Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 599/98.PVL

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der erstinstanzliche Beschlusstenor wie folgt gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass auch hinsichtlich der Festlegung des Endes der Probenzeiten für Bühnenangestellte ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW besteht.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

Unter Hinweis auf ein ihm nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW zustehendes Recht auf Mitbestimmung über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage bat der Antragsteller die Beteiligte mit Schreiben vom 19. September 1996 um Vorlage der wöchentlich bekannt gegebenen Spiel- und Probeneinteilung. Nach Einholung von Stellungnahmen der Genossenschaft Deutscher Bühnenangehöriger und des Deutschen Bühnenvereins Bundesverband deutscher Theater jeweils vom 4. November 1996 erkannte die Beteiligte mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers grundsätzlich nur für die Festlegung des Probenbeginns an und sicherte zu, dem Antragsteller die Wochenarbeitspläne zuzuleiten. Unter dem 20. Februar 1997 wies der Antragsteller darauf hin, der ihm vorgelegte Wochenarbeitsplan entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, da in ihm lediglich die Anfangszeit, jedoch nicht das Ende einer jeden Probe angegeben sei. Daraufhin vertiefte die Beteiligte mit Schreiben vom 20. März 1997 ihre Auffassung, dass dem Antragsteller nur bei der Festlegung des Probenbeginns ein Mitbestimmungsrecht zustehe. Ergänzend legte sie dar, hinsichtlich der Festlegung des Probenendes sei mit Blick darauf, dass die Dauer einer Probe vom künstlerischen Prozess in deren Verlauf abhängig sei, lediglich ein Anhörungsrecht gegeben.

Am 5. Mai 1997 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen Beschluss vom 10. Dezember 1997 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag,

festzustellen, dass das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW dadurch verletzt ist, dass die wöchentlichen Dienstpläne ein Ende der Arbeitszeit nicht ausweisen,

mit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben: Die Probenzeiten für die unter den Normalvertrag Solo fallenden Bühnenangestellten seien Arbeitszeiten i.S.d. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Dies bedeute, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers auch auf die Festlegung derjenigen Zeiträume erstrecke, in denen die Bühnenangestellten ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen müssten. Ein anderes Ergebnis sei nicht dadurch gerechtfertigt, dass das Ende der Probenzeit sich nicht im Voraus bestimmen lasse, sondern sich aus den auf künstlerischen Erwägungen basierenden Einschätzungen im Einzelfall ergebe. Denn der Beteiligten bleibe es unbenommen, in derartigen Fallgestaltungen im Einzelfall Überarbeit anzuordnen. Da es dadurch insbesondere organisatorisch möglich sei, in Abweichung des generell festgelegten Probenendes im Einzelfall die Probe zeitlich auszudehnen, sei nicht erkennbar, dass die inhaltliche Gestaltung der Aufführung betroffen sei.

Gegen den Beschluss hat der damalige Prozessbevollmächtigte der Beteiligten am 10. Februar 1998 Beschwerde eingelegt und diese am 26. Februar 1998 begründet.

