Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 12 A 750/01

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens

in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens selbst. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der geborene Kläger ist verheiratet und hat drei Kinder. Seit Juni 1993 war er als Betreuungsassistent in einem vom Beigeladenen betriebenen Wohnheim in L. tätig. Nach einem Arbeitsunfall mit mehrfachem Beinbruch im Juni 1997 war er arbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid des Versorgungsamtes L. vom 18. Juli 1997 wurde bei dem Kläger ein Grad der Behinderung von 90 sowie das Vorliegen der Voraussetzungen für die Merkzeichen „G" und „aG" festgestellt. Seit August 1984 hatte der festgestellte Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit 80 % betragen, seither war auch das Merkzeichen „AG" zuerkannt.

Mit Schreiben vom 1. September 1997 beantragte der Beigeladene bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten die Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Zur Begründung wurde ausgeführt: Der Betreuungsvertrag für das Wohnheim, in dem der Kläger tätig sei, sei von der Stadt L. zum 28. Februar 1998 gekündigt worden; deshalb entfielen dort sämtliche Arbeitsplätze. Das Wohnheim werde in den ersten beiden Monaten des Jahres 1998 leergeräumt und abgewickelt. Die dabei durchzuführenden schweren körperlichen Arbeiten seien dem Kläger nicht zumutbar und könnten auch nicht erbracht werden, weil er sich kürzlich mehrfach ein Bein gebrochen habe. Andere freie Arbeitsplätze stünden nicht zur Verfügung. Für das Jahr 1998 sei wegen Kündigung weiterer Betreuungsverträge mit dem Abbau weiterer Arbeitsplätze zu rechnen.

Der Betriebsrat des Beigeladenen widersprach der beabsichtigten Kündigung. Auch die Schwerbehindertenvertretung trat der beabsichtigten Kündigung entgegen. In ihrer Stellungnahme führte sie u.a. aus, der Beigeladene trage als sozialer Verband seiner besonderen Fürsorgepflicht gegenüber Schwerbehinderten nicht Rechnung, die Beschäftigungsquote von 6 % erfülle er bei weitem nicht. Der Kläger machte bei seiner Anhörung geltend, es gebe für ihn andere Einsatzmöglichkeiten, er könne in anderen Einrichtungen des Beigeladenen als Sozialberater arbeiten, er würde auch andere Arbeiten annehmen und sei zu einem Wohnortwechsel bereit. Das Arbeitsamt L. und das Arbeitsamt C. erhoben im Hinblick auf Art und Schwere der Behinderung des Klägers, die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts und seine fehlende Qualifikation Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung. Bei der Kündigungsverhandlung der örtlichen Fürsorgestelle am 29. September 1997 erklärten die Vertreter des Beigeladenen, für den Kläger kämen nur Tätigkeiten als Betreuungsassistent oder Sozialbetreuer in Betracht; für die Tätigkeit eines Sozialberaters fehle ihm die erforderliche Qualifikation. In dem am 22. Oktober 1997 eingereichten Erhebungsbogen zu dem Antrag des Arbeitgebers waren keine Angaben zu der Anzahl der Arbeitsplätze im Gesamtunternehmen und der mit Schwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Arbeitsplätze enthalten.

Mit Bescheid vom 10. November 1997 erteilte die Hauptfürsorgestelle bei dem Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In der Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei nicht möglich. Sein Arbeitsplatz falle weg, ein anderer freier Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung. Bei der Entscheidung werde berücksichtigt, dass er bei Verlust des Arbeitsplatzes einen erheblichen sozialen Abstieg erleiden würde. Dies und die von den Arbeitsämtern erhobenen Bedenken könnten jedoch zu keiner anderen Beurteilung führen.

