Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 2426/02

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der Kläger, der als Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A 8) im Dienste der beklagten Stadt steht, begehrt vorrangig die Zahlung von Mehrarbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, die er im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis zum 5. Juli 1999 erbracht hat und die er als sog. Mehrarbeit einstuft. Während des genannten Zeitraums wurde er in der Leitstelle der Feuerwehr H. als Disponent eingesetzt. Diese Leitstelle hatte zum 1. Januar 1995 die Aufgaben der Leitstelle für den gesamten Kreis H. übernommen. Der Dienst in der Leitstelle war (nach Abgabe eines entsprechenden einhelligen Votums der Mitarbeiter anlässlich einer Dienstbesprechung am 11. Oktober 1994) im fraglichen Zeitraum - wie schon zuvor - wie folgt organisiert: Multifunktionell einsetzbare Mitarbeiter aus allen Wachabteilungen wurden unter Rückgriff auf den für die gesamte Wachabteilung geltenden Dienstplan - einen Leitstellendienstplan gab es nicht - und in Anwendung eines Rotationssystems als Leitstellendisponenten der Leitstelle zugeordnet. Jeder Disponent musste innerhalb von drei Wochen sieben Schichten leisten, die jeweils um 8.00 Uhr morgens begannen und 24 Stunden dauerten. Der Wechsel zwischen dem dreiwöchigen Leitstellendienst und dem Einsatzdienst (Brandschutz- und Rettungsdienst) erfolgte dabei grundsätzlich alle drei Wochen. Streitig ist zwischen den Parteien, zu welchen Tages- bzw. Nachtzeiten während einer Schicht (abhängig von der typischen Geschäftslage) jeweils wie viele der drei Disponenten gleichzeitig Arbeit verrichten mussten.

Am 1. Juli 1999 beantragte der Kläger bei der Beklagten im Hinblick auf seine Tätigkeit in der Kreisleitstelle Mehrarbeitsvergütung für die von ihm seit dem 1. Januar 1995 über die regelmäßige Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten hinausgehend geleistete und noch zu leistende Arbeitszeit. Zur Begründung führte er unter Berufung auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 8. Juni 1995 - 12 A 2546/93 - aus: Die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung ergebe sich aus der AZVOFeu, da er als Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes Dienst in (Wechsel-)Schichten verrichte. Er habe Mehrarbeit geleistet, weil er innerhalb der nach der AZVOFeu zulässigen Gesamtarbeitszeit von wöchentlich durchschnittlich 54 Stunden mehr Arbeitsdienst als zulässig (mehr als durchschnittlich 20 bzw. - vom 1. Januar 1999 an - 23 Stunden wöchentlich) geleistet habe. Zulässige Zeit des Arbeitsdienstes pro Schicht seien (bis zum 31. Dezember 1998) 8,57 Stunden (3 x 20:7). Da in der Leitstelle wenigstens zwei Leitstellentische ununterbrochen besetzt seien müssten, bedeute dies für jeden der drei Disponenten von vornherein mindestens 16 Stunden Arbeitsdienst und damit eine Überschreitung der zulässigen Stundenzahl um 7,43 Stunden pro Schicht. Mit Blick auf die zusätzlich zu leistende Betreuung des EDV-Systems und auch weitere Belastungen seien noch einmal mindestens 1,5 Stunden pro Schicht an Mehrarbeit aufzuschlagen, so dass sich eine Mehrarbeit pro Schicht von 8,93 Stunden und angesichts in seinem Falle bis zum 1. Juni 1999 in Rede stehender 181 Schichten eine Mehrarbeit von insgesamt 1.616,33 Stunden ergebe. Diese Mehrarbeit sei durch Aufstellung des jeweiligen Schichtplans durch den Schichtführer und Kenntnisnahme des Plans durch den Amtsleiter angeordnet worden. Außerdem sei die Dienstzeitregelung bereits Gegenstand einer Dienstbesprechung im Jahre 1994 gewesen. Schon 1996 hätten die Mitarbeiter erfolglos die Vergütung der in der Leitstelle anfallenden Mehrarbeitsstunden beantragt. Schließlich scheide eine Dienstbefreiung wegen der angespannten Personallage aus.

Mit Bescheid vom 13. September 1999 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers unter Berufung auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 5. August 1998 - 12 A 3011/95 - mit der Begründung ab, Mehrarbeit sei für den Kläger im fraglichen Zeitraum zu keiner Zeit angeordnet oder genehmigt worden. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit stelle einen von der bloßen Anordnung von Arbeit zu unterscheidenden Verwaltungsakt des Dienstherrn dar, der sich auf zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen müsse. Für den zurückliegenden Zeitraum könne ohnehin keine sachgerechte Entscheidung mehr getroffen werden; insoweit wäre auch die damalige Unmöglichkeit eines Ausgleichs in den Schichten im Einsatzdienst darzulegen. Zudem werde eine pauschale Unterstellung der zu fordernden Arbeitszeit innerhalb jeder Schicht den Vorgaben der MVergV nicht gerecht.

Hiergegen erhob der Kläger am 30. September 1999 Widerspruch, zu dessen Begründung er ausführte: Die Leitstelle sei nicht ständig mit drei Mitarbeitern besetzt, die gleichmäßig in vollem Umfang Dienst versähen; ein Mitarbeiter sei vielmehr "Springer". Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster sei auf den vorliegenden Fall nicht ohne weiteres anwendbar, zumal hier eine Kreisleitstelle mit einer fünfmal größeren Zahl von Einsätzen in Rede stehe. Außerdem liege zumindest mit den das Schichtdienstmodell ausfüllenden Dienstplänen eine von dem Willen des Dienstherrn getragene Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit vor. Denn der Dienstherr habe den Anfall von Mehrarbeit bewusst und gewollt in Kauf genommen. Dem Protokoll der Dienstbesprechung vom 11. Oktober 1994 lasse sich der Hinweis des Amtsleiters entnehmen, dass es einen Ausgleich für die nach den 24-Stunden- Schichtdienst-Modell anders als nach dem Tarifrecht geleisteten Stunden nicht geben könne. Die Mitarbeiter hätten hierzu auch nicht ihr Einverständnis erklärt, sondern hätten 1996 Vergütung der in der Leitstelle anfallenden Mehrarbeitsstunden und Aufstockung des Leitstellenpersonals verlangt. Ein Ausgleich der Mehrarbeitsstunden in den übrigen Dienststunden sei angesichts der angespannten Personallage und der daraus resultierenden Schwierigkeit, Überstunden auszugleichen und Urlaube zu gewähren, nicht möglich gewesen. Zugleich machte der Kläger weitere Mehrarbeitsstunden geltend (Schichten vom 18. Juni bis 5. Juli 1999).