Zur Begründung der Beschwerde legt die Beteiligte dar: Der angefochtene Beschluss verletze den in § 72 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW statuierten Tarifvorbehalt. § 6 Abs. 2 Normalvertrag Tanz, § 5 Abs. 5 Normalvertrag Chor und § 15 Abs. 4 TVK seien die Zulässigkeit zeitlich unbegrenzter Proben zu entnehmen. Der Normalvertrag Solo enthalte zwar keine derartige ausdrückliche Regelung. Eine solche verstehe sich aber aus der Natur des Tarifvertrags, weil die Solisten in ihrer Arbeit zeitlich nicht mehr eingeschränkt sein könnten als Tanz, Chor und Orchester. Die zeitliche Unbegrenztheit der Proben erkläre sich daraus, dass die Premieretermine durch die Bühnenaufführungsverträge vorgegeben seien und bei Verletzung des Premieretermins Konventionalstrafen sowie Schadensersatzansprüche der Verleger und der Theaterbesucher zu befürchten seien. Unvorhergesehene Erkrankungen beim künstlerischen Ensemble und in der Technik, Lichtausfälle wegen regionaler Stromabschaltungen usw. sowie noch nicht erreichte Fertigkeit der an der Herstellung des künstlerischen Produkts Beteiligten drückten derart auf die Zeit, dass weder im Monatsarbeitsplan noch in den Wochenarbeitsplänen vor der Premiere abzusehen sei, wann diese Proben ihr zeitliches Ende haben würden. Mit dem von der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen vorgenommenen Hinweis auf Über- oder Mehrarbeit sei dem Theater nicht geholfen. So gebe es zum einen im künstlerischen Tarifbereich außer im Bühnentechnikertarifvertrag keine Über- oder Mehrarbeit, weil diese nur bei einer fixierten Arbeitszeitregelung denkbar sei. Zum anderen wäre es unehrlich, gleich von vornherein die Proben um zwei Stunden länger anzusetzen, obwohl der Planer wisse, dass die Probenergebnisse vielleicht schon zwei Stunden früher erreicht sein könnten. Denkbar sei aber auch die Alternative, alle Proben zeitlich zu begrenzen und den Vorbehalt einer Verlängerung der Planzeit hinzuzufügen, falls dies aus künstlerischen Gründen notwendig erscheine. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, was das Probenende am Theater inhaltlich mit Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit zu tun habe. Die Tagesarbeitszeit der Künstler erschöpfe sich nicht in der Teilnahme an Proben und Aufführungen. Es gehöre vielmehr u.a. auch intensive häusliche Vorarbeit, der Besuch vergleichbarer Proben und Aufführungen, die Beschaffung und das Studium fachbezogener Lektüre dazu. Hieraus Teilabschnitte mit Anfang und Ende zu begrenzen, sei unverständlich und werde auch nicht durch den Gesetzestext gedeckt, der nur Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit mitbestimmungspflichtig mache.

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

festzustellen, dass auch hinsichtlich der Festlegung des Endes der Probenzeiten für Bühnenangestellte ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW besteht.

Die Beteiligte beantragt,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und den neu gefassten erstinstanzlichen Antrag des Antragstellers abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und führt ergänzend an: Der Tarifvorbehalt des § 72 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW führe nur dann zum Ausschluss des Mitbestimmungsrechts, wenn es sich um eine abschließende und zwingende Vorschrift handele, die für eine Ergänzung keinen Raum lasse und schon selbst dem Schutzzweck des sonst gegebenen Mitbestimmungsrechts Genüge tue. Eine das Mitbestimmungsrecht ausschließende tarifliche Regelung bestehe deshalb nur dann, wenn ein Sachverhalt unmittelbar durch den betreffenden Tarifvertrag geregelt sei, es also zum Vollzug der Regelung keines besonderen Ausführungsakts mehr bedürfe. Daran fehle es den von der Beteiligten zitierten Tarifvorschriften. Diese befassten sich lediglich mit der Verpflichtung der jeweiligen Person zur Teilnahme an Proben, regelten zum Teil deren Höchstdauer, zum Teil die zwischen den Proben einzuhaltenden Ruhezeiten und teilweise auch die Verpflichtung, an Proben mit unbegrenzter Dauer teilzunehmen. Das Mitbestimmungsrecht aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW habe aber gerade nicht die Dauer, sondern die zeitliche Lage der Arbeitszeit zum Inhalt. Aufgrund dessen stelle der Umstand, dass teilweise die Dauer der Chor-, Tanz- und Orchesterproben bzw. der zeitliche Mindestabstand zwischen diesen geregelt sei, keine abschließende Regelung betreffend die Zeit des Beginns und des Endes der Arbeitszeit bzw. der Probenzeit dar. Die Tarifregelungen enthielten Vorgaben, die bei den betrieblichen Regelungen zu beachten seien, die konkreten Festlegungen müssten jedoch erst noch, und zwar unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts, getroffen werden. Grundsätzlich unzutreffend sei im Übrigen auch der Rückschluss der Beteiligten aus der Verpflichtung der betroffenen Person zur teilweisen Teilnahme an unbegrenzten Proben oder gar dem Schweigen des Tarifvertrags zur zeitlichen Lage von Proben auf einen Ausschluss bzw. ein Ausscheiden des Mitbestimmungsrechts. Die tarifvertraglichen Regelungen enthielten diesbezüglich zunächst nur individualrechtliche Verpflichtungen, die grundsätzlich von den kollektiven Rechten der Personalvertretung zu unterscheiden seien. Die individualrechtlichen Verpflichtungen aus dem Tarifvertrag stünden unter dem Vorbehalt der ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats an der entsprechenden Anordnung bzw. Weisung des Arbeitgebers bzw. der Dienststelle. So liege der Fall auch hier. Es bestehe auch keinerlei Anlass, in Anbetracht der künstlerischen Betätigung der Beteiligten das Mitbestimmungsrecht einzuschränken. Die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen habe in aller Deutlichkeit klargestellt, in welcher Weise bei der Notwendigkeit einer Verlängerung über das zunächst vorgesehene Probenende hinaus zu verfahren sei. Unerheblich sei auch der Einwand der Beteiligten, die Tätigkeit der Beschäftigten erschöpfe sich nicht in der Teilnahme an Proben und Aufführungen. Dem Mitbestimmungsrecht unterliege - jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation - die Arbeitszeit, die in der Dienststelle verbracht bzw. von der Dienststelle geregelt werde. Die übrige Arbeit teilten sich die Beschäftigten selbst ein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten (ein Band) Bezug genommen.