Mit Schreiben vom 12. November 1997, zugegangen am 18. November 1997, erklärte der Beigeladene gegenüber dem Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1997. Der hiergegen erhobenen Kündigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht L. mit Urteil vom 9. Juli 1998 statt -

-. Das Landesarbeitsgericht L. - - änderte diese Entscheidung mit Urteil vom 14. April 1999 und wies die Klage ab. Zur Begründung führte das Landesarbeitsgericht u.a. aus, eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen, für ihn in Betracht kommenden Arbeitsplatz sei weder in Einrichtungen des Arbeitgebers in L. noch in anderen Städten möglich gewesen.

Gegen den Bescheid vom 10. November 1997 legte der Kläger Widerspruch ein. Er führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Der Beigeladene habe die Gründe für die Schließung des Heimes selbst zu vertreten. Zudem sei zweifelhaft, ob es tatsächlich geschlossen werde. Jedenfalls komme eine Umsetzung auf einen Arbeitsplatz als Sozialberater oder in die Verwaltung in Betracht. Hierfür sei er aufgrund seiner Ausbildung zum Hotel- und Gaststättenkaufmann qualifiziert. Zudem sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Er sei bereits schwerbehindert mit einem Grad von 80. Der im Juni 1997 erlittene Arbeitsunfall werde voraussichtlich zu einer Vollinvalidität führen. Die Abwägung des Beklagten müsse auch deswegen zu seinen Gunsten ausgehen, weil der Beigeladene die Beschäftigungsquote nach § 5 des Schwerbehindertengesetzes nicht erfülle.

Der Beigeladene führte im Widerspruchsverfahren aus, das Heim, in dem der Kläger tätig gewesen sei, sei tatsächlich zum 30. April 1998 geschlossen worden. Der Kläger könne mangels Qualifikation nicht als Sozialberater eingesetzt werden. Auch für die freien Stellen im Verwaltungsbereich sei er nicht ausreichend qualifiziert. Die Schwerbehindertenvertretung des Beigeladenen machte im Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 11. März 1998 u.a. geltend, der Beigeladene habe seine Pflichtquote in Bezug auf die Beschäftigung Schwerbehinderter nicht erfüllt. Der Aufforderung der Hauptfürsorgestelle, Angaben zur Anzahl der Arbeitsplätze im Gesamtunternehmen und zur Anzahl der mit Schwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Pflichtplätze zu machen, kam der Beigeladene nicht nach.

Mit Bescheid vom 17. November 1998 wies der Widerspruchsausschuss der Hauptfürsorgestelle bei dem Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. In der im Rahmen der Gründe gegebenen Sachverhaltsschilderung wurde u.a. ausgeführt, der Beigeladene habe keine Angaben zur Zahl der Arbeitsplätze gemacht, die Schwerbehindertenvertretung habe in einer ergänzenden Stellungnahme erklärt, der Beigeladene habe „die Pflichtquote nach dem Schwerbehindertengesetz nicht besetzt" (Seite 4 des Bescheids, 3. Absatz). Zur Begründung heißt es weiter: Nach einer umfassenden Gesamtabwägung der im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung nach dem Schutzzweck des Gesetzes zu berücksichtigenden Umstände sei im Ergebnis dem Interesse des Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang einzuräumen. Der Arbeitsplatz des Klägers sei aus betrieblichen Gründen entfallen. Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung habe ein anderer freier und für den Kläger geeigneter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung gestanden. Zugunsten des Klägers sei berücksichtigt worden, dass ihn eine Kündigung hart treffen werde. Auch die Stellungnahmen des Arbeitsamts, des Betriebsrats sowie der Schwerbehindertenvertretung seien berücksichtigt worden.

