Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 6 A 309/02

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht im Dienst des Beklagten. Er wurde am 00.00.0000 als Bergrat z.A. in den höheren Staatsdienst der C. des Landes Nordrhein- Westfalen eingestellt und am 00.00.0000 zum Oberbergrat befördert. Seit dem 00.00.0000 ist der Kläger Beamter auf Lebenszeit.

Der Kläger war zunächst (seit 00.00.0000) beim Bergamt T. als Fachbereichsleiter eingesetzt. Im Zusammenhang mit der Neuordnung der Bergamtsbezirke wurde er mit Wirkung vom 00.00.0000 vom Bergamt T. an das Bergamt Recklinghausen versetzt, wo er seitdem als Fachbereichsleiter tätig ist. In der Zeit vom 00.00.0000 bis 00.00.0000 war der Kläger wegen der Erkrankung des dortigen Bergamtsleiters mit der Überwachung der ordnungsgemäßen Führung der Dienstgeschäfte beim Bergamt T. beauftragt.

In der Regelbeurteilung vom 00.00.0000 (Beurteilungszeitraum: ab 00.00.0000 bis zur Erteilung der Beurteilung) wurden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers mit dem Gesamturteil "gut +" bewertet. In den nachfolgenden Beurteilungen vom 00.00.0000 (Beurteilungszeitraum: ab 00.00.0000 00 bis 00.00.0000) und vom 00.00.0000 (Beurteilungszeitraum: 0. 00.0000 bis 00.00.0000) erhielt der Kläger im Gesamturteil 4 Punkte.

Mit einem an das M. Nordrhein-Westfalen gerichteten Anwaltsschreiben vom 00.00.0000 machte der Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Fürsorgepflicht im Zusammenhang mit der unterlassenen Beförderung zum Bergdirektor seit dem 00.00.0000 geltend und beantragte die Nachzahlung der Differenz der Dienstbezüge zwischen den Besoldungsgruppen A 14 und A 15 BBesO für die Zeit vom 00.00.0000 an. Er führte aus, dass seit 0000 sechzehn namentlich benannte Beamte, die bis auf vier alle nach ihm, dem Kläger, eingestellt worden seien, zum Berg- bzw. zum Regierungsdirektor befördert worden seien. Da keine dieser Planstellen zuvor intern oder extern ausgeschrieben worden sei, sei das Auswahlverfahren weder nachvollziehbar noch kontrollierbar. Es werde daher um Offenlegung der getroffenen Auswahlentscheidungen zugunsten der vorgenannten Personen gebeten. Gegen deren Rechtmäßigkeit bestünden erhebliche Bedenken. So ergebe sich aus dem Notenspiegel der Beurteilungsrunde 1994, dass kein Bewerber besser beurteilt worden sei als er. Bei gleicher Beurteilung der Mitbewerber seien bekanntlich Hilfskriterien wie Dienstalter und Lebensalter heranzuziehen. Offenbar seien Beamte zum Bergdirektor befördert worden, die im Vergleich mit ihm dienstjünger seien. Dies sei rechtswidrig. Auch aus dem Notenspiegel der Beurteilungsrunde 1997 ergebe sich, dass eine bessere Beurteilung bei einem Mitbewerber nicht vorliegen könne. Zum 00.00.0000 seien die Herren X. und C. befördert worden. Zumindest hinsichtlich des letztgenannten Bewerbers sei die Auswahlentscheidung offensichtlich rechtswidrig, weil jener sogar schlechter beurteilt worden sei als er. Aus alledem folge, dass seine Beförderung zum Bergdirektor bereits im Jahre 0000, spätestens jedoch am 00.00.0000 hätte erfolgen müssen.

Mit Schreiben vom 00.00.0000 lehnte das M. die Leistung von Schadensersatz im Wesentlichen mit der Begründung ab, die in dem Schreiben vom 00.00.0000 benannten Personen hätten im Gegensatz zum Kläger ausnahmslos die für die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 15 BBesO notwendigen Funktionen (Dezernent beim M. , stellvertretender Leiter eines Bergamts, Referent bei der obersten Landesbehörde) ausgeübt. Lediglich in einem Fall sei eine der vorgenannten Funktionen zum konkreten Zeitpunkt der Beförderung nicht wahrgenommen worden. Der betreffende Beamte sei aber kurzfristig mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines Bergamtsleiters betraut und ursprünglich für eine dauerhafte Verwendung als stellvertretender Leiter dieses Bergamtes vorgesehen gewesen. Von der beabsichtigten Verwendung sei aufgrund der Neuorganisation der Bergverwaltung und der damit verbundenen Veränderung der Bergamtsbezirke Abstand genommen worden. Die Planstelle sei zu einem anderen Bergamt verlagert und dort mit dem genannten Beamten besetzt worden.