II.

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere besteht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse des Antragstellers an der Klärung der mit dem Antrag aufgeworfenen Frage, da diese zwischen den Beteiligten streitig geworden ist. Zwar fehlt es vorliegend an einer von der Beteiligten beabsichtigten, auf die Festlegung des Endes der Probenzeiten für Bühnenangestellte gerichteten Maßnahme, vielmehr vertritt diese den gegenteiligen Standpunkt, gerade kein Ende der Probenzeiten festlegen zu wollen. Für die Bejahung eines Rechtsschutzinteresses an der im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren begehrte Feststellung des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts bedarf es jedoch nicht stets des Vorliegens einer beabsichtigten Maßnahme des Dienststellenleiters. Vielmehr kann auch aufgrund anderer Konstellationen eine in der Dienststelle anlässlich eines konkreten Falls streitig gewordene Frage über ein dem Personalrat zustehendes Recht zulässigerweise zum Gegenstand eines Beschlussverfahrens gemacht werden. So liegt der Fall hier. Vorliegend begehrte der Antragsteller vor der Einleitung des Beschlussverfahrens von der Beteiligten die Festlegung des Endes der Probenzeiten. Anlässlich dieses als Initiativantrag i.S.d. § 66 Abs. 4 LPVG NRW zu verstehenden Begehrens hat die Beteiligte den Standpunkt vertreten, dem Antragsteller stehe in diesem Zusammenhang schon kein Mitbestimmungsrecht zu. Damit ist zwischen den Beteiligten die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit der Festlegung des Endes der Probenzeiten streitig geworden mit der Folge, dass ein Rechtsschutzinteresse für deren Klärung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren besteht.

Der Antragsteller kann sein Begehren auch zulässigerweise mit einem abstrakten Antrag verfolgen. Er ist unabhängig davon, ob er sein Begehren zunächst mit einem konkreten Antrag in einem Anlass gebenden Streitfall verfolgt hat, berechtigt, eine in der Dienststelle streitig gewordene Rechtsfrage für die Zukunft allgemein klären zu lassen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1995 - 6 P 19.93 -, BVerwGE 97, 316 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 90 = NVwZ-RR 1995, 580 = PersR 1995, 300 = PersV 1995, 439 = ZfPR 1995, 116 = ZTR 1995, 524; Beschlüsse des Fachsenats vom 22. März 2000 - 1 A 4382/98.PVL -, Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D IV 1 Nr. 119, und vom 14. März 2001 - 1 A 1620/99.PVL -.

sofern der Antrag - wie hier - an eine hinreichend konkret in der Dienststelle aufgetretene Streitfrage anknüpft und sich die strittige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwischen denselben Verfahrensbeteiligten vergleichbar mit einiger - mehr als nur geringfügiger - Wahrscheinlichkeit erneut stellen wird. Davon ist hier auszugehen, da nach wie vor die Wochenarbeitspläne in der Dienststelle keine Angaben zum Ende der Probenzeiten enthalten.