Am 16. Dezember 1998 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung unter Vertiefung und Ergänzung seiner Ausführungen im Vorverfahren im Wesentlichen vorgetragen: Die Abwägung des Beklagten hätte zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Er sei besonders schutzbedürftig. Nachdem er jahrelang mit großem Engagement unter Förderung durch das Arbeitsamt für den Beigeladenen tätig gewesen sei, habe sich der Beigeladene seiner offenbar entledigen wollen, nachdem die Bezuschussung der Lohnkosten durch die Arbeitsverwaltung ausgelaufen sei und er einen schweren Arbeitsunfall erlitten habe. Deshalb sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Auch wegen der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote von 6 % hätte die Entscheidung zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Eine Kündigung zum 31. Dezember 1997 sei ohnehin nicht gerechtfertigt gewesen, weil die Einrichtung, in der er tätig gewesen sei, erst wesentlich später tatsächlich geschlossen worden sei. Eine anderweitige Einsatzmöglichkeit für ihn bestehe jedenfalls deshalb, weil er am 9. November 1998 in den Betriebsrat des Beigeladenen - und zwar zum ersten Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten für den Bereich Nordrhein-Westfalen - gewählt worden sei. Dabei handele es sich um eine Vollzeitbeschäftigung.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Hauptfürsorgestelle beim Beklagten vom 10. November 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses der Hauptfürsorgestelle beim Beklagten vom 17. November 1998 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich zur Begründung zunächst auf die Gründe des Widerspruchsbescheids bezogen. Ergänzend hat er geltend gemacht, eine Beschäftigungsmöglichkeit als Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten könne keine Berücksichtigung finden, weil es sich um einen nach dem Zeitpunkt der Kündigung eingetretenen Umstand handele.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt; er ist in der Sache dem Vorbringen des Klägers entgegen getreten.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22. November 2000 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die nach § 15 des Schwerbehindertengesetzes zu beurteilende Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen mit dem Kläger sei ermessensfehlerhaft. Die Hauptfürsorgestelle habe es unterlassen, die Erkenntnisse zur Zahl der in dem Betrieb des Beigeladenen beschäftigten Schwerbehinderten und Gleichgestellten im Sinne von § 2 SchwbG in die Entscheidung als beachtlichen Gesichtspunkt einzustellen. Auf Grund des ausdrücklichen Vortrags des Klägers im Schriftsatz vom 3. April 1998 und des Schreibens der Schwerbehindertenvertretung vom 11. März 1998 habe Anlass zu der Annahme bestanden, dass der Beigeladene die Beschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1 SchwbG nicht erfülle. Die Verweigerung von Angaben des Beigeladenen hierzu könne nur dahin verstanden werden, dass die Ausführungen des Klägers und der Schwerbehindertenvertretung von ihm nicht in Abrede gestellt würden. Allein mit dem Hinweis in der Sachverhaltswiedergabe im Widerspruchsbescheid vom 17. November 1998, der Beigeladene habe zur Zahl der Arbeitsplätze keine Angaben gemacht, sei die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht nicht ausreichend in die Ermessensabwägung eingestellt. Dabei gehe das Gericht davon aus, dass dieser Gesichtspunkt einen in die Entscheidung und Abwägung einzustellenden Faktor darstelle, ebenso wie etwa die sozialen Auswirkungen einer Kündigung auf den Schwerbehinderten, seine Umsetzbarkeit im Betrieb oder seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Denn es liege auf der Hand, dass das Interesse eines Arbeitgebers, der die gesetzliche Pflicht zur anteiligen Beschäftigung von Schwerbehinderten erfülle, höher einzustufen sei, als das Interesse des Arbeitgebers, der sich der Beschäftigung von Schwerbehinderten zumindest in gewissem Umfange entziehe. Dass der Beklagte als Hauptfürsorgestelle diesem Gesichtspunkt der Erfüllung der Beschäftigungspflicht grundsätzlich auch eine solche Bedeutung beimesse, könne der formularmäßigen Nachfrage im Antragsverfahren wie auch der erneuten Nachfrage im Widerspruchsverfahren entnommen werden. Es fehle im Rahmen der Darstellung der Abwägung der verschiedenen berücksichtigten Fakten im Widerspruchsbescheid jeder Hinweis auf die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers und ihre Nichterfüllung durch den Beigeladenen. Das Gericht könne nicht zugunsten des Beklagten davon ausgehen, dass die besonderen Umstände des Einzelfalls eine ermessensfehlerfreie Interessenabwägung unabhängig von der Erfüllung der Beschäftigungsquote allein in der Weise zuließen, dass dem Beigeladenen die beantragte Zustimmung zur Kündigung gewährt werde. Dies werde bereits aus der Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17. November 1998 selbst deutlich. Dass eine Einschränkung des Ermessens mit dem Ergebnis, der Kündigung zustimmen zu müssen, auch nach Auffassung des Beklagten nicht gegeben sei, folge aus der - wenn auch nicht durchschlagenden - Berücksichtigung von Faktoren zugunsten des Klägers. Dies sei sinnlos, wenn eine andere Ermessensentscheidung außer der Zustimmung zur Kündigung nicht in Betracht gezogen werden könne. Zwar könne eine Ermessensentscheidung, wie die hier angegriffene auch rechtmäßig sein, wenn der Beigeladene die Beschäftigungspflicht nicht erfülle. Es sei aber ebenso denkbar, dass dieser zusätzliche Gesichtspunkt vom Beklagten zum Anlass genommen werde, das Interesse des Klägers an dem nicht ausgeschlossenen Erhalt seines Arbeitsplatzes höher zu bewerten, als das Interesse des Beigeladenen, entsprechend dem Wegfall einer Stelle auch ein Beschäftigungsverhältnis aufzulösen.