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies das Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen durch Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 zurück. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt: Der Kläger habe nie in Konkurrenz zu Beamten gestanden, die seit 1992 zu Bergdirektoren ernannt worden seien. Im Bereich der Bergverwaltung sei eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO nur möglich, wenn der Beamte Referent bei der obersten Landesbehörde, Dezernent beim M. oder stellvertretender Leiter eines Bergamtes sei. Da für die Auswahlentscheidung die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion im Vordergrund stehe, würden nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien all diejenigen Beamten, die eine solche Funktion inne hätten, in einer Funktionsvergleichsgruppe zusammengefasst. Anders als die beförderten Beamten zähle der Kläger nicht zu dieser Vergleichsgruppe, denn dem Kläger sei eine solche Funktion zu keinem Zeitpunkt übertragen gewesen. Die vom Kläger erwähnten Beamten Bergdirektor X. und Bergdirektor C1. seien zum 00.00.0000 zu Dezernenten beim M. bestellt worden. Sie hätten somit zu der genannten Funktionsvergleichsgruppe gehört und deshalb hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabes in Konkurrenz zu den Beamten der Besoldungsgruppe A 15 (Dezernenten) gestanden. Die Beurteilungen der beiden Beamten seien in Bezug auf ein höheres statusrechtliches Amt erfolgt und damit höherwertiger als die Beurteilung des Klägers. Von dem in der Bergverwaltung geltenden Grundsatz, Beförderungen nach A 15 BBesO nur vorzunehmen, wenn der Beamte bereits eine entsprechende Funktion wahrgenommen habe, habe im Jahre 0000 in einem begründeten Ausnahmefall (Bergdirektor L. ) abgewichen werden müssen. Der sachliche Grund für diese Abweichung liege in der damaligen Neuorganisation der Bergverwaltung.