Der Antrag ist auch begründet.

Dem Antragsteller steht hinsichtlich der Festlegung des Endes der Probenzeiten für Bühnenangestellte ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW zu.

Nach dieser Bestimmung hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen unter anderem über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage.

Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers scheitert nicht an dem im Einleitungsteil des § 72 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW enthaltenen Vorbehalt des Bestehens einer tariflichen Regelung - Tarifvorbehalt -.

Eine tarifliche Regelung schließt die Mitbestimmung des Personalrats nur dann aus, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsakts bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist. Wenn jedoch aufgrund einer tariflichen Regelung die Ausgestaltung der Einzelmaßnahme dem Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen Entscheidung der Richtigkeitskontrolle durch den Personalrat im Wege der Mitbestimmung.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. März 2001 - 6 P 4.00 -, PersR 2001, 343, vom 30. Januar 1996 - 6 P 50.93 -, Buchholz 251.5 § 74 HePersVG Nr. 1 = PersR 1996, 316 = PersV 1996, 469 = RiA 1997, 191 = ZTR 1996, 572, und vom 17. Juni 1992 - 6 P 17.91 -, BVerwGE 90, 228 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 79 = DÖV 1993, 484 = NVwZ-RR 1993, 563 = PersR 1992, 451 = PersV 1993, 175 = ZTR 1992, 477; Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/Klei n, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 284.

Die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Tarifverträge enthalten kein diesen Anforderungen genügendes Regelwerk. So befassen sich § 4 des für die Bühnenmitglieder geltenden Normalvertrags zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger - NV Solo -, §§ 55 und 56 sowie §§ 67 und 68 des seit dem 1. Januar 2001 für die Opernchor- und die Tanzgruppenmitglieder geltenden Normalvertrags Chor und Tanz - NV Chor/Tanz - und §§ 15 und 17 des für die Orchestermusiker geltenden Tarifvertrags für die Musiker in Kulturorchestern - TVK - allein mit der Verpflichtung der Bühnenangehörigen zur Teilnahme an den Proben, mit der Höchstdauer einer Probe, mit den zwischen einzelnen Proben einzuhaltenden Ruhezeiten und mit der Möglichkeit zur Durchführung von Proben mit unbegrenzter Dauer. Eine im vorliegenden Zusammenhang allein relevante abschließende Regelung über das konkrete Ende einer jeden Probe lässt sich diesen Vorschriften jedoch nicht entnehmen. Insoweit verbleibt dem jeweiligen Dienststellenleiter und somit auch hier der Beteiligten ein der Mitbestimmung des Personalrats unterliegender Raum zur Ausgestaltung der tarifvertraglichen Vorgaben.

Vgl. ebenso Löwisch/Kaiser, Tendenzschutz in öffentlich-rechtlich geführten Bühnenunternehmen, 1996, S. 67.

Daran ändert auch nichts, dass einzelne tarifvertragliche Vorschriften die Möglichkeit zeitlich unbegrenzter Proben vorsehen. Derartige Regelungen begründen allein die arbeitsrechtliche Verpflichtung der einzelnen Bühnenangehörigen zur Teilnahme an derartigen Proben. Für die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit der Festlegung des Endes einer Probenzeit lässt sich dem jedoch nichts entnehmen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW liegen vor. Bei der Festlegung des Endes der Probenzeiten von Bühnenangestellten handelt es sich um eine Regelung des Endes der Arbeitszeit im Sinne dieser Bestimmung.

Arbeitszeit i.S.d. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW ist diejenige Zeit, die der einzelne Beschäftigte zur Erbringung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Verpflichtungen aufzuwenden hat. Dies ist für die auf die Proben verwendete Zeit von Bühnenangestellten ohne weiteres zu bejahen.

