohne eine Pflegeperson nicht bleiben. Dies sei mit dem Alter und mit einer gesundheitlichen Schwächung der Großmutter begründet worden. Sie sei verzweifelt gewesen, da sie eine Pflegeperson für das Wohnheim nicht gehabt habe. Deshalb sei sie mit ihrem Sohn A. , der sie nach Deutschland begleitet habe und zu seiner Familie habe zurückkehren müssen, zurück in das Aussiedlungsgebiet gegangen.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 28. Januar 1994 und des Widerspruchsbescheides vom 2. November 1994 zu verpflichten, ihnen einen Aufnahmebescheid zu erteilen,

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hilfsweise,

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die Kläger zu 1) und 3) in den den Eltern der Klägerin zu 1) erteilten Aufnahmebescheid vom 21. Februar 1992 einzubeziehen,

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hilfsweise,

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die Kläger zu 1) und 3) in den der Großmutter der Klägerin zu 1) erteilten Aufnahmebescheid vom 28. November 1995 einzubeziehen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

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Gegen dieses Urteil hat der Senat auf Antrag der Kläger zu 1) und 3) durch Beschluss vom 13. März 2001 die Berufung zugelassen, soweit ihr Hilfsantrag auf Einbeziehung in den Aufnahmebescheid der Großmutter der Klägerin zu 1) abgewiesen worden ist.

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Zur Begründung ihrer Berufung tragen die Kläger im Wesentlichen vor: Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den beantragten Einbeziehungsbescheid vor der Ausreise der Bezugsperson zu erteilen, da der Aufnahmeantrag der Kläger schon gestellt gewesen sei. Dass das Geburtsdatum der Bezugsperson im Aufnahmeantrag der Kläger falsch eingetragen gewesen sei - 4. statt 14. November 1911 -, sei unerheblich. Die Identität der Antragsteller habe ohne weiteres über weitere Suchkriterien ermittelt werden können. Zumindest hätte die Beklagte bei den Klägern nachfragen müssen. Der Aufnahmebescheid der Bezugsperson sei als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung durch deren Einreise in die Bundesrepublik Deutschland selbst dann nicht verbraucht, wenn die Bezugsperson bereits Aufnahme gefunden hätte. Eine Einbeziehung in diesen Aufnahmebescheid sei erst dann ausgeschlossen, wenn er zurückgenommen worden sei. Zumindest müsse hier von einem Härtefall ausgegangen werden. In diesem Fall sei die Ausreise der Bezugsperson aus dem Rechtsgedanken des § 27 Abs. 1 Satz 4 BVFG rechtlich wie nicht geschehen anzusehen. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn die Bezugsperson bewusst und unter Ablehnung des Abkömmlings vor der Ausreise den Einbeziehungsbescheid nicht abgewartet hätte. Dies sei hier aber nicht der Fall. Im Übrigen sei es nicht zur Aufnahme der Bezugsperson gekommen, weil ein ständiger Aufenthalt in Deutschland nicht habe realisiert werden können. Bei der mit ihren in Deutschland lebenden Familienmitgliedern nicht abgestimmten Ausreise der Bezugsperson sei eine ständige Aufenthaltnahme noch nicht entschieden gewesen. Sie sei mit ihrem Sohn A. nach Deutschland gekommen, um festzustellen, ob hier ein Leben auf Dauer möglich sei. Die Bezugsperson wolle nach Erteilung des Einbeziehungsbescheides zusammen mit den Klägern erneut zum dauernden Aufenthalt in die Bundesrepublik Deutschland einreisen.

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Die Kläger beantragen,

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unter Änderung des angefochtenen Urteils die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 28. Januar 1994 und des Widerspruchsbescheides vom 2. November 1994 zu verpflichten, die Kläger zu 1) und 3) in den der Großmutter der Klägerin zu 1) erteilten Aufnahmebescheid vom 28. November 1995 einzubeziehen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten und vom Landratsamt B. vorgelegten Verwaltungsvorgänge (3 bzw. 2 Hefte) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung ist begründet. Die Kläger zu 1) und 3) haben einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Aufnahmebescheides in der Form der Einbeziehung in den Aufnahmebescheid der Großmutter der Klägerin zu 1).