Der Kläger hat am 00.00.0000 Klage erhoben, die er ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen im Wesentlichen wie folgt begründet hat: Er erfülle die Funktionsvoraussetzungen für eine Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 15. In der Zeit vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 habe er als Stellvertreter des Amtsleiters des Bergamtes T. fungiert. Der hierzu vorgebrachte Einwand des Beklagten, er sei als Bergrat neben dem Leiter des Bergamtes der einzige weitere Beamte des höheren bergtechnischen Dienstes gewesen und habe damit bei Abwesenheit des Amtsleiters zwangsläufig dessen Vertretung wahrgenommen, gehe an der Sache vorbei. Zudem sei er in der Zeit vom 00.00.00 bis 00.00.0000 stellvertretender Amtsleiter des Bergamtes T. gewesen und habe kommissarisch die Geschäfte des Amtsleiters wahrgenommen. Dass er auch aus Sicht des Beklagten für eine Beförderung in Betracht gekommen sei, ergebe sich aus der Klageerwiderung, wonach er, der Kläger, vor der zugunsten von Herrn L. erfolgten Personalauswahl zu einer Verwendung bei den Bergämtern B. und L1. befragt worden sei, eine Versetzung sowohl zum Bergamt L1. als auch zum Bergamt B. jedoch aus persönlichen Gründen abgelehnt habe. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass ihm eine A 15-Stelle beim Bergamt L1. angeboten worden sei. Er sei lediglich im N. 0000 in einem Telefongespräch befragt worden, ob er Interesse an einer Stelle beim Bergamt B. habe. Dies habe er verneint, weil er an seinem Wohnort I. seinen schwerbehinderten Schwiegervater zu versorgen gehabt habe und ihm im Zuge dieses Telefongesprächs zugesagt worden sei, dass die nächste beim M. im Herbst 0000 frei werdende Stelle eines Bergdirektors für ihn vorgesehen sei. Zu einer Stelle beim Bergamt L. sei er nie befragt worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des M1. Nordrhein-Westfalen vom 00. 00.0000 und des Widerspruchsbescheides des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein- Westfalen vom 00.00.0000 zu verpflichten, ihn so zu stellen, als sei er mit Wirkung zum 00.00.0000 zum Bergdirektor gemäß der Besoldungsgruppe A 15 ernannt worden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen: Nach dem Beförderungsgrundsatz in der Bergverwaltung ermögliche die Funktion eines stellvertretenden Bergamtsleiters nur dann die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO, wenn für die Leitung des Bergamtes ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO und für ihre Stellvertretung ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO vorgesehen seien. Das Bergamt T. habe jedoch aufgrund seines Aufgabenzuschnitts nur eine geringe Bedeutung gehabt, so dass für die Funktion der Amtsleitung (nur) ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO vorgesehen gewesen sei. Die stellvertretende Amtsleitung habe in ihrer Wertigkeit darunter gelegen. Selbst wenn die Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom 00.00. bis 00.00.0000, in der ihm lediglich die Überwachung der ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte beim Bergamt T. übertragen gewesen sei, als stellvertretende Amtsleitung zu würdigen sei, wäre diese wegen der geringen Bedeutung des Bergamts T. im vorliegenden Zusammenhang als unterwertig anzusehen. In dem Ausnahmefall des Bergdirektors L. sei zunächst geplant gewesen, diesen als stellvertretenden Bergamtsleiter beim Bergamt B. einzusetzen. Da auf diese Besetzung wegen der am 00.00.0000 erfolgten Neuordnung der Bergamtsbezirke verzichtet worden sei, sei eine Verlagerung der Stelle an das ehemalige Bergamt L1. , später Düren, erfolgt. Vor der zugunsten von Herrn L. erfolgten Personalauswahl sei der Kläger seinerzeit zu einer Verwendung bei den genannten Bergämtern befragt worden. Er habe aber aus persönlichen Gründen darum gebeten, von einer Versetzung Abstand zu nehmen. Insofern sei der Kläger bei der zu treffenden Auswahl für die ursprünglich zu besetzende Position als stellvertretender Bergamtsleiter berücksichtigt worden. Der Kläger sei in Gesprächen mit dem damaligen Leiter des M1. mehrfach zu verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten im Bereich der nachgeordneten Behörden befragt worden. Zwar sei die Befragung des Klägers zum Versetzungsangebot in seiner Personalakte nicht aktenkundig gemacht worden, doch lasse sich aus dem Personalvorschlag des M1. vom 00.00.0000 zur Ernennung von Herrn L. schließen, dass der Kläger gebeten habe, von einer Verwendung beim Bergamt L1. abzusehen. In der Vorlage des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen an den Hauptpersonalrat vom 00.00.0000 sei - nach Rückfrage beim M. - der Name des Klägers ausdrücklich mit aufgenommen worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen mit der Begründung: Dem Kläger stehe der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Einem Schadensersatzanspruch bezogen auf den 00.00.0000 stehe bereits entgegen, dass zu diesem Zeitpunkt im Bereich der Bergverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen keine Beförderung eines Beamten zum Bergdirektor vorgenommen worden sei. Ein solcher Anspruch lasse sich auch nicht aus dem Vorbringen des Klägers ableiten, er hätte anstelle des Kollegen L. "im Jahre 0000" zum Bergdirektor befördert werden müssen, weil nach den Angaben des Beklagten Oberbergrat L. erst am 00.00.0000 zum Bergdirektor befördert worden sei. Ein auf diesen Zeitpunkt bezogenes Schadensersatzverlangen scheitere an einem hinreichend bestimmten Antrag. Einen konkreten Schadensersatzantrag, so gestellt zu werden, als ob er zum 00.00.0000 bzw. zum Zeitpunkt der Beförderung des Herrn L. zum Bergdirektor befördert worden wäre, habe der Kläger nach Auffassung des Gerichts nicht gestellt. Die abschließende Antragstellung im Schriftsatz vom 00.00.0000 lasse im Zusammenhang mit den übrigen Ausführungen eher den Schluss darauf zu, dass es dem Kläger zunächst um eine pauschale Überprüfung der seit dem 00.00.0000 von dem Beklagten vorgenommenen Beförderungsentscheidungen, bei denen er nicht berücksichtigt worden sei, gegangen sei. Selbst wenn in dem vorprozessualen Schadensersatzverlangen trotz der auf den 00.00.0000 bezogenen Antragstellung wegen der Erwähnung u. a. auch der Beförderungsentscheidung zu Gunsten des Beamten M. eine ausreichende Konkretisierung gesehen werden könnte, habe der Kläger spätestens mit der Klageerhebung eindeutig auf spätere Beförderungszeitpunkte als den 00.00.0000 verzichtet. Einen für die Einbeziehung in das Klageverfahren erforderlichen weiteren Klageantrag zum 00.00.0000 habe der Kläger nicht gestellt. Weitere nach dem 00.00.0000 mögliche Beförderungszeitpunkte seien im Hinblick auf das Erfordernis der konkreten Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung nicht als Minus zu dem gestellten Antrag in Betracht zu ziehen. Eine etwaige in den angefochtenen Bescheiden enthaltene Ablehnung eines auf diesen Zeitpunkt bezogenen Schadensersatzverlangens durch den Beklagten wäre bestandskräftig geworden. Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf ein Schadensersatzverlangen des Klägers zum 00.00.0000, zu dem die Beamten X. und C1. nach Meinung des Klägers zu Unrecht zu Bergdirektoren befördert worden seien.

