Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 37.589,91 EUR (73.519,48 DM) festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Zulässigkeit des Rechtsmittels richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 194 Abs. 1 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die von dem Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3 und 5 VwGO greifen nicht durch.

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Der Kläger war Inhaber einer C 3-Professur für Anorganische Chemie an der Universität-Gesamthochschule (UGH) E. . Er erstrebt mit der Klage eine Verpflichtung des Beklagten, über seine erfolglose Bewerbung um eine C 4-Professur für Anorganische Chemie an der UGH E. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Hilfsweise begehrt er die Feststellung, dass der Ablehnungsbescheid des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19 rechtswidrig gewesen sei. Sein damaliger Konkurrent hat die Professur mit Wirkung vom 1. Oktober 19 erhalten, nachdem ein Antrag des Klägers, die Stellen- besetzung durch eine gerichtliche einstweilige Anordnung vorläufig zu verhindern, in zwei Instanzen ohne Erfolg geblieben war.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen: Mit dem Hauptantrag sei sie unzulässig; die Bewerbung des Klägers habe sich mit der Besetzung der Professur an der UGH E. nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) erledigt. Das sei, wie das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1990, 501, entschieden habe, mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes vereinbar. Mit dem Hilfsantrag sei die Klage (als Fortsetzungs-feststellungsklage wegen des vom Kläger angekündigten Amtshaftungsprozesses) zulässig. Sie sei aber nicht begründet. Die zugunsten des Mitbewerbers des Klägers getroffene Auswahlentscheidung des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung begegne in formeller und materieller Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Gründe, aus denen das Ministerium dem Mitbewerber den Vorrang gegeben habe, seien von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

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Der Kläger, der nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens mit Wirkung vom Februar 2 in das Amt eines Universitätsprofessors der Besoldungsgruppe C 4 an der Universität R. berufen worden ist, misst der Klage mit dem Hauptantrag grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) wegen der Rechtsfrage bei,

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ob sich das Rechtsmittel eines Bewerbers gegen die Auswahlentscheidung zur Besetzung einer offenen Planstelle dadurch erledigt, dass ein anderer Bewerber unter Einweisung in die ausgeschriebene Planstelle durch Ernennung dasjenige statusrechtliche Amt erhält, dem die ausgeschriebene Stelle zugeordnet ist.

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Hierzu beruft der Kläger sich darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2002, 178 = Recht im Amt 2003, 33, ausgeführt habe, es sei möglicherweise nicht mehr daran festzuhalten, dass sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit durch die Ernennung eines Mitbewerbers erledige.

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Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist damit nicht aufgezeigt. Für die Entscheidung im Berufungsverfahren käme es auf die vom Kläger aufgeworfene Frage nicht an:

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Das Bundesverwaltungsgericht hat sein vorerwähntes obiter dictum mit der Überlegung gerechtfertigt, zwar möge der Dienstherr gehindert sein, eine von dem unterlegenen Mitbewerber angefochtene Ernennung zurückzunehmen, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. Das schließe aber ihre Anfechtung durch den unterlegenen Mitbewerber ebenso wenig aus wie ihre gerichtliche Überprüfung. Es erscheine mit Art. 19 Abs. 4 GG schwer vereinbar, einem Beamten den Rechtsschutz mit der Begründung zu versagen, sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung sei durch den Vollzug der getrof- fenen, diese Grundsätze möglicherweise verletzenden Auswahlentscheidung untergegangen.

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Dieser Ansatz weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-gericht und des Senats,

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vgl. z. B. dessen Urteil vom 11. August 1994 - 6 A 1849/93 - , m.w.N.,

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die wiederholt auch die Billigung des Bundesverfassungsgerichts gefunden hat,

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vgl. zuletzt Beschlüsse vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, ZBR 2002, 395, und vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427,

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in der Tat grundsätzlich ab. Ob ihm trotz der daran geübten Kritik zu folgen sein wird,

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vgl. Schnellenbach, ZBR 2002, 180 ff; Lemhöfer, ZBR 2003, 14 ff; OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 2003 – 1 A 1759/02 –; zustimmend hingegen: Battis, NJW 2002, 1085 (1089), sowie Brinktrine, RiA 2003, 15 (17); vgl. auch Landau/Christ, NJW 2003, 1648 (1649),

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braucht der Senat im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden. Folgt man dem Bundesverwaltungsgericht, muss der unterlegene Mitbewerber, um eine Erledigung seines Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsantrags zu vermeiden, auch die Ernennung des erfolgreichen Konkurrenten mit Widerspruch und Anfechtungsklage angreifen. Unterbleibt dies, so kann die Ernennung nur noch unter den engen Voraussetzungen der beamtenrechtlichen Rücknahmegründe aufgehoben werden. Sind diese – wie im vorliegenden Fall – nicht anwendbar, wird dem Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsantrag nach wie vor mit der Ernennung des Konkurrenten die Grundlage entzogen.