Mit Bescheid vom 30. Mai 2000 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Die Leitstelle sei rund um die Uhr mit drei Mitarbeitern besetzt; allerdings reiche insbesondere in den Nachtstunden und an Wochenenden die wache Aufmerksamkeit eines Disponenten, so dass ein Mitarbeiter nur "direkten Hintergrunddienst" leisten müsse und die unmittelbare Anwesenheit des dritten Mannes verzichtbar sei. Mehrbelastungen an einzelnen Tagen in der Leitstelle könnten durch längere Ruhepausen im Einsatzdienst ausgeglichen werden; diese Möglichkeit bestehe in einer reinen Kreisleitstelle nicht. Von einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit könne nicht die Rede sein. Die zitierte Aussage im Protokoll über die Dienstbesprechung gebe nicht die Meinung der Verwaltung wieder. Diese sei bei der Aufstockung der Leitstelle von zwei auf drei Personen (1995) davon ausgegangen, dass insgesamt Mehrarbeit nicht anfalle. Eine generelle Genehmigung könne auch nur die Verwaltungsleitung aussprechen. Das 1996 geäußerte Verlangen der Mitarbeiter könne wohl kaum so verstanden werden, dass hiermit Mehrarbeitsstunden innerhalb des 24-Stunden-Dienstes gemeint seien.

Hiergegen hat der Kläger am 27. Juni 2000 Klage erhoben und hierbei insbesondere den Dienstverlauf für die drei Disponenten, die durchschnittlich 16,67 Stunden Dienst in der Leitstelle leisteten, und ihre Beanspruchung dargestellt. Dabei sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch Bereitschaftsdienst Arbeitszeit. Ferner hat er vorgetragen: Eine Anordnung der systembedingten, auch den Wochenaufzeichnungen, Schichtplänen und Wachbüchern zu entnehmenden Mehrarbeit liege vor, da 1994 auch ein Mitarbeiter des Personalamts an der Dienstbesprechung teilgenommen habe. Außerdem dürfte der Beklagten bekannt gewesen sein, dass der Kreis H. , der die Kreisleitstelle bis zum 31. Dezember 1994 betrieben habe, den damaligen Disponenten Abfindungen für geleistete Überstunden gezahlt habe. Es verbleibe dabei, dass Freizeitausgleich nicht möglich gewesen sei, da auch ein Überstundenabbau kaum realisierbar gewesen sei. Falls eine Anordnung von Mehrarbeit verneint werden solle, habe er zumindest einen Anspruch auf Genehmigung der Mehrarbeit und - weiter hilfsweise - einen Anspruch auf Schadensersatz wegen unzulässig und bewusst auferlegter Mehrbelastungen. Die Verneinung eines Vermögensschadens wäre hier unbillig.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid vom 13. September 1999 und den Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2000 der Beklagten aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Mehrarbeitsvergütung gemäß Antrag vom 29. Juni 1999/31. Januar 2000, berichtigt durch den Schriftsatz vom 18. September 2001, nebst Prozesszinsen zu gewähren,

hilfsweise, den Bescheid vom 13. September 1999 und den Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2000 der Beklagten aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die gemäß Antrag vom 29. Juni 1999/31. Januar 2000, berichtigt durch den Schriftsatz vom 18. September 2001, geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung im Wege des Schadensersatzes nebst Prozesszinsen zu gewähren,

weiter hilfsweise, unter Aufhebung des Bescheides vom 13. September 1999 und des Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2000 der Beklagten festzustellen, dass der Kläger in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 5. Juli 1999 Mehrarbeit geleistet hat,

äußerst hilfsweise, unter Aufhebung des Bescheides vom 13. September 1999 und des Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2000 der Beklagten festzustellen, dass die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes des Klägers in der Kreisleitstelle H. als Arbeitszeit anzurechnen ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie die aus ihrer Sicht gegebene Beanspruchung der drei Disponenten während der Dienststunden dargestellt und ergänzend darauf hingewiesen, dass seit 1999 ein vierter Mann im Tagdienst (8.00 Uhr bis 17.00 Uhr) eingeteilt sei. Eine Anordnung von Mehrarbeit liege nicht mit den Dienstplänen vor. Diese gliederten lediglich allgemein und ohne angeordnete zeitliche Beschränkung ihrer Geltung den Tagesablauf der Feuerwehrleute im 24-Stunden-Dienst. Sie orientierten sich - gerade auch was das Verhältnis zwischen dem Arbeits- und dem Bereitschaftsdienst betreffe - an den gültigen arbeitszeitrechtlichen Regelungen und wiesen deshalb selbst keine Mehrarbeitsstunden aus. Erst recht liege ein entsprechender Wille zur Anordnung von Mehrarbeit oder auch nur eine billigende Inkaufnahme von Mehrarbeit nicht vor. Der Mitarbeiter des Personalamtes, der 1994 an der Dienstbesprechung teilgenommen habe, habe keinen Anlass gehabt, den Äußerungen des Amtsleiters zu widersprechen, ein Stundenausgleich sei nicht möglich. Diese Aussage habe sich nämlich nicht auf die beamtenrechtliche Situation, sondern auf das Tarifrecht und dabei auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts bezogen, das Bereitschaftsdienst in einer Leitstelle insgesamt als Arbeitszeit bewertet hätte. Außerdem könne ihr, der Beklagten, wohl kaum unterstellt werden, die Dienstpläne bewusst entgegen den Arbeitszeitbestimmungen der Feuerwehr geregelt zu haben. Die Abfindungsleistungen des Kreises H. seien ihr nicht bekannt gewesen; im Übrigen sei die Leitstelle des Kreises damals jeweils nur mit zwei Mitarbeitern besetzt gewesen. Schließlich sei Dienstbefreiung möglich und fehle es an einem konkreten Nachweis von Mehrarbeit, zumal nicht bereits die Anwesenheit im Leitstellenraum eine volle Arbeitsleistung für den gesamten Zeitraum vermuten lasse, sondern die tatsächliche Arbeitsleistung während dieser Zeit maßgeblich sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. März 2002 abgewiesen und hat dazu im Wesentlichen ausgeführt: Der Hauptantrag habe keinen Erfolg, weil dem Kläger kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung zustehe. Zwar habe der Kläger Mehrarbeit geleistet, da die gesamte Zeit des Dienstes in Bereitschaft in Anwendung der Richtlinien 93/104/EG bzw. 89/391/EWG des Rates vom 23. November 1993 bzw. vom 12. Juni 1989 und unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Oktober 2000 als Arbeitszeit zu bewerten sei. Diese Mehrarbeit habe die Beklagte aber nicht angeordnet. Sie habe das Anfallen von Mehrarbeit auch nicht billigend in Kauf genommen, sondern sei vielmehr der Auffassung gewesen, dass nach Aufstockung des Leitstellenpersonals pro Schicht im Normalfall keine Mehrarbeit anfalle. Die Mehrarbeit sei auch nicht genehmigungsfähig. Europäisches Recht stehe der Anspruchsverneinung nicht entgegen, da die genannten Richtlinien die Arbeitnehmer nicht in finanzieller Hinsicht schützten. Das Schadensersatzbegehren habe keinen Erfolg, weil es an einem vorherigen ausdrücklichen Antrag an den Dienstherrn fehle; darüber hinaus liege auch ein Vermögensschaden nicht vor. Für die weiteren Hilfsanträge sei kein Raum, weil die begehrten Feststellungen bereits bei der rechtlichen Prüfung des Hauptantrags getroffen worden seien.