Auf Antrag des Beigeladenen und des Beklagten hat der Senat die Berufung zugelassen. Der Beigeladene macht zur Begründung seiner Berufung geltend: Der Beklagte habe das Ermessen in dem Widerspruchsbescheid vom 17. November 1998 fehlerfrei ausgeübt. Bei der Frage nach der Erfüllung der Beschäftigungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG handele es sich nicht um einen wesentlichen Gesichtspunkt, der bei der Ermessensentscheidung über die Zulässigkeit der Kündigung Berücksichtigung finden müsse. Die Beschäftigungsquote nach § 5 SchwbG sei ein gesetzliches Instrumentarium, mit dem die berufliche Integration Schwerbehinderter überhaupt angestrebt werde. Dieses Instrumentarium setze nicht bei einem arbeitsrechtlichen Einstellungsanspruch an, sondern wolle durch ein System von Anreizen und Sanktionen zur Einstellung von Schwerbehinderten veranlassen, indem geregelt sei, dass bei Nichtbesetzung von Pflichtplätzen eine Ausgleichsabgabe zu entrichten sei. Die Pflicht zur Zahlung der Ausgleichsabgabe sei die einzige rechtliche Konsequenz einer Nichterfüllung der Beschäftigungsquote. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Frage nach der Erfüllung der Beschäftigungspflicht daher nach dieser Intention des § 5 SchwbG nicht zu thematisieren.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte im Wesentlichen aus: Die Frage der Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5 SchwbG sei grundsätzlich für die Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG unerheblich. Sie berechtige nicht zur Versagung der Zustimmung. Bedeutung komme dieser Frage vielmehr insoweit zu, als es nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen sei, wenn er die Beschäftigungspflicht erfülle. Selbst wenn die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht bei Entscheidungen nach § 15 SchwbG zu berücksichtigen wäre, sei ein Ermessensfehler im vorliegenden Fall nicht festzustellen. Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses lasse nämlich ausweislich ihrer Begründung erkennen, dass die Nichterfüllung der Beschäftigungsquote, die in der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung beanstandet worden sei, über die Berücksichtigung dieser Stellungnahme in die Ermessensentscheidung einbezogen worden sei. Eine ausführlichere Auseinandersetzung sei nach Lage der Dinge nicht veranlasst gewesen.

Der Beigeladene und der Beklagte beantragen jeweils,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf die erstinstanzliche Entscheidung und führt ergänzend aus, eine Ermessensentscheidung unter Einbeziehung des Gesichtspunkts der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote durch den Beigeladenen sei nicht erfolgt. Die Ausführungen auf Seite 6 des Widerspruchsbescheids seien lediglich darauf bezogen, dass die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung eine anderweitige konkrete Beschäftigungsmöglichkeit nicht benannt habe.