Allerdings ist der Beteiligten zuzugestehen, dass die Probenzeiten nicht die gesamte Arbeitszeit der Bühnenangestellten erfasst. Zu deren Tätigkeitsbereich gehören neben der - ebenfalls zeitlich fixierten - Teilnahme an den Aufführungen vielmehr auch Tätigkeiten, deren Zeitpunkt der Erledigung keinen Festlegungen durch die Beteiligte unterworfen ist. Hierzu zählen insbesondere die von der Beteiligten angeführte intensive häusliche Vorarbeit, der Besuch vergleichbarer Proben und Aufführungen, die Beschaffung und das Studium fachbezogener Lektüre. Mit Blick auf diesen Umstand kann jedoch - entgegen der Auffassung der Beteiligten - das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des in Rede stehenden Mitbestimmungsrechts nicht verneint werden. Denn bei den Probenzeiten der Bühnenangestellten handelt es sich um selbstständige Abschnitte der Arbeitszeit. Dass auch solche Festlegungen der Lage der Arbeitszeit der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, folgt aus dem Zweck des Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Dieser ist darin zu sehen, dass die berechtigten Belange der Beschäftigten mit den dienstlichen Erfordernissen in Einklang gebracht werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 1983 - 6 P 1.82 -, Buchholz 238.31 § 76 PersVG BW Nr. 1 = DVBl. 1983, 48 = PersV 1985, 163 = ZBR 1984, 78.

Ausgehend davon ist festzustellen, dass auch die zeitliche Lage nur eines Teils ihrer Arbeitszeit die Interessen der betroffenen Bühnenangestellten erheblich berührt, da damit eine Anwesenheitsverpflichtung verbunden ist und zugleich sowohl die zur eigenen Verfügung stehenden Arbeits- als auch die Freizeitzeiten bestimmt werden. So hängt es von dem Ende der Probenzeiten etwa u.a. ab, wann die Bühnenangestellten nach Hause zurückkehren, welche Verkehrsverbindungen sie dafür in Anspruch nehmen und wann sie die übrigen ihnen obliegenden Arbeitspflichten und ihre Privatangelegenheiten erledigen können.

Vgl. insoweit zu der mit § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW im vorliegenden Zusammenhang wortgleichen Bestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG: BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -, BAGE 36, 161 = DB 1982, 705 = NJW 1982, 671, und vom 23. Juni 1992 - 1 ABR 53/91 -, DB 1992, 2643.

Soweit demgegenüber die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgeht, dass Gegenstand des in Rede stehenden Mitbestimmungsrechts nur eine umfassende, die gesamte Arbeitszeit erfassende oder sich auf sie beziehende Regelung sein kann,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Dezember 1982 - 6 P 26.79 -, Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 5 = NJW 1982, 900 = PersV 1983, 413, und vom 7. März 1983 - 6 P 27.80 -, Buchholz 238.39 § 78 SPersVG Nr. 1 = PersV 1984, 241 = ZBR 1983, 306,

kann dem nicht gefolgt werden. Die darin vertretene Auffassung trägt dem dargelegten Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts nur unzureichend Rechnung. Denn die Belange derjenigen Beschäftigten, deren Arbeitszeit lediglich zu einem Teil in ihrer zeitlichen Lage durch den Dienststellenleiter bestimmt wird, sind davon in gleicher Weise betroffen wie diejenigen Beschäftigten, deren Lage der Arbeitszeit in vollem Umfang der Festlegung durch den Dienststellenleiter unterliegt. So ist es insbesondere auch für die Bühnenangestellten von Bedeutung, ob sie am Vormittag oder Nachmittag, nur einmal oder mehrmals am Tag oder ob sie an bestimmten Wochentagen und für welche Zeiten sie zu Proben erscheinen und wie lange sie an diesen voraussichtlich teilnehmen müssen.