Zur Begründung der von dem Senat mit Beschluss vom 26. August 2003 zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen noch vor: Zur Abgrenzung einer bloßen Arbeit anordnenden Weisung von der Anordnung von Mehrarbeit bedürfe es mit Blick auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Oktober 2000 und vom 9. September 2003 neuer Kriterien. Aus den - bereits dargelegten - Gesamtumständen folge jedenfalls hier, dass die Beklagte - unter Delegierung der Dienstplanaufstellung auf den Amtsleiter - Mehrarbeit angeordnet habe. Bei der Prüfung, ob ein anordnender Verwaltungsakt vorliege, müsse wohl auf die Merkmale des § 35 VwVfG und nicht auf die Voraussetzungen abgestellt werden, die die MVergV aufstelle. Zumindest der zweite oder dritte Hilfsantrag hätte im Falle der Abweisung der vorrangigen Anträge schon angesichts der von dem Verwaltungsgericht gegebenen Begründung Erfolg haben und eine Kostenquotelung herbeiführen müssen. Diese Hilfsanträge seien insbesondere auch zulässig, da ein streitiges Rechtsverhältnis vorliege und dieses bei Abweisung der Anträge nicht mit Rechtskraftwirkung erschöpfend dargestellt würde.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 6. März 2002 - 4 K 2279/00 - zu ändern und nach den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass für die Feststellungsanträge das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil die begehrten Feststellungen bereits in der Entscheidung über den Verpflichtungsantrag getroffen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (ein Heft) ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die form- und fristgerecht begründete Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

I. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Mehrarbeitsvergütung und folglich auch nicht auf die geltend gemachten Prozesszinsen. Die entgegenstehenden Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Als Rechtsgrundlage für die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung an Feuerwehrbeamte kommen nur die Regelungen in § 78 a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte - MVergV - (letztere anwendbar in der zwar seither mehrfach geänderten, aber - soweit hier von Interesse - bis heute unverändert gebliebenen Fassung vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378) in Betracht. Nach § 78 a Abs. 1 Satz 1 LBG ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit - diese findet ihre Regelung in § 78 Abs. 1, Abs. 2 LBG - hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb von drei Monaten für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 78 a Abs. 1 Satz 2 LBG). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 40 Stunden im Monat bzw. - seit dem 1. Mai 1999 - von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung erhalten (§ 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG). Für die Gewährung der Mehrarbeitsvergütung gilt nach § 78 a Abs. 2 Satz 2 LBG § 48 des Bundesbesoldungsgesetzes. Durch § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG wiederum wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, soweit die Mehrarbeit nicht durch Dienstbefreiung ausgeglichen wird.

Nach § 1 der in Ausübung dieser Ermächtigung erlassenen Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte dürfen Vergütungen für Mehrarbeit nur nach Maßgabe dieser Verordnung gezahlt werden. Nach § 2 Abs. 1 MVergV kann Beamten mit Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern u. a. im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr für Mehrarbeit eine Vergütung gewährt werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 MVergV). Nach Abs. 2 gilt Abs. 1 entsprechend auch in anderen Bereichen, soweit Mehrarbeit geleistet wird im Rahmen eines Dienstes in Bereitschaft oder eines Schichtdienstes (§ 2 Abs. 2 Nrn. 1, 2 MVergV). Nach § 3 Abs. 1 der Verordnung wird die Vergütung nur gewährt, wenn die Mehrarbeit von einem Beamten geleistet wurde, der der Arbeitszeitregelung für Beamte unterliegt, und sie erstens schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde, zweitens die sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit ergebende jeweilige monatliche Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden im Kalendermonat übersteigt und drittens aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb von drei Monaten (bzw. - hier nicht interessierend - seit dem 1. Juli 2002: innerhalb eines Jahres) ausgeglichen werden kann.

1. In Anwendung dieser Vorschriften hat der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Mehrarbeitsvergütung.

a) Allerdings sind die Voraussetzungen des § 2 MVergV erfüllt. Der Kläger erhält Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt. Besoldungsgruppen mit aufsteigendem Gehalt sind solche, denen in der maßgeblichen Bundesbesoldungsordnung in einem bestimmten zeitlichen Rhythmus ansteigende Grundgehaltssätze zugeordnet sind, wie dies z. B. in der Bundesbesoldungsordnung A, nicht aber in der Bundesbesoldungsordnung B - dort ist für jede Besoldungsgruppe nur ein Grundgehaltssatz festgelegt worden - geschehen ist.

Vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Komm., Stand: Februar 2004, BBG § 72 Rn. 30.

Da der Kläger als Oberbrandmeister mit der Besoldungsgruppe A 8 besoldet wird, die zu der BBesO A gehört, erhält er Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt.

Ferner verrichtete er seine Arbeit in den hier allein maßgeblichen Zeiten seines Dienstes als sog. Disponent in der von der Beklagten betriebenen Kreisleitstelle im Rahmen eines - im Übrigen auch ansonsten ausgeübten - Schichtdienstes (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 MVergV).

b) Auch die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 MVergV, nach der die Vergütung nur gewährt wird, wenn die Mehrarbeit von einem Beamten geleistet wurde, der der Arbeitszeitregelung für Beamte unterliegt, ist hier gegeben. Seine regelmäßige Arbeitszeit richtete sich für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1998 nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) vom 5. Dezember 1988 (GV. NW. S. 563) und für den Anspruchszeitraum danach (1. Januar 1999 bis 5. Juli 1999) nach der Fassung, die diese Verordnung durch die Änderungsverordnung vom 29. September 1998 (GV. NW. S. 589) erfahren hatte. Denn der Kläger zählte auch dann, wenn er nicht im Einsatzdienst der Feuerwehr H. tätig war, sondern in der Kreisleitstelle eingesetzt wurde, zu den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Sinne der AZVOFeu.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 1995 - 12 A 2546/93 -, Schütz/Maiwald, BeamtR ES/C I 1.5 Nr. 9, das unter Hinweis u. a. auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (LVOFeu) vom 1. Dezember 1985 (GV. NW. S. 744) - danach dürfen Beamtinnen und Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren einschließlich der Leitstellen der Gemeinden und Gemeindeverbände beschäftigt werden - eingehend ausführt, dass auch ein Beamter einer Kreisleitstelle, deren Träger selbst keine Feuerwehr unterhält, Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes ist.