Die Nichterfüllung der Beschäftigungsquote führe zu einer Umkehrung der Beweislast dergestalt, dass dem Beigeladenen, der viele Einrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland betreibe, der Nachweis obliege, über keinen für ihn

- den Kläger - geeigneten freien Arbeitsplatz zu verfügen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Vorgänge des Beklagten sowie der Akte des Arbeitsgerichts L. -

- L. - bzw. des Landesarbeitsgerichts L. - - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen des Beigeladenen und des Beklagten sind zulässig und begründet.

Die Klage ist zwar als Anfechtungsklage zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 10. November 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 17. November 1998 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Zustimmungsentscheidung des Beklagten ist nach §§ 15 ff. des Schwerbehindertengesetzes in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421)

- SchwbG - zu beurteilen. Danach bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Der Kläger ist aufgrund des bestandskräftigen Bescheids des Versorgungsamts L. vom 18. Juli 1997 Schwerbehinderter im Sinne des Gesetzes.

I. Die Entscheidung ist formell rechtmäßig getroffen worden. Die Hauptfürsorgestelle des Beklagten war nach § 17 Abs. 1 SchwbG örtlich zuständig. Betriebssitz im Sinne des Gesetzes war hier L. . In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob als Betrieb die Einrichtung, in der der Kläger tätig war, oder jedenfalls die Gesamtheit der unter gemeinsamer Betreuung geführten Einrichtungen des Beigeladenen in der Stadt L. anzusehen ist. Die Zustimmung ist verfahrensfehlerfrei erteilt worden. Der Kläger ist angehört worden, § 17 Abs. 2 Satz 2 SchwbG. Die Hauptfürsorgestelle hat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG eine Stellungnahme des für den Wohnsitz des Klägers und den Sitz des Betriebs zuständigen Arbeitsamts eingeholt.

Vgl. zur Bestimmung des „zuständigen" Arbeitsamts im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG: BVerwG, Urteil vom 28. September 1995 - 5 C 14/94 -, BVerwGE 99, 262 sowie Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2003

- 12 A 4985/00 -.

Des Weiteren wurde eine Stellungnahme des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung eingeholt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG). Der Kläger ist auch im Widerspruchsverfahren angehört worden (§ 43 Abs. 2 SchwbG).

II. Die Zustimmungsentscheidung ist ferner in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Zustimmungsentscheidung war vom Beklagten unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens nach § 15 SchwbG zu treffen. Die Voraussetzungen für eine Beschränkung dieses Ermessensspielraums zu Gunsten des Beigeladenen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 SchwbG waren hier nicht erfüllt, denn zwischen dem Tag der Kündigung im November 1997 und dem Tag, bis zu dem Gehalt gezahlt wurde, lag ein Zeitraum von weniger als drei Monaten.

1. Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 SchwbG trifft die Hauptfürsorgestelle, soweit - wie hier - nicht die besonderen Voraussetzungen des § 19 SchwbG erfüllt sind, eine nicht durch spezifische Vorgaben eingeschränkte Ermessensentscheidung. Nach § 114 VwGO ist eine solche Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Hierzu gehört die Kontrolle, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen Gesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung auf Grund der vorzunehmenden Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sachgerecht ist.