25

I. Rechtsgrundlage für die Erteilung des begehrten Aufnahmebescheides ist § 27 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Bundesvertriebenengesetz - BVFG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juni 1993 BGBl. I 829, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Sanierung des Bundeshaushalts (Haushaltssanierungsgesetz - HSanG -) vom 22. Dezember 1999, BGBl. I 2534. Danach sind Abkömmlinge von Personen im Sinne des Satzes 1 des § 27 Abs. 1 BVFG auf Antrag in den Aufnahmebescheid einzubeziehen. Da Aufnahmebewerber nach § 27 Abs. 1 Satz 1 BVFG Personen mit Wohnsitz (noch) in den Aussiedlungsgebieten sind, setzt die Erteilung eines Einbeziehungsbescheides ebenfalls voraus, dass die Bezugsperson, in deren Aufnahmebescheid ein Abkömmling wie hier einbezogen werden will, bei Einbeziehung des Abkömmlings in den Aufnahmebescheid seinen Wohnsitz noch in den Aussiedlungsgebieten hat, diese also noch nicht unter Aufgabe seines Wohnsitzes verlassen haben darf.

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Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Denn die Großmutter der Klägerin zu 1) hat als Bezugsperson ihren Wohnsitz (noch) in K. in der Russischen Föderation. Diesen Wohnsitz hat sie nicht dadurch aufgegeben, dass sie sich bereits vom 11. Juni 1996 bis zum 1. Juli 1996 in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten und in einer Aufnahmeeinrichtung der Beklagten registriert worden ist sowie die Erteilung der Spätaussiedlerbescheinigung beantragt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, entspricht der vertriebenenrechtliche Wohnsitzbegriff dem § 7 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB).

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1989 - 9 C 6.89 -, NJW 1989, 2904.

28

Nach § 7 Abs. 1 BGB wird ein Wohnsitz durch die ständige Niederlassung an einem Ort begründet. Dies setzt in objektiver Hinsicht eine Niederlassung in dem Sinn voraus, dass der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse am Ort der Aufenthaltnahme gebildet wird. In subjektiver Hinsicht ist der Wille erforderlich, den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse dort dauernd beizubehalten. Nach § 7 Abs. 3 BGB wird der Wohnsitz aufgehoben, wenn die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben. Das verlangt außer der tatsächlichen Aufgabe der Niederlassung einen Willensakt, den Ort nicht mehr als Schwerpunkt der Lebensverhältnisse beizubehalten. Der Aufgabewille ist aus den konkreten Umständen des Einzelfalles zu ermitteln und kann häufig aus der Tatsache hergeleitet werden, dass die bisherige Niederlassung für lange Dauer, insbesondere mit dem Ziel der Auswanderung, verlassen und ein neuer Wohnsitz begründet worden ist.

29

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Mai 1985 - 1 C 52.82 -, NJW 1986, 674.

30

Nach diesen Grundsätzen hat die Bezugsperson ihren Wohnsitz im Juni 1996 in der Russischen Föderation nicht aufgegeben. Dies ist offensichtlich, wenn man den Vortrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung, die Reise der Bezugsperson in die Bundesrepublik Deutschland habe zunächst dem Zweck gedient, die Voraussetzungen eines dauerhaften Aufenthaltes zu erkunden, als wahr unterstellt. Dies gilt aber selbst dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die Bezugsperson mit einem Aufnahmebescheid und der Absicht aus dem Herkunftsgebiet ausgereist ist, sich auf Dauer im Bundesgebiet niederzulassen. Denn diese Absicht konnte von vornherein nicht verwirklicht werden. In der Bundesrepublik Deutschland hielt sie sich lediglich jeweils kurzfristig in der Außenstelle R. der Beklagten und nach der Verteilung anschließend im Übergangswohnheim des Landes B. -W. in B. -B. auf. Einen festen Wohnsitz hatte sie somit hier nicht begründet. Ein Versuch, "über das Wohnungsamt eine neue Wohnung zu erhalten", sei, wie im Schriftsatz vom 23. November 2000 ausgeführt, wegen ihres Alters und der damit verbundenen Pflegebedürftigkeit gescheitert. Für die Annahme, dass die Bezugsperson das Aussiedlungsgebiet zum Zeitpunkt ihrer Rückkehr noch nicht endgültig verlassen hatte, sprechen auch die übrigen Umstände dieses besonders gelagerten Einzelfalles. Die Bezugsperson wurde bei der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland von ihrem Sohn A. mit einem befristeten Besuchsvisum begleitet. Obwohl weitere Verwandte der Bezugsperson, insbesondere einige ihrer Kinder, bereits im Bundesgebiet lebten, wurde sie von diesen nicht empfangen und aufgenommen, sondern in der Außenstelle R. registriert und anschließend in dem Übergangswohnheim B. - B. untergebracht. Gründe, warum eine Aufnahme der Bezugsperson durch ihre hier lebenden Verwandten nicht erfolgt ist, sind von den Klägern allenfalls insoweit vorgetragen worden, dass die Eltern der Klägerin zu 1) damals aufgrund ihres eigenen Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen seien, die Bezugsperson in B. aufzunehmen. Als sie sodann in dem Übergangsheim nicht länger untergebracht werden konnte, ohne dass sie von einer Pflegeperson betreut wurde, kehrte sie bereits nach kurzer Zeit mit ihrem Sohn in die Russische Föderation zurück und nahm offensichtlich in dessen Familie unter der Anschrift, die sie bereits im Aufnahmeantrag angegeben hatte, erneut Wohnung. Dies alles spricht dafür, dass der Sohn A. seine Mutter vor allem deshalb begleitet hat, weil die tatsächlichen Voraussetzungen für ihre Aufnahme und eine Wohnsitznahme in der Bundesrepublik Deutschland bei ihrer Ausreise aus dem Aussiedlungsgebiet nicht geklärt waren. Unter diesen besonderen Umständen kann der Senat in Übereinstimmung mit der selbst von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2. September 1998 vertretenen Auffassung nicht feststellen, dass die Bezugsperson die Aussiedlungsgebiete bei ihrer Rückkehr dorthin bereits unter endgültiger Aufgabe ihres Wohnsitzes verlassen hatte.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bezugsperson eine Spätaussiedlerbescheinigung nach § 15 Abs. 1 BVFG ausgestellt worden ist. Abgesehen davon, dass sie schon keine Wirksamkeit entfalten dürfte, da sich aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen kein Anhalt für ihre wirksame Bekanntgabe an die Bezugsperson ergibt, trifft sie keine allgemein verbindliche Aussage über ein Verlassen der Aussiedlungsgebiete.