Dass der Kläger den Leitstellendienst in 24-Stunden-Schichten ohne regelmäßigen Wechsel des Zeitpunkts des Schichtbeginns geleistet hat, steht der Anwendbarkeit der AZVOFeu in ihrer bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung nicht entgegen, die anders als die nachfolgende Fassung in ihrem § 1 Abs. 1 Satz 1 nicht - hier zweifellos gegebenen - Dienst in Schichten, sondern Dienst in Wechselschichten verlangte. Denn auch 24-Stunden-Schichten, welche, ohne sich nach Anfang und Ende gegeneinander zu verschieben, den ganzen Tag erfassen, werden, wie insbesondere eine historische Auslegung belegt, von dem seinerzeit in § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu verwendeten Begriff der "Wechselschicht" erfasst.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 1992 - 12 A 2675/88 -, RiA 1992, 209; ferner Urteil vom 5. August 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147, wo u. a. ausgeführt wird, dass auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 22 EZulV a. F. (jetzt: § 20 EZulV) mit Blick auf die gegenüber dieser Vorschrift andere Zielsetzung des § 1 Abs. 1 AZVOFeu keine andere Betrachtung gebot.

c) Ob der Kläger ausgehend von den für ihn geltenden arbeitszeitrechtlichen Vorschriften der AZVOFeu in dem streitgegenständlichen Zeitraum - untechnisch gesehen - tatsächlich Mehrarbeit (i.S.v. Zuvielarbeit) geleistet hat, weil das in der Sollvorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu vorausgesetzte Verhältnis zwischen Arbeits- und Ausbildungsdienst einerseits und Bereitschaftsdienst andererseits (20 von 54 Stunden bzw. - vom 1. Januar 1999 an - 23 von 54 Stunden) wegen tatsächlich 20 bzw. 23 Stunden überschreitender "Vollarbeitsleistung" nicht mehr gegeben war, kann der Senat offen lassen. Das gilt in gleicher Weise für die Frage, ob der Kläger im Anspruchszeitraum zeitlich gesehen deshalb zu viel gearbeitet hat, weil seine durch § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu festgelegte regelmäßige Arbeitszeit einschließlich des Dienstes in Bereitschaft (54 Stunden wöchentlich) entgegen der Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit auf 48 Wochenstunden in Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 1993 L 307, S. 18, im Folgenden: Richtlinie 93/104/EG), zu hoch festgesetzt worden sein könnte. Die Richtlinie entfaltet mangels ihrer fristgerechten Umsetzung und weil sie hinreichend bestimmt und unbedingt ist bis spätestens zum 23. November 1996 (vgl. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 93/104/EG) im Verhältnis des Bürgers zum Staat - hierunter sind u. a. alle Gebietskörperschaften zu verstehen - unmittelbare Wirkung zugunsten des Bürgers,

vgl. Franke, ZBR 2003, 329 ff. (329 f.). und BAG, Beschluss vom 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 -, PersR 2003, 454 ff. (457 f.), m.w.N.; Plog/ Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., BBG § 72 Rn. 2 a; Bermig, ZfPR 2004, 53 ff. (55).

Ein Verstoß gegen die genannte Arbeitszeitregelung könnte hier deshalb vorliegen, weil auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes, während deren der Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit in der Arbeitsstelle dem Arbeitgeber zu einem jederzeitigen unverzüglichen dienstlichen Einsatz zur Verfügung steht, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als Zeiten voller Arbeitsleistung i.S.v. Art. 2 Nr. 1, Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG zu verstehen sind.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000 - Rs. C- 303/98 - (Simap), EuZW 2001, 53, Beschluss vom 3. Juli 2001 - C-241/99 - (Sergas), JURIS, und Urteil vom 9. September 2003 - C-151/02 - (Jaeger), PersR 2003, 458.

Ebenso unentschieden kann bleiben, ob die Richtlinie 93/104/EG, die ihren Anwendungsbereich in Art. 1 Abs. 3 im Wesentlichen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 2 der Richtlinie 89/391/EG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABL. 1989 L 183, S. 1) definiert, auf Beschäftigte in Leitstellen kommunaler (Berufs-)Feuerwehren überhaupt Anwendung findet.

Vgl. einerseits BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 -, PersV 2002, 457, das die Richtlinie auf den Fall eines Gerätewartes und Gruppenführers bei der Feuerwehr nicht für anwendbar hält, und VG Bremen, Urteil vom 29. April 2003 - 6 K 1470/02 - (keine Anwendbarkeit auf den feuerwehrtechnischen Dienst) sowie andererseits VG Freiburg, Urteil vom 25. September 2003 - 9 K 511/03 -, das die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht nur für Mitarbeiter im nichttechnischen Dienst bzw. in Leitstellen der Feuerwehr, sondern grundsätzlich auch für Feuerwehrleute im Einsatzdienst bejaht; vgl. ferner den Vorlagebeschluss des BVerwG vom 17. Dezember 2003 - 6 P 7.03 -, Pers 2004, 106, und JURIS.

d) Offen gelassen werden können die aufgeworfenen Fragen deshalb, weil der geltend gemachte Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung hier bereits daran scheitert, dass die von § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV - in Übereinstimmung mit § 78 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 LBG - für den Vergütungsanspruch als zwingend erforderlich vorausgesetzte schriftliche Anordnung oder Genehmigung etwaiger - im folgenden zugunsten des Klägers unterstellter - Mehrarbeit fehlt.

Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit ist ein Verwaltungsakt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 1967 - VI C 79.63 -, ZBR 1967, 317; OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.; VG München, Beschluss vom 4. September 1986 - M 12 E 86.4558 -, DÖD 1986, 279.

Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Insbesondere schlägt die nach Maßgabe nationaler Vorschriften erfolgende Festsetzung regulärer Arbeitszeit, auch wenn sie in Dienstplänen näher konkretisiert wird, für den Fall ihrer fehlenden Übereinstimmung mit Vorrang beanspruchenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, d. h. für den Fall ihrer aus diesem Grunde fehlenden Rechtmäßigkeit, nicht - gewissermaßen automatisch - im Ausmaß ihrer Rechtswidrigkeit in eine Anordnung von Mehrarbeit um.

Vgl. ebenso für den Fall der Festsetzung der Arbeitszeit in fehlendem Einklang mit - richtig verstandenem - nationalen Recht: BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 = DVBl. 2003, 1552.

Bei der Anordnung oder Gewährung von Mehrarbeit hat der Dienstherr vielmehr nach geltendem nationalen Recht, das - wie darzulegen sein wird - durch vorrangige Vorschriften des Gemeinschaftsrechts insoweit nicht modifiziert wird, eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 1981 - 2 C 1.81 -, ZBR 1981, 317 = DÖD 1982, 23, und vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.; Plog/Wiedow/Beck/ Lemhöfer, a.a.O., BBG § 72 Rn. 20; Schwegmann/Summer, BBesG, Komm., Stand: November 2003, BBesG § 48 Rn. 11.

Vor dem Hintergrund, dass Mehrarbeit im Verhältnis zur Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit einen Ausnahmetatbestand darstellt, hat der Dienstherr bei seiner Ermessensentscheidung zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt, ausnahmsweise und kurzfristig zwingend erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll. Wegen des grundsätzlichen Vorrangs des Ausgleichs von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung vor einem Ausgleich durch Zahlung von Mehrarbeitsvergütung (vgl. § 78 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 LBG, § 3 Abs. 1 Nr. 3 MVergV) ist es außerdem sachgerecht und geboten, bereits bei der Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit zu prüfen, ob diese voraussichtlich durch Dienstbefreiung innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist von drei Monaten ausgeglichen werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.

Dem trägt es Rechnung, wenn in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MArbVVwV) vom 6. August 1974 (GMBl. S. 386) in Nr. 1 Abs. 2 zu § 3 MVergV bestimmt ist, dass sich die Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit auf konkrete zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen müssen und dass allgemeine (pauschale) Anweisungen hinsichtlich künftiger oder bereits geleisteter Mehrarbeit allein nicht genügen (Hervorhebungen durch den Senat).

So schon OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.