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 14. Februar 2003 zugelassen, soweit das Schadensersatzbegehren des Klägers die Beförderungsfälle M. (zum 00.00.0000) sowie X. und C1. (zum 00.00.0000) betrifft.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor: Der Beklagte habe sich dadurch, dass er anstelle des Klägers die Beamten M. , X. und C1. befördert habe, schadensersatzpflichtig gemacht. Der Beamte M. sei am 00.00.0000 zum Bergdirektor befördert worden, obwohl er, der Kläger, eine bessere Leistungsbenotung gehabt habe. Die Behauptung des Beklagten, er habe erklärt, für ihn komme eine Versetzung weder nach B. noch nach L1. in Betracht, sei schlichtweg falsch. Ihm sei zu keinem Zeitpunkt eine A 15- Stelle beim Bergamt in L1. abgeboten worden. Er sei lediglich im Frühjahr 0000 danach gefragt worden, ob er eine Stelle in B. antreten wolle. Da ihm jedoch gleichzeitig mitgeteilt worden sei, dass im Herbst eine A 15-Stelle in E. frei werde, habe er mündlich auf eine Versetzung allein und ausschließlich nach B. verzichtet. Weder L1. noch die Kombination L1. /B. seien jemals thematisiert worden. Bezeichnenderweise enthalte seine Personalakte insoweit auch keinerlei Aufzeichnungen. Hinsichtlich der Konkurrenz mit den Beamten X. und C1. sei der Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen, dass er, der Kläger, nicht die Funktionsvoraussetzungen erfülle. Diese Annahme sei unrichtig, weil er in der Zeit vom 00.00.000 bis 00. 00.0000 die Funktion des stellvertretenden Amtsleiters des Bergamtes T. ausgeübt habe. Da er besser beurteilt worden sei als die Beamten X. und C1. , sei davon auszugehen, dass er bei einer fehlerfreien Auswahlentscheidung befördert worden wäre. Mangels entsprechender Ausschreibungen habe er keine Möglichkeit gehabt, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Es treffe auch nicht zu, dass er auf die Beförderungsstellen verzichtet habe. Richtig sei zwar, dass vor der Funktionsübertragung der Dienstposten auf die Beamten X. und C1. eine formlose Abfrage nach dem Interesse an einer Versetzung stattgefunden habe. Diese ersetze aber nicht die notwendige Stellenausschreibung und sei überdies auch nicht so geschehen, wie es vom Beklagten suggeriert werde. Er sei Anfang 0000 von seinem Abteilungsleiter L2. darauf angesprochen worden, dass zwei Planstellen beim M. frei seien. Dabei habe es sich um die Stellen gehandelt, die anschließend den Beamten X. und C1. übertragen worden seien. Als Herr L3. ihm erklärt habe, dass mit einer Versetzung auf die Stellen über einen Zeitraum von mehreren Jahren keine Beförderung verbunden sei, weil A 15-Stellen aktuell nicht zur Verfügung stünden, habe er geäußert, dass er in diesem Fall kein Interesse an den Stellen habe. Beim Angebot einer A 15-Stelle hätte er diese selbstverständlich angenommen. Als er dann im 00.0000 erfahren habe, dass die Beamten X. und C1. doch befördert worden seien, habe er Herrn L3. sein Unverständnis mitgeteilt. Herr L3. habe in diesem Gespräch auf § 7 a des Haushaltsgesetzes 0000 verwiesen. Bei der Information im Januar 0000 habe man übersehen bzw. den Gesetzestext nicht so ausgelegt, dass die beiden Planstellen, auf welche die Beamten X. und C1. dann versetzt worden seien, tatsächlich nach § 7 a Abs. 1 hh) von der haushaltsrechtlichen Besetzungs- und