a) Die Hauptfürsorgestelle (unter der Herrschaft des an die Stelle des Schwerbehindertengesetzes getretenen SGB IX: das Integrationsamt) hat sich bei ihrer Ermessensentscheidung von folgenden Leitlinien bestimmen zu lassen: Der Zweck des Schwerbehindertengesetzes als eines Fürsorgegesetzes besteht vor allem darin, mit seinen Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz die Nachteile eines Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Der Schwerbehinderte soll vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahrt werden. Es soll sicher gestellt werden, dass er gegenüber dem gesunden Arbeitnehmer nicht ins Hintertreffen gerät. Dies hat auch die Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zugestimmt wird. Sie bestimmt die Grenzen dessen, was zur Verwirklichung der dem Schwerbehinderten gebührenden weitgehenden Fürsorge dem Arbeitgeber zugemutet werden darf. Die Ermessensentscheidung erfordert deshalb eine Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Bei dieser Abwägung muss die Hauptfürsorgestelle berücksichtigen, ob und inwieweit die Kündigung die besondere, durch sein körperliches Leiden bedingte Stellung des einzelnen Behinderten im Wirtschaftsleben berührt. Dagegen ist es grundsätzlich nicht Aufgabe der Hauptfürsorgestelle, bei ihrer Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der besondere Schutz des § 15 SchwbG ist dem Schwerbehinderten nämlich zusätzlich zu dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz gegeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992

- 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 sowie OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 1996

- 24 A 2982/94 -.

Der Schwerbehindertenschutz stellt dann gesteigerte Anforderungen an die zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führenden Gründe, wenn sie in der Beschädigung selbst ihre Ursache haben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, Buchholz, § 15 SchwbG Nr. 2 m.w.N.

b) Ausgehend von diesen Leitlinien ist entgegen der Auffassung des Beigeladenen auch der Aspekt einer fehlenden Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1 SchwbG bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Nach dieser Vorschrift haben Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze verfügen, auf wenigstens 6 v.H. der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen.

Die Pflicht, den Umstand der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1 SchwbG in die Ermessensausübung einzustellen, ergibt sich aus dem primären Zweck der Vorschriften im Zweiten Abschnitt des Schwerbehindertengesetzes, auf die Einhaltung der dort normierten Beschäftigungspflicht hinzuwirken.

Vgl. ebenso auch etwa Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 6. Juli 1978 - Nr. 381 XII/75 -, Behindertenrecht 1979, 42 sowie Seidel, MDR 1997, 804/808 und Zanker, Behindertenrecht 1987, 54 f., und Steinbrück, in: Gemeinschaftskommentar zum SGB IX, Stand Mai 2002, Rz. 239 zu der § 15 SchwbG entsprechenden Regelung des § 85 SGB IX.

Dementsprechend ist auch der früher für das Schwerbehindertenrecht zuständige 24. Senat des Oberverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die Frage, ob die Beschäftigungspflicht nach § 5 SchwbG vom Arbeitgeber erfüllt wird, von der für den schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz zuständigen Behörde in die Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG eingestellt werden kann.

Vgl. Urteil vom 10. März 1999 - 24 A 2164/97 -, S. 16 des Urteilsabdrucks.

Dies stimmt auch mit dem rechtlichen Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts in der zu diesem Urteil ergangenen Revisionsentscheidung überein.

Vgl. Urteil vom 11. November 1999

- 5 C 23/99 -, BVerwGE 110, 67 ff..

Die gegen eine Ermessensrelevanz der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5 SchwbG im Rahmen von Zustimmungsentscheidungen gemäß § 15 SchwbG gerichteten Einwände greifen nicht durch:

Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber für den Fall der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote in § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG eine Verpflichtung zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe statuiert hat, kann entgegen der Ansicht des Beigeladenen nicht geschlossen werden, dass sich ihre Bedeutung darin erschöpft; dies zeigt bereits die ausdrückliche Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 SchwbG, wonach die Zahlung der Ausgleichsabgabe die Pflicht zur Beschäftigung Behinderter nicht aufhebt.

Es kommt in diesem Zusammenhang des Weiteren nicht entscheidend darauf an, ob es sich bei der Frage der Erfüllung der Beschäftigungspflicht um einen individuellen, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfassten Belang des Schwerbehinderten handelt, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt werden soll. Im Einklang mit dem Zweck des Gesetzes wirkt sich die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht durch den Arbeitgeber jedenfalls dahin aus, dass sich das Gewicht seiner Belange im Rahmen der Abwägung zwischen seinen Interessen und denen des Schwerbehinderten verringert.