Davon, dass die Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit diesen einschränkenden Voraussetzungen unterliegt, gehen Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend aus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.; VG München, Beschluss vom 4. September 1986, a.a.O.; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., BBG § 72 Rn. 20; teilweise anders Bauschke, in: Fürst, GKÖD, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Komm., Band I, Stand: Januar 2004, BGB § 72 Rn. 85 ff., insbesondere 87, der - soweit es um "Freizeitausgleich" geht - als Anordnung von Mehrarbeit auch eine konkludente Billigung der Mehrarbeit durch ihre bloße Hinnahme durch den Dienstvorgesetzten genügen lassen will, was allerdings zu einer nicht überzeugenden unterschiedlichen Auslegung des Begriffs der Anordnung und Genehmigung abhängig von der jeweiligen Rechtsfolge führen dürfte.

Diese einschränkenden Voraussetzungen beanspruchen eine noch stärkere Geltung, wenn Beamte nicht einmal pauschal zur Mehrarbeitsleistung angewiesen worden sind, sondern ihnen bzw. ihrem jeweiligen Dienstposten nur ein - grundsätzlich innerhalb der allgemein geltenden, also regulären Dienstzeiten zu erledigender - bestimmter Aufgabenkatalog generell oder im Einzelfall zugewiesen worden ist.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.

Hinzu kommt, dass eine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit von einem entsprechenden Willen des Dienstherrn getragen sein muss. Hieran fehlt es, wenn die in Betracht kommende schriftliche Verfügung über die Anordnung von Arbeitszeit keinerlei Anhaltspunkte dafür enthält, dass sich der Dienstherr dessen bewusst (gewesen) ist, dass er von dem bzw. den angewiesenen Beamten im Einzelfall ein Überschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit verlangt oder dass er solches zumindest billigend in Kauf nimmt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 28. Juli 1983 - 2 BA 62 + 66/80 -, DÖD 1983, 248.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann eine schriftliche Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch die Beklagte gegenüber dem Kläger nicht festgestellt werden.

Als schriftliche und zugleich hinreichend konkrete Anordnung kommen vorliegend nur die Dienstpläne in Betracht. Hierbei ist zunächst festzustellen, dass speziell für die Leitstelle jedenfalls bis August 1999 und damit für den gesamten Anspruchszeitraum überhaupt keine Dienstpläne aufgestellt worden sind, um den Mitarbeitern eine eigenverantwortliche und bedarfsgerechte Arbeits- und Ruhezeitenregelung zu ermöglichen; die Zuordnung zur Leitstelle erfolgte stattdessen nach dem Rotationsprinzip aus dem Dienstplan, der für die gesamte Wachabteilung galt. Folglich kann insoweit allein auf den jeweiligen allgemeinen, für den jeweiligen Wochentag aufgestellten Dienstplan für die Wache insgesamt abgestellt werden. Diese Dienstpläne enthielten, wie das von der Beklagten beispielhaft vorgelegte Exemplar für den 27. Dezember 1995 verdeutlicht, indes überhaupt keine zeitlichen Angaben und benannten lediglich die Personen, die an dem jeweiligen Tag in der Leitstelle Dienst zu leisten hatten. Sie enthielten deshalb auch keinesfalls eine (auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtete, § 35 Satz 1 VwVfG) Anordnung konkreter Mehrarbeitsstunden oder -zeiten. Anderes ergibt sich auch nicht - mittelbar - aus der Festlegung des personellen Umfangs der Leitstellenbesetzung in Verbindung mit der Grundentscheidung für eine 24-Stunden- Schicht Denn ein Indiz dafür, dass die Beklagte auch in Ansehung dessen im Anspruchszeitraum zu keiner Zeit (regelmäßige) Mehrarbeit bewusst anordnen oder genehmigen wollte, ist die Tatsache, dass sie im Verwaltungsverfahren davon ausging, dass auch künftig nicht zu erwarten sei, dass der Kläger über die im Einzelfall anfallenden und dem sog. Überstundenkonto zu entnehmenden - auszugleichenden - Überstunden hinaus weitere Mehrarbeitsstunden zu leisten habe, und das Vorliegen von Mehrarbeit in ihrem Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2000 in Abrede stellte ("selbst bei Unterstellung von Mehrbelastungen an einzelnen Tagen"). Dieser Wertung stehen auch die Äußerung des Herrn C. in der Dienstbesprechung vom 11. Oktober 1994 und die Tatsache nicht entgegen, dass der anwesende Leiter des Fachbereichs Verwaltungsservice dieser nicht widersprochen hat. Soweit Herr C. nämlich im Zusammenhang mit dem 24- Stunden-Schichtdienstmodell ausgeführt hat, dass es dabei einen Ausgleich für die nach diesem Modell anders als nach dem Tarifrecht geleisteten Stunden nicht geben könne, hat sich dies nach den überzeugenden Erläuterungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 6. November 2001 auf das Urteil des BAG vom 22. März 1990 (- 6 AZR 411/88 -, JURIS) bezogen, das den Bereitschaftsdienst für Angestellte einer Feuerwehrleitstelle insgesamt nicht der sog. Arbeitsbereitschaft zugeordnet, sondern als volle Arbeitsleistung gewertet hatte. Mit Blick darauf, dass sich die Rechtslage im Beamtenrecht zu jener Zeit für die Beklagte anders darstellte, bestand kein Anlass, der genannten Äußerung zu widersprechen.

Die Arbeitsleistung des Klägers ist für den hier in Rede stehenden Zeitraum schließlich nicht als Mehrarbeit genehmigt worden. Die Beklagte hat eine solche Genehmigung vielmehr ausdrücklich aus Sachgründen abgelehnt.

Dass dem Kläger ein Anspruch auf die nachträgliche Genehmigung der von ihm geltend gemachten Mehrarbeitsstunden zustehen könnte, ist nicht ersichtlich. Inwieweit ein solches Begehren noch als vom Klageanspruch mitumfasst angesehen werden kann, mag dabei auf sich beruhen.

Einer nachträglichen Genehmigung steht der bereits dargelegte Charakter der Anordnung bzw. Genehmigung als einer Ermessensentscheidung darüber entgegen, ob ausnahmsweise aus zwingenden dienstlichen Gründen und ggf. durch wen und mit welchen Rechtsfolgen (Dienstbefreiung/Mehrarbeitsvergütung) zukünftig Mehrarbeit geleistet werden soll. Schon dies steht der Möglichkeit entgegen, überhaupt nicht als Mehrarbeit im Rechtssinne erkannte und als solche auch nicht gewollte - sei es auch möglicherweise zu Unrecht abverlangte - regelmäßige Arbeitsleistungen nachträglich als Mehrarbeit einzustufen und zu genehmigen. Es besteht deswegen kein Anspruch des Beamten auf eine - wie hier auf Jahre - zurückwirkende, einen Zahlungsanspruch auslösende Genehmigung von Mehrarbeit, zumal der Dienstherr die in diesem Zusammenhang zu treffende Ermessensentscheidung sachgerecht regelmäßig nur in einem noch relativ engen zeitlichen Zusammenhang mit den Umständen treffen kann, die die Mehrarbeit zu einem bestimmten Zeitpunkt oder während eines bestimmten Zeitraums konkret rechtfertigen konnten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O., m.w.N.