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Vgl. Lemhöfer, a. a. O., S. 14 (15f.), sowie Schnellenbach, a. a. O., S. 180 (182), zu einer künftigen Rechtsschutzgewährung auf neuer Basis.

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Das gilt jedenfalls dann, wenn die Ernennung nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen unanfechtbar geworden ist.

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So verhält es sich hier: Der Kläger hat sich darauf beschränkt, den ihm erteilten Ablehnungsbescheid vom 19 mit Widerspruch und Klage anzugreifen. Der Ernennung des Konkurrenten, die am 19 und mit Wirkung vom 1. Oktober 19 erfolgt ist, hat er nicht widersprochen. Nach Ablauf der hierfür eröffneten Fristen ( § 70, § 58 Abs. 2, § 60 VwGO) ist dafür auch kein Raum mehr.

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Die vom Kläger unter Hinweis auf das erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sind unter diesen Umständen ebenfalls zu verneinen.

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Ebensowenig ist dem Verwaltungsgericht der vom Kläger gerügte Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) unterlaufen. Hierzu macht er geltend, das Verwaltungs-gericht hätte in Anbetracht des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 den Hauptantrag der Klage nicht als unzulässig ansehen, sondern insoweit in der Sache entscheiden müssen. Das triff nach dem zuvor Gesagten nicht zu.

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Bezüglich des hilfsweise gestellten Klageantrages fehlt es ebenfalls an einem Zulassungsgrund. Der Hilfsantrag ist mangels eines berechtigten Interesses des Klägers an der Durchführung der Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig geworden, nachdem das Verwaltungsgericht unter Mitwirkung von u.a. drei Berufsrichtern die Personalentscheidung als rechtlich einwandfrei bezeichnet hat. Die vom Kläger beabsichtigte Amtshaftungsklage wegen der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Personalentscheidung ist nunmehr als aussichtslos anzusehen. Unter diesen Umständen scheidet eine Zulassung der Berufung anhand der vom Kläger insoweit ebenfalls geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 und 5 VwGO unabhängig von den insoweit im Einzelnen vorgebrachten Argumenten aus.

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Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist, dass der Dienstherr bei der Personalentscheidung rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. Das rechtswidrige Verhalten muss bei dem übergangenen Bewerber einen Schaden adäquat verursacht haben. Dafür ist die Feststellung Voraussetzung, dass der Dienstherr in rechtmäßiger Weise voraussichtlich den Bewerber (den Kläger) hätte ernennen müssen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, ZBR 1992, 106.

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Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil es jedenfalls an einem für die Begründung einer Schadensersatzpflicht erforderlichen Verschulden fehlt. Denn in Gestalt des erstinstanzlichen Urteils liegt die Entscheidung eines Kollegialgerichts vor, mit dem die Entscheidung des Dienstherrn, den Kläger nicht zum C 4-Professor an der UGH E. zu berufen, für rechtmäßig erklärt worden ist. Diese Beurteilung durch ein Kollegialgericht schließt die Fest- stellung aus, dass die für den Dienstherrn tätig gewordenen Bediensteten insoweit schuldhaft gehandelt haben.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 22; OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 1994 - 6 A 704/92 -, m.w.N.

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Besondere Gesichtspunkte, die gleichwohl die Annahme eines Verschuldens auf Seiten des beklagten Landes als möglich erscheinen lassen könnten,

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vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, a.a.O.,

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sind nicht ersichtlich.

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Dem Kläger ist nicht darin zu folgen, die oben genannte Regel greife nicht ein, weil das Verwaltungsgericht mit seinen Ausführungen, die notwendige Anhörung der Hochschule sei erfolgt, das Verhalten der Bediensteten des Beklagten aus Gründen gebilligt habe, die diese selbst nicht erwogen hätten. Die vom Kläger damit für sich in Anspruch genommene Ausnahme gilt nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) in Fällen, in denen das Gericht das Vorgehen des Dienstherrn lediglich mehr oder minder "zufällig" im Ergebnis billigt, obwohl das Gericht eine Rechtsfrage, die bei dem Vorgehen des Dienstherrn entscheidend war, anders beurteilt.

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Vgl. die vom Kläger angeführten Urteile vom 11. Juni 1981 - III ZR 34/80 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 1981, 825, und vom 23. September 1993 - III ZR 54/92 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1994, 405, betreffend Rechtsstreitigkeiten auf dem Gebiet des Baurechts.