Gegen eine Berücksichtigung der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht bei Ermessensentscheidungen nach § 15 SchwbG kann auch nicht angeführt werden, dass eine Erfüllung der Pflicht nach § 5 SchwbG und zwar nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers, der eine Zustimmung zur Kündigung beantrage, ermessensrelevant sei. Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG soll die Hauptfürsorgestelle unter den Voraussetzungen des Satzes 1 der Bestimmung (Gehaltszahlung von 3 Monaten nach dem Tag der Kündigung) die Zustimmung auch bei nicht nur vorübergehender wesentlicher Betriebseinschränkung erteilen, wenn die Gesamtzahl der verbleibenden Schwerbehinderten zur Erfüllung der Verpflichtung nach § 5 ausreicht. Aus dieser Ermessenseinschränkung zu Gunsten des Arbeitgebers kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in anderen Fällen eine Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht generell unberücksichtigt bleiben müsse. Vielmehr belegt die Regelung, dass sich die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht zu Ungunsten des Arbeitgebers auswirkt, da er ansonsten bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG im Regelfall („soll") gerade die Zustimmung beanspruchen könnte. Der darin zum Ausdruck kommenden Wertung entspricht es, dass die Nichterfüllung im Rahmen der Ermessensbetätigung nach § 15 SchwbG in dem vorstehend genannten Sinne berücksichtigt wird.

Dies bedeutet nicht, dass bei Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht grundsätzlich oder regelmäßig die Zustimmung zur Kündigung versagt werden müsste oder dass dieser Gesichtspunkt isoliert betrachtet zur Begründung einer Versagung der Zustimmung herangezogen werden könnte. Andererseits kann dieser Aspekt im Zusammenwirken mit weiteren, zu Gunsten des Arbeitnehmers sprechenden Umständen maßgebliche Bedeutung für die Abwägung erlangen. Dies kann etwa Fälle betreffen, in denen eine Weiterbeschäftigung gegebenenfalls nach behinderungsgerechter Umgestaltung anderweitig vorhandener Arbeitsplätze (vgl. hierzu auch § 14 SchwbG) in Betracht kommt.

2. Gemessen hieran hat der Beklagte sein Ermessen im Rahmen der für die gerichtliche Prüfung nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgeblichen Widerspruchsentscheidung fehlerfrei ausgeübt.

a) Er ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und hat die nach Lage der Dinge einzustellenden Gesichtspunkte berücksichtigt.

Ein Zusammenhang zwischen dem im Juni 1997 erlittenen Arbeitsunfall oder dem Auslaufen zuvor erfolgter Lohnkostenbezuschussung durch die Arbeitsverwaltung und der Kündigung, den der Beklagte hätte berücksichtigen müssen, ist nicht substantiiert dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet worden und deshalb hier nicht zugrunde zu legen.

Der Beklagte hat zu Recht seiner Ermessensentscheidung zu Grunde gelegt, dass bei dem Beigeladenen kein Ersatzarbeitsplatz vorhanden war, den der Kläger hätte ausfüllen können.

Vgl. allg. zur Feststellung von Beschäftigungsalternativen: OVG NRW, Urteil vom 13. November 1992 - 13 A 388/92 - und Urteil vom 3. Mai 1993 - 13 A 2735/92 -.

Sein diesen Punkt betreffendes Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren hat der Kläger nach Ergehen der Berufungsentscheidung im Arbeitsgerichtsprozess, der eine entsprechende, dem Kläger ungünstige Wertung zugrunde lag, nicht mehr vertieft. Die im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorhandenen freien Stellen für Sozialberater waren danach für den Kläger im Hinblick auf die dafür erforderliche Qualifikation nicht geeignet, andere freie und für den Kläger geeignete Stellen waren nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage ist entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung auch die Nichterfüllung der Beschäftigungsquote nach § 5 SchwbG kein Grund, in Zweifel zu ziehen, dass tatsächlich keine Beschäftigungsalternativen bestanden.