Zum anderen wäre eine - wie hier von dem Kläger geltend gemachte - in einem bestimmten Aufgabenbereich über viele Jahre hintereinander ohne Unterbrechung angefallene, gewissermaßen ständige Mehrarbeit (im Sinne von Zuvielarbeit) gar nicht genehmigungsfähig, weil sie nur angesetzt werden darf, wenn - wie dargelegt - zwingende dienstliche Gründe dies erfordern und sich die Mehrarbeit (im Rechtssinne) auf Ausnahmefälle beschränkt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O., m.w.N.

So würde es sich aber hier verhalten, wenn man den Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, es sei im gesamten Anspruchszeitraum und in jeder Schicht erheblich mehr Arbeit angefallen, als es der (zulässigen) regelmäßigen Wochenarbeitszeit entsprochen habe. In einem solchen Falle wäre die Beklagte in erster Linie verpflichtet gewesen, solche (ständige) Zuvielarbeit im Rahmen des Möglichen unverzüglich durch personelle und organisatorische Maßnahmen überflüssig zu machen oder wenigstens auf das Nötigste zu beschränken.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass ausweislich der Verwaltungsvorgänge gerade auch die Mitarbeiter der Kreisleitstelle deutlich ihr Interesse bekundet hatten, im Prinzip an dem bisherigen - nach dem selbst eingenommenen Standpunkt Zuvielarbeit verursachenden - Dienstzeitmodell des klassischen 24-Stunden-Schichtdienstes festhalten zu wollen. Ihr mit Schreiben vom 12. November 1996 geäußertes Begehren, Ausgleich für behauptete anfallende Mehrarbeitsstunden zu erlangen, haben die Mitarbeiter im Übrigen offenbar nicht weiterverfolgt.

2. Europäisches Gemeinschaftsrecht gebietet nicht, dem Kläger abweichend von dem dargelegten Ergebnis - etwa im Wege einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des Begriffs der (schriftlichen) Anordnung oder Genehmigung - gleichwohl eine Mehrarbeitsvergütung zuzusprechen. Denn aus einer nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gemeinschaftsrechtlich, nämlich durch die Richtlinie 93/104/EG gebotenen Zuordnung des Bereitschaftsdienstes zur Vollarbeit, die sich auf die zulässige Gesamtarbeitszeit auswirkt, folgt nicht zugleich ein Anspruch auf erhöhte (Mehr-)Arbeitsvergütung. Die Richtlinie 93/104/EG, die wie dargelegt ausnahmsweise unmittelbare Wirkung zugunsten des Bürgers in dessen Verhältnis zum Staat - und zwar auch in seiner Funktion als Dienstherr seiner Beamten - entfaltet, trifft nach ihrem insoweit maßgeblichen Wortlaut keinerlei Regelungen zur Vergütung der Arbeit. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Vorgabe von Mindestruhezeiten und angemessenen Ruhepausen und auf die Festlegung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit, um - ihrem Zweck entsprechend - die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft zu gewährleisten (vgl. den Vorspruch zu der Richtlinie, ABl. L 307, S. 18, rechte Spalte, drittletzter Absatz).

Die Richtlinie 93/104/EG könnte im Übrigen - rechtmäßig - eine vergütungsrechtliche Regelung auch gar nicht treffen, weil sie auf der Grundlage des Art. 118 a EGV a. F. erlassen worden ist, der den Rat zu Vergütungsregelungen nicht ermächtigt hat. Nach Art. 118 a Abs. 2 EGV a. F. erlässt der Rat als Beitrag zur Verwirklichung des Ziels gemäß Abs. 1 - Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt, um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen - Mindestvorschriften, die schrittweise anzuwenden sind. Unabhängig davon, wie weitgehend diese Handlungsermächtigung in sachlicher Hinsicht im einzelnen verstanden werden darf

- dazu Willms, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Komm. zum EU-/EG-Vertrag, Band 3, 5. Aufl. 1999, Art. 118 a Rn. 32 bis 43 -,

ist jedenfalls eindeutig, dass Regelungen über das Arbeitsentgelt nicht auf der Grundlage des Art. 118 a EGV a. F. getroffen werden können.

Vgl. Willms, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, a.a.O., Art. 118 a Rn. 42.

Auch die Nachfolgevorschrift - Art. 118 a EGV a. F. ist in Art. 137 Abs. 1 und Abs. 2 EGV aufgegangen,

vgl. Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, das Recht der Europäischen Union, Komm., Band II, Stand: August 2003, Art. 137 EGV Rn. 10 -

verdeutlicht dies, indem sie in ihrem Absatz 6 ausdrücklich klarstellt, dass der Artikel nicht für das Arbeitsentgelt gilt. Für die vergütungsrechtlichen Aspekte von Arbeitszeit verbleibt es bei der Alleinzuständigkeit der Mitgliedsstaaten.

Vgl. Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, a.a.O., Art. 137 EGV Rn. 89; Eichenhofer, in Streinz, EUV/EGV, Komm., 2003, Art. 137 Rn. 32 f.; Franke, ZBR 2003, 329 ff. (330).

Dass die Richtlinie 93/104/EG der Begrenzung ihrer Ermächtigungsnorm Folge leistend keine vergütungsrechtlichen Regelungen trifft und insbesondere keine Vorgaben für die finanzielle Bewertung von Arbeit - auch von Arbeit, die im Bereitschaftsdienst geleistet wird - enthält, sondern diese Bewertung den Mitgliedsstaaten bzw. den innerhalb der Mitgliedsstaaten hierfür zuständigen Organe überlässt, ist - soweit ersichtlich - einhellige Auffassung.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. März 2003 - 2 A 10045/03 -, IÖD 2003, 176 und JURIS; BAG, Urteile vom 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - (zu diesem Urteil vgl. Bermig, ZfPR 2004, 53 ff. (55 mit Fn9)) und vom 29. November 2001 - 4 AZR 736/00 -, BAGE 100, 35 = NZA 2002, 1288; Wurmnest, EuZW 2003, 511 f. (512); Bermig, ZfPR 2004, 53 ff. (53 f., 55); Franke, ZBR 2003, 329 ff. (330); vgl. ferner schon den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16. Dezember 1999 - Rs. C-303/98 -, JURIS, wo dieser in Fußnote 19 ausgeführt hat, dass die Richtlinie (93/104/EG) in der Tat nur die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer im Auge und die Zielsetzung habe, deren Arbeitszeit zu begrenzen, ohne allerdings die Berechnung der Stunden für die Entgeltzahlung an diesen Arbeitnehmer zu regeln.

Mit Blick auf den Wortlaut der Richtlinie 93/104/EG sowie auf die dargelegte kompetenzrechtlich bedingte eingeschränkte Bedeutung dieser Richtlinie kann auch aus der - im Wege ihrer Auslegung - von dem Europäischen Gerichtshof vorgenommenen Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und Vollarbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne keine Gleichstellung in vergütungsrechtlicher Hinsicht hergeleitet werden.

Vgl. Wurmnest, EuZW 2003, 511 f. (512); Franke, ZBR 2004, 98 f. (99).

In den Urteilen vom 3. Oktober 2000 und vom 9. September 2003 heißt es jeweils u. a. (nur), dass die im Bereitschaftsdienst zugebrachte Arbeitszeit "gegebenenfalls als Überstunden im Sinne der Richtlinie 93/104/EWG anzusehen ist".

EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000, a.a.O., Rn. 52, und Urteil vom 9. September 2003, a.a.O., Rn. 52.

Diesen Äußerungen, die etwaige finanzielle Konsequenzen aus Mehrarbeit bewusst ausgrenzen, kann entnommen werden, dass die vergütungsrechtliche Relevanz des Bereitschaftsdienstes nicht durch den normativen Gestaltungswillen des Richtliniengebers, sondern durch die Sachgesetzlichkeit des Arbeitslebens in den Mitgliedsstaaten bestimmt sein soll.

So auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. März 2003, a.a.O.; dazu, dass sich das Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 nicht mit der Frage befasst, wie Bereitschaftsdienst zu vergüten ist, vgl. auch schon BAG, Urteile vom 29. November 2001, a.a.O. und vom 22. November 2000 - 4 AZR 224/99 - , JURIS, und Plog/Wiedow/ Beck/Lemhöfer, a.a.O., BBG § 72 Rn. 3 d.

Soweit in dem Urteil vom 9. September 2003 (a.a.O., Rn. 75) auch die Frage des "Ausgleichs" (für Mehrarbeit) erwähnt wird, ist dies dort nur in ganz allgemeiner Form geschehen, ohne dass erkennbar würde, dass insoweit gerade ein finanzieller Ausgleich angesprochen werden sollte.

Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass die "Anordnung oder Genehmigung" von Mehrarbeit eine generelle Voraussetzung für deren Vergütungsfähigkeit darstellt und insoweit nicht etwa die Frage betroffen ist, ob Zeiten des Bereitschaftsdienstes und sonstige Arbeitszeiten vergütungsmäßig unterschiedlich bewertet werden dürfen.

II. Der erste Hilfsantrag des Klägers, mit dem dieser die Aufhebung der angefochtenen Bescheide und die Gewährung der beantragten Mehrarbeitsvergütung im Wege des Schadensersatzes nebst Prozesszinsen begehrt, bleibt hinsichtlich des Anfechtungsbegehrens jedenfalls deshalb ohne Erfolg, weil die angefochtenen Bescheide, die die Frage eines Schadensersatzanspruchs nicht behandeln, aus den obigen Gründen rechtmäßig sind. Im Übrigen hat der Antrag gleichfalls keinen Erfolg.

Allerdings ist der als allgemeine Leistungsklage statthafte Antrag nicht schon unzulässig. Zwar fehlt es an der Durchführung des nach § 126 Abs. 3 BRRG gebotenen Vorverfahrens. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis - auch im Bereich der Besoldung - zwar keinen an den Dienstherrn gestellten Antrag als eine im Prozess nicht nachholbare Klagevoraussetzung voraus, verlangt aber gemäß § 126 Abs. 3 BRRG die Durchführung eines Vorverfahrens, in dem der Beamte dem Dienstherrn erkennbar machen muss, was mit dem Widerspruch begehrt wird. Daran fehlt es, wenn - wie im vorliegenden Fall, in dem der Kläger Schadensersatz erstmalig während des Klageverfahrens verlangt hat - der Widerspruchsbegründung nicht hinreichend klar zu entnehmen ist, dass (auch) Schadensersatz gefordert wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -, ZBR 2002, 93.

Das Fehlen des Vorverfahrens steht der Zulässigkeit der Klage hier aber gleichwohl im Ergebnis nicht entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens aus Gründen der Prozessökonomie und im Einklang mit dem Regelungszweck des § 68 VwGO über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus regelmäßig entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat. Entscheidend ist dabei, ob dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist oder sich sein Zweck ohnehin nicht mehr erreichen lässt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. April 1994 - 11 C 2.93 -, BVerwGE 95, 321 = NVwZ-RR 1995, 90, vom 2. September 1983 - 7 C 97.81 -, NVwZ 1984, 507, und vom 15. Januar 1982 - 4 C 26.78 -, BVerwGE 64, 325 = NJW 1982, 1546; weitere Nachweise (auch zu abweichenden Auffassungen) bei Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, Vorb. § 68 Rn. 11 mit FN 22.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn dem Zweck des Vorverfahrens ist dadurch genügt worden, dass sich die Beklagte durch die sie vertretende Bürgermeisterin die zugleich diejenige Behörde ist, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO auch einen Widerspruchsbescheid hätte erlassen müssen, auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat.

Die allgemeine Leistungsklage kann in der Sache keinen Erfolg haben, weil es für einen Schadensersatzanspruch ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen jedenfalls an einem zu ersetzenden Schaden fehlt. Zusätzlicher Dienst eines Beamten ist kein Schaden im Sinne des allgemeinen Schadensersatzrechts. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgebend, der auch den § 249 ff. BGB zugrunde liegt. Danach ist mangels besonderer Vorschriften Geldersatz nur bei einem Vermögensschaden, nicht aber bei einem immateriellen Schaden zu leisten. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene Verlust von Freizeit als solcher sind kein durch Geld zu ersetzender materieller Schaden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1991 - 2 C 48.88 -, BVerwGE 88, 60 = ZBR 1991, 374, und vom 28. Mai 2003, a.a.O.

100

Lediglich ergänzend und ungeachtet der Frage der jeweiligen Zulässigkeit eines solchen Leistungsbegehrens sei noch darauf hingewiesen, dass die von dem Kläger allein begehrte Zahlung einer Zuviel- oder Mehrarbeitsvergütung auch nicht mit Erfolg auf sonstige Anspruchsgrundlagen gestützt werden könnte. Der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch ist schon von seinen Voraussetzungen hier nicht einschlägig, weil kein rechtswidriger Zustand andauert, der noch beseitigt werden kann. Darauf, ob als Wiederherstellung des "status quo ante" überhaupt Geldersatz beansprucht werden kann, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Der erstrebte Zahlungsanspruch ergäbe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG). Es ist schon zweifelhaft, dass - was Voraussetzung für einen aus der Fürsorgepflicht herzuleitenden Leistungsanspruch ist - die Fürsorgepflicht hier ohne Gewährung der begehrten Vergütung in ihrem Wesenskern verletzt wäre. Dies ist nämlich nur dann der Fall, wenn der Beamte ansonsten unzumutbaren Belastungen ausgesetzt wäre, was hier ungeachtet der Frage, in welchem Umfang vorliegend Mehrarbeit oder Zuvielarbeit vorlag, jedenfalls deshalb zu verneinen wäre, weil eine aktuelle unzumutbare Belastung nicht erkennbar ist. Auf jeden Fall scheiterte die Herleitung des Zahlungsanspruchs aus der Fürsorgepflicht hier aber daran, dass aus ihr ebenso wie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls ein Anspruch auf (nachträgliche) Dienstbefreiung, mit Blick auf die Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 3 MVergV aber keinesfalls ein Zahlungsanspruch erwachsen könnte.

101

Zu dem Vorstehenden vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.