Vgl. dazu auch BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

Die Beteiligte kann dem dem Antragsteller zustehenden Mitbestimmungsrecht auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Ende einer Probe lasse sich nicht im Voraus bestimmen. Dies kann allenfalls für einzelne Proben zutreffen. Der Umstand, dass eine Probe noch nicht zu einem gewünschten Ergebnis geführt hat, mag die Beteiligte berechtigen, bei derartigen Fallkonstellationen die Probe zeitlich auszudehnen. Die Notwendigkeit und Zulässigkeit solcher im Einzelfall notwendiger Arbeit über das festgelegte Ende einer Probe hinaus schließt es aber nicht aus, dass generell auch das Ende einer Probe festgelegt wird. So hat auch die Beteiligte bei der Erstellung des Wochenarbeitsplans gewisse Endtermine festzusetzen. So muss sie die Arbeitszeit des technischen Personals berücksichtigen, die erforderlichen Ruhezeiten vor Aufführungen gewähren und in Betracht ziehen, dass Bühnenangestellte auch in weiteren fest angesetzten Proben mitwirken müssen. Sie muss darüber hinaus auch bedenken, inwieweit sie die Arbeitskraft des einzelnen Bühnenangestellten an einem Tag in Anspruch nehmen kann, ohne diesen übermäßig zu belasten. Die Notwendigkeit, einzelne Proben zeitlich auszudehnen, um ein gewünschtes Ergebnis zu erreichen, steht damit der generellen Festlegung der Probenzeiten auch hinsichtlich ihres Endes unter der Mitbestimmung des Personalrats nicht entgegen.

Vgl. BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

Das Vorliegen eines Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW hinsichtlich der Festlegung des Endes der Probenzeiten für Bühnenangestellte ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten - auch mit der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgten Freiheit der Kunst zu vereinbaren.

Die Freiheitsverbürgung dieser Verfassungsvorschrift enthält nach Wortlaut und Sinn eine objektive, das Verhältnis des Bereichs Kunst zum Staat regelnde wertentscheidende Norm. Zugleich gewährleistet diese Bestimmung jedem, der in diesem Bereich tätig ist, ein individuelles Freiheitsrecht. Grundrechtsträger ist jeder, der künstlerisch tätig ist oder tätig werden will. Damit steht den künstlerischen Mitgliedern des Theaters das Recht zu, sich gegen jede nicht gerechtfertigte Beschränkung ihrer künstlerischen Tätigkeit zur Wehr zu setzen. Adressat der Garantie der Kunstfreiheit sind der Staat bzw. seine verantwortlichen Kompetenzträger. Die Grundrechtsverbürgung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG kann auch dem Träger der kunstvermittelnden Medien zugute kommen. Grundrechtsträger insoweit sind vor allem solche Medienträger, die unmittelbar und ausschließlich der Schaffung und Darbietung der Kunst dienen, wie dies insbesondere bei Theatern, Orchestern und Opernhäusern der Fall ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 27.79 -, BVerwGE 62, 55 = Buchholz 238.3 § 52 BrPersVG Nr. 1 = DÖV 1981, 833 = DVBl. 1981, 1054 = NJW 1982, 666 = PersV 1982, 326 = ZBR 1982, 215.

In gleicher Weise wie private Bühnenunternehmen genießen auch Bühnenunternehmen der öffentlichen Hand - wie vorliegend die Beteiligte - als Mittler der Kunst den Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG.

Vgl. dazu im Einzelnen Löwisch/Kaiser, a.a.O., S. 37 f.

Die im vorliegenden Zusammenhang relevante Frage, ob die in Rede stehende Mitbestimmung des Antragstellers die Freiheitsverbürgung der Beteiligten aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verletzt, ist jedoch unter der erforderlichen Berücksichtigung des Grundsatzes der Sozialstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 1 GG) zu verneinen.

Ein Ausschluss der Mitbestimmung des Antragstellers bei der Festlegung des Endes der Probenzeiten ist aus dieser Sicht weder rechtlich geboten noch von der Sache her gerechtfertigt, weil der kollektivrechtliche Schutz, der durch die Personalvertretung gewährt wird, für die Künstler ebenso wichtig ist wie für die übrigen Beschäftigten. Dieser kollektive Schutz wird durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG verbürgt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 27.79 -, a.a.O.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, BVerfGE 93, 37 = DÖV 1996, 74 = DVBl. 1995, 1291 = NVwZ 1996, 574 = PersR 1995, 483 = PersV 1995, 553 = Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D IV 1 Nr. 59 = ZBR 1996, 15 = ZfPR 1995, 185 = ZTR 1995, 566.