Die Tätigkeit als Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten kann in diesem Zusammenhang aus prozessualen Gründen keine Berücksichtigung finden. Maßgebend für die Entscheidung im Streit über die erteilte Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten ist grundsätzlich der der Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991

- 5 B 114.89 -, ZfSH/SGB 1991, 311.

Die durch die Wahl des Klägers nach seinen Angaben eröffnete Beschäftigungsmöglichkeit ergab sich hier erst nach dem danach für die Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs.

Die Nichterfüllung der Beschäftigungsquote nach § 5 SchwbG ist vom Beklagten in die Ermessensausübung einbezogen worden.

In dem Widerspruchsbescheid wird ausgeführt, die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung - darin wird der Aspekt der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht des Beigeladenen angesprochen - sei berücksichtigt worden. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erheblichkeit dieses Aspekts verkannt worden ist. Dies wird auch durch die Darstellung der hiermit zusammenhängenden Umstände in der Schilderung des Sachverhalts im Rahmen der Gründe bestätigt (vgl. S. 2 und 4 des Widerspruchsbescheids).

Kann demnach nicht angenommen werden, dieser Aspekt sei übersehen worden, teilt der Senat des Weiteren nicht die Einschätzung des Klägers, er sei vom Beklagten unzureichend gewürdigt worden. Soweit der Kläger ausführt, die Berücksichtigung durch den Widerspruchsausschuss habe sich lediglich darauf bezogen, dass in der Stellungnahme keine Beschäftigungsalternativen aufgezeigt worden seien, vermag dies nicht zu überzeugen. Gegen eine derart eingeschränkte Bedeutung dieses Begründungsabschnitts spricht schon der Zusammenhang, in dem er steht. Er findet sich nicht etwa im Rahmen der Ausführungen zu den Beschäftigungsalternativen im vorhergehenden Absatz, sondern in einem zusätzlichen Abschnitt der Begründung, der sich mit den zu Gunsten des Klägers sprechenden - letztlich aber nicht im Sinne einer Versagung der Zustimmung durchschlagenden - Umständen befasst.

b) Bei dem zugrundezulegenden Sachverhalt zu dem Entscheidungsergebnis einer Zustimmung zur Kündigung zu gelangen, war nicht sachwidrig.

Vgl. zu einem ähnlichen Sachverhalt etwa

OVG NRW, Urteil vom 10. März 1999

- 24 A 2164/97 -.

Der Widerspruchsausschuss des Beklagten war ausgehend von den oben näher dargestellten Grundsätzen nicht gehalten, den in die Ermessensentscheidung einbezogenen Gesichtspunkt der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote in der Weise zu würdigen und ihm ein derart starkes Gewicht zuzumessen, dass er die Zustimmung hätte versagen müssen. Vielmehr durfte er angesichts des betriebsbedingten Wegfalls des Arbeitsplatzes und fehlender Beschäftigungsalternativen beim Beigeladenen im Rahmen der Abwägung der verschiedenen ermessensrelevanten Aspekte ohne Weiteres zu dem letztlich im Tenor der Entscheidung ausgesprochenen Abwägungsergebnis kommen.

Schließlich verstärkte auch der Umstand, dass der Kläger einen Arbeitsunfall erlitten hatte, die zu berücksichtigenden sozialen Belange des Klägers nicht in der Weise, dass der Beklagte die Zustimmung hätte versagen müssen.

Vgl. allgemein zu diesem Abwägungsgesichtspunkt: VG L. , Urteil vom 4. Mai 1998

- 21 K 6785/96 - (rechtskräftig).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren dem unterliegenden Kläger auferlegt werden. Dies gilt indes nicht für das Klageverfahren. Insoweit sind die Kosten vom Beigeladenen selbst zu tragen, denn er hat im Klageverfahren keinen Sachantrag gestellt und sich mithin selbst einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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