102

Schließlich könnte dem Kläger auch die Geltendmachung eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs,

103

- grundlegend hierzu: EuGH, Urteile vom 19. November 1991 - C-6/90 -, C-9/90 - (Francovich u.a.), EuGHE 1991 I-5357 ff., 5403-5418 = NJW 1992, 165 = EuZW 1991, 758, und vom 5. März 1996 - C-46/93, C-48/93 - (Brasserie du Pêcheur und Factortame), EuGHE 1996, I-1029 ff., 1131-1163 = EuZW 1996, 205 = NJW 1996, 1267; vgl. ferner Mankowski, in: Rengeling/Middeke/ Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Aufl. 2003, § 37 Rn. 104 ff., m.w.N,

104

- sollte sie überhaupt von seinem Begehren miterfasst sein - nicht weiter helfen. Ein solcher Anspruch könnte nur daran anknüpfen, dass der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber, der für die Regelung der Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten zuständig ist, gegen die sich aus der Richtlinie 93/104/EG ergebende Umsetzungspflicht durch Unterlassen verstoßen hat. Schon zweifelhaft ist insoweit u. a., ob auf der Grundlage eines solchen - hier nur als bestehend unterstellten - Anspruches überhaupt eine Entschädigung in Geld für einen - wie dargelegt - immateriellen Schaden gewährt werden könnte, zumal der Schutzzweck der Richtlinie 93/104/EG in der Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer, nicht aber in einer Verbesserung ihrer Vergütung liegt. Jedenfalls aber wäre ein solcher - im Übrigen vor den Zivilgerichten geltend zu machender (Art. 34 Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) - Anspruch nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber dem nicht an dem Verfahren beteiligten Land Nordrhein- Westfalen zu verfolgen.

105

Zur Passivlegitimation im föderalen Staat vgl. Mankowski, a.a.O., § 37 Rn. 119 f.; zum Rechtsweg vgl. Mankowski, a.a.O., § 37 Rn. 104, und Hobe, Europarecht, 2002, Rn. 224, sowie auch Cremer, JuS 2001, 643 ff. (646).

106

III. Der in dem zweiten Hilfsantrag enthaltene Antrag festzustellen, dass der Kläger in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 5. Juli 1999 Mehrarbeit geleistet hat, ist unzulässig. Es fehlt insoweit bereits an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne wird durch subjektive Rechte und ihnen korrespondierende Pflichten zwischen Rechtssubjekten konstituiert, wobei es gleichgültig ist, ob ein Bündel von Rechtsbeziehungen (z. B. das Beamtenverhältnis) in Rede steht oder ob es nur um einzelne Berechtigungen und Verpflichtungen - für sich genommen oder als selbständige Teile eines umfassenden Rechtsverhältnisses - geht. Nicht feststellungsfähig sind hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Bloße Elemente in diesem Sinne sind alle diejenigen Umstände, die für das Entstehen eines Rechts (oder einer diesem korrespondierenden Pflicht) Voraussetzung sind für sich allein aber keine Rechte oder Pflichten begründen. Elemente sind somit insbesondere die einzelnen Tatbestandsmerkmale eines Rechtsverhältnisses bzw. einer ein Rechtsverhältnis konstituierenden Norm. Ist zu untersuchen, ob ein solches Element gegeben ist, handelt es sich somit hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zunächst um eine Vorfrage.

107

Vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: Januar 2003, § 43 Rn. 9 bis 11, 24 bis 27, 28, m.w.N.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 43 Rn. 3 m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rn. 13; Happ, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 43 Rn. 13, 15; ferner Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2003, § 43 Rn. 5, 8, der die mangelnde Feststellungsfähigkeit einzelner Elemente eines Rechtsverhältnisses weniger dem Begriff des Rechtsverhältnisses und mehr dem Gedanken der Streiterledigung und des Rechtsschutzbedürfnisses zuordnet: Bedeutsam sei allein, dass das Rechtsverhältnis in dem Umfang zur gerichtlichen Entscheidung zu stellen sei, in dem eine Bereinigung des konkreten Streites zu erwarten sei; siehe insoweit auch Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 43 Rn. 19.

108

In Anwendung dieser Grundsätze ist die begehrte Feststellung, dass der Kläger Mehrarbeit geleistet habe, unzulässigerweise auf die Feststellung eines Tatbestandsmerkmals derjenigen Rechtsgrundlagen gerichtet, aufgrund derer ggf. eine Vergütung oder Entschädigung zu leisten bzw. ein sonstiger Ausgleich für Mehrarbeit zu gewähren ist. Rechte und/oder Pflichten zwischen dem Kläger und der Beklagten (etwa Leistungs- oder Unterlassungsansprüche bzw. -pflichten) würden allein durch die begehrte Feststellung nicht berührt oder ausgelöst. Letztlich verbirgt sich hinter diesem Antrag das weitergehende Begehren des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung bzw. Schadensersatz, das aber - wie oben dargelegt - ungeachtet der Frage, ob "Mehrarbeit" vorlag, keinen Erfolg haben kann, weshalb sich auch eine (erweiternde) Auslegung dieses Feststellungsantrags verbietet.

109

Würde man die Frage der Feststellungsfähigkeit einzelner Elemente eines Rechtsverhältnisses (erst) der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses zuordnen, so ergäbe sich nichts anderes: Eine Bereinigung des Streits zwischen den Beteiligten könnte durch die bloße Feststellung, dass Mehrarbeit vorgelegen habe, nicht erreicht werden, weil sie keine selbständige (anspruchsbegründende) Bedeutung hätte. Deshalb würde die Klage dem Kläger - bei unterstelltem Erfolg des Feststellungsantrags - offensichtlich keine rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile bringen.

110

Allgemein zur Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses in Fällen der Nutzlosigkeit des angestrebten Rechtsschutzes: Kopp/Schenke, a.a.O., Vorb. § 40 Rn. 38; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb. § 40 Rn. 94 m.w.N.

111

Einen ohnehin allenfalls mittelbaren Nutzen könnte die begehrte, zudem auf einen vergangenen Sachverhalt bezogene Feststellung dem Kläger auch nicht für die Zukunft bringen, da er nicht mehr in der Leitstelle eingesetzt wird; außerdem könnte er im Falle eines etwaigen erneuten Einsatzes dort letztlich um verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz nachsuchen und dabei etwa das Ziel verfolgen, einen ohne hinreichende Grundlage abverlangten übermäßigen zeitlichen Einsatz zu unterbinden.

112

IV. Unzulässig ist schließlich auch der mit dem dritten Hilfsantrag gestellte Feststellungsantrag, mit dem der Kläger sinngemäß festgestellt wissen will, dass die gesamte Zeit seines Bereitschaftsdienstes in der Kreisleitstelle H. - mithin die Zeiten des Bereitschaftsdienstes im Anspruchszeitraum - als (Voll-)Arbeitszeit zu qualifizieren ist. Auch insoweit gilt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nicht gegeben ist bzw. dass das Rechtsschutzbedürfnis verneint werden muss. Denn eine etwaige Pflicht der Beklagten zu einer gleichsam isolierten Qualifikation der genannten Zeiten als Vollarbeitszeiten existiert nicht. Diese Frage würde sich vielmehr erst im Rahmen eines Rechtsstreits um Vergütungspflichten oder ggf. um dem Umfang des Rechts der Beklagten, den Kläger bei einem Leitstellendienst zeitlich zu beanspruchen, stellen.

113

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

114

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.

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Referenzen

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