32

Da die Kläger zu 1) und 3) die sonstigen Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG erfüllen, weil sie unstreitig Enkel und damit Abkömmlinge der Bezugsperson A. G. sind, ist ihnen ein Einbeziehungsbescheid zu erteilen.

33

II. Gleiches gilt im Übrigen, wenn davon ausgegangen wird, dass die Bezugsperson Frau A. G. im Juni 1996 ihren Wohnsitz in den Aussiedlungsgebieten bereits aufgegeben hatte. In diesem Fall kommt die nachträgliche Einbeziehung in den Aufnahmebescheid nach der Rechtsprechung des Senates in Betracht, wenn es der Bezugsperson im Zeitpunkt der Ausreise unter den Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 BVFG nicht zuzumuten war, die Erteilung des Bescheides im Aussiedlungsgebiet abzuwarten.

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Hier spricht alles dafür, dass die Bezugsperson im Härtewege gemäß § 27 Abs. 2 BVFG in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, weil ihr ein weiteres Zuwarten im Aussiedlungsgebiet bis zur Erteilung des Einbeziehungsbescheides an die Kläger zu 1) und 3) nicht zuzumuten war. Anhaltspunkte hierfür sind zunächst das hohe Alter der Bezugsperson zum Zeitpunkt der Einreise von 84 Jahren und ihre zu dieser Zeit unstreitig vorhandene Pflegebedürftigkeit.

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Aber selbst dann, wenn Härtegründe nicht vorgelegen haben sollten, besteht ein Anspruch der Kläger zu 1) und 3) auf Einbeziehung in den ihrer Großmutter A. G. erteilten Aufnahmebescheid, weil dann die Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG hier erfüllt sind. Stellt sich - wie hier - nach der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland heraus, dass die nach § 27 Abs. 2 BVFG erforderlichen Härtegründe nicht gegeben sind, kann die Bezugsperson in das Aussiedlungsgebiet zurückzukehren, um dort die Erteilung des Einbeziehungsbescheides abzuwarten. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des in § 27 Abs. 1 Satz 4 BVFG enthaltenen Rechtsgedankens. Danach soll eine Rückkehr eines Aufnahmebewerbers in das Aussiedlungsgebiet grundsätzlich möglich und vertriebenenrechtlich unschädlich sein, wenn sich nach der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ohne Aufnahmebescheid herausstellt, dass ein Härtefall nicht vorliegt. In diesem Fall gilt der Wohnsitz im Aussiedlungsgebiet nach einer Rückkehr des Aufnahmebewerbers als fortbestehend. Gleiches ist in dem hier vorliegenden Fall anzunehmen, in dem der Aufnahmebewerber das Aussiedlungsgebiet zwar mit einem Aufnahmebescheid verlassen hat, dieses Verlassen jedoch mangels Härtegründe der Erteilung eines Einbeziehungsbescheides an einen Abkömmling entgegensteht. Auch in diesem Fall besteht ein der Fallkonstellation des § 27 Abs. 1 Satz 4 BVFG vergleichbares Interesse der ohne Härtegründe eingereisten Bezugsperson und der die Einbeziehung betreibenden Aufnahmebewerber, nach der Rückkehr der Bezugsperson in das Aussiedlungsgebiet so gestellt zu werden, als wäre die Ausreise nicht erfolgt, um die Einbeziehung ihres Abkömmlings zu ermöglichen und anschließend auszureisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser einen Sachantrag nicht gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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