Die Kollision, die in diesem Zusammenhang zwischen dem Grundrecht der Kunstfreiheit und dem Sozialstaatsprinzip auftritt, muss dahin gelöst werden, dass jedes der beiden Verfassungsprinzipien seine größtmögliche Wirksamkeit behält und ein nach beiden Seiten hin möglichst schonender Ausgleich gefunden wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 27.79 -, a.a.O.

Mit Blick darauf ist zwar zuzugestehen, dass die Erprobung und Perfektionierung eines Bühnen- oder Musikstücks sich entfalten können muss.

Vgl. dazu Löwisch/Kaiser, a.a.O., S. 68.

Dies schließt es jedoch nicht aus, das Ende der Probenzeiten in einem Wochenarbeitsplan festzulegen. Für die - sicherlich nicht den Regelfall darstellende - Konstellation, dass gerade zu dem festgelegten Zeitpunkt des Probenendes der künstlerische Durchbruch gelingt, bleibt es unbenommen, die jeweilige Probe im Einzelfall zu verlängern. Im Hinblick darauf ist auch nicht erkennbar, dass die uneingeschränkte Offenheit des Probenendes ein typisches Erfordernis künstlerischer Gestaltungsfreiheit darstellen könnte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es bei der zeitlichen Lage der Proben nicht um die inhaltliche Gestaltung der Aufführung und das künstlerische Ergebnis, sondern allein um die organisatorische Gestaltung der erforderlichen Vorbereitung geht.

Vgl. BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

Durch die Festlegung des Endes der einzelnen Proben wird die Frage der Häufigkeit der Proben und damit der Gesamtdauer der für eine Aufführung erforderlichen Proben, von der allein das künstlerische Ergebnis beeinflusst werden kann, nicht berührt. Denn Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist allein die zeitliche Lage der einzelnen Proben.

Vgl. BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, dass die zeitliche Festlegung des Endes der einzelnen Proben möglicherweise mittelbar zu einer Einflussnahme auf die Gesamtdauer der Probenzeiten führen könnte. Eine solche Einflussnahme kann davon abhängen, inwieweit räumliche und technische Bedingungen sowie sonstige Umstände bei der Beteiligten Spielraum lassen für die Verlängerung einzelner Probenzeiten oder für zusätzliche Proben, wenn dies aus künstlerischen Gründen notwendig erscheint. Ebenso ist denkbar, dass aus künstlerischen Gesichtspunkten Proben zu einer bestimmten Tageszeit stattfinden oder eine bestimmte Mindestlänge haben müssen.

Vgl. zu diesen Gesichtspunkten BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

Derartige Umstände sind jedoch vorliegend weder von der Beteiligten vorgetragen worden noch ansonsten ersichtlich. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die einem Theaterbetrieb eigenen Schwierigkeiten der Organisation des Proben- und Vorstellungsbetriebs wie die Verteilung der räumlichen und sächlichen Möglichkeiten oder die Harmonisierung der Interessen des technischen und des künstlerischen Personals insofern nur ausnahmsweise zu berücksichtigen sein können, weil sie mehr oder weniger jedem Unternehmen eigen sind und mit der künstlerischen Zielsetzung eines Bühnenunternehmens unmittelbar nichts zu tun haben.

Vgl. Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW i.V.m. §§ 92 Abs. 1 und 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, da der vorliegende Beschluss entscheidungstragend von dem in den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Dezember 1982 - 6 P 36.79 - und vom 7. März 1983 - 6 P 27.80 - aufgestellten Rechtssatz abweicht, dass Gegenstand des Mitbestimmungsrechts bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit nur eine umfassende, die gesamte Arbeitszeit erfassende oder sich auf sie beziehende Regelung sein kann.

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