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Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Insbesondere ist eine Divergenz zwischen den vom Beklagten aufgestellten Erwägungen und denjenigen des Verwaltungsgerichts nicht feststellbar. Die vermeintliche Unterlassung der gebotenen Anhörung hat der Beklagte im Verwaltungsverfahren nicht mit besonderen Erwägungen gerechtfertigt, die Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle hätten sein können; solche Erwägungen waren auch nicht aus Rechtsgründen veranlasst. Die gerichtliche Prüfung war deshalb notwendigerweise auf die Rechtmäßigkeit des behördlichen Vorgehens als solches begrenzt. Hierzu hat das Verwaltungsgericht sich mit seiner Hilfserwägung, die Anhörung der Hochschule sei jedenfalls nach- geholt worden, geäußert und das Vorgehen des Beklagten eindeutig gebilligt. Dass diese Beurteilung handgreiflich falsch wäre und deshalb ein für das Schadens- ersatzbegehren beachtliches Verschulden der Bediensteten des Beklagten nicht ausschließen würde, kann nicht angenommen werden. Daran kann angesichts der im Widerspruchsbescheid vom 19 enthaltenen Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gründungsprofessoren des Instituts für Synthesechemie vom 19 kein Zweifel bestehen.

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Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass von einem Beamten eine bessere Rechts-einsicht als von einem mit mehreren Rechtskundigen besetzten Kollegialgericht nicht erwartet werden kann, ist auch nicht unter dem Blickwinkel eines gegenüber der Amtspflicht des Beamten reduzierten Prüfungsmaßstabs des Gerichts zu rechtfer-tigen.

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Vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96 -, NJW 1998, 751.

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Das Verwaltungsgericht hat – anders als in dem vom Kläger durchgeführten Verfahren betreffend den Erlass einer einstweiligen Anordnung - keinen in diesem Sinne reduzierten Prüfungsmaßstab angelegt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend

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u. a. unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 9. Mai 1985 - 2 C 16.83 -, DVBl. 1985, 1233; vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 27. Mai 1998 - 7 ZE 98.714 -, DVBl. 1998, 1354,

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ausgeführt hat, stand die zum Nachteil des Klägers ausgegangene Personalent- scheidung im - verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO überprüfbaren – Ermessen des Dienstherrn. Wenn das Verwal- tungsgericht unter Beachtung dessen (ohne eigene Ermessenserwägungen, die ihm auch zwangsläufig verwehrt waren) die Personalentscheidung für rechtlich einwandfrei gehalten hat, lässt das eine Reduzierung des Prüfungsmaßstabs in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht erkennen. Anders als das Landgericht in dem vom BGH mit Urteil vom 16. Oktober 1997 entschiedenen Fall hat das Verwal- tungsgericht – von seinem zutreffenden Ausgangspunkt folgerichtig – erkannt, dass die Entscheidung rechtmäßig gewesen sei.

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Schließlich trifft die Auffassung des Klägers nicht zu, das Verwaltungsgericht sei von einem anderen, zudem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen als der Beklagte; deshalb sei ein Verschulden auf Seiten des Beklagten trotz der Bewertung des Ver- waltungsgerichts nicht auszuschließen.

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Vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteile vom 19. Januar 1989 - III ZR 243/87 -, NJW 1989, 1924, und vom 1. Juli 1993 - III ZR 36/92 -, NJW 1993, 3065.

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Der Kläger beruft sich darauf, das Verwaltungsgericht habe im Rahmen seiner Prüfung der Rechtmäßigkeit der Personalentscheidung das Ministerium nicht für verpflichtet gehalten, dem Strukturkonzept des Fachbereichs uneingeschränkt zu folgen und seine Absicht einer innovativen Profilierung aufzugeben; er habe dabei u. a. darauf abgehoben, dass die Tätigkeit des erfolgreichen Mitbewerbers an der UGH E. ungeachtet einer möglichen anderweitigen Schwerpunktsetzung des Instituts einen synergetischen Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut für ökologische Chemie habe erwarten lassen. Diesen Synergieeffekt habe er, der Kläger, in erster Instanz jedoch ausdrücklich verneint. Bei der Beurteilung, ob ein Synergieeffekt zu erwarten war, dürfte es sich zunächst um eine reine Wertung in Form einer Prognose gehandelt haben; unterschiedliche Sachverhaltsannahmen im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des BGH liegen schon deswegen schwerlich vor. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht die Feststellung zu möglichen Synergieeffekten (trotz einer insoweit unter Umständen missverständlichen Formulierung) erkennbar nicht selbst getroffen. Es hat vielmehr die diesbezüglichen Erwägungen des Beklagten als in dessen Einschätzungsprärogative fallend aufgegriffen (was der Kläger als "reduzierten Prüfungsmaßstab" ansieht) und unter dem Aspekt möglicher Ermessensfehler des Dienstherrn abgehandelt. Eine Divergenz im vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten "Sachverhalt" im Vergleich zu der seitens des Beklagten bei der Personalentscheidung angenommenen Tatsachengrundlage liegt folglich nicht vor.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 3, 15, 73 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.

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Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 2 Satz 3 VwGO a.F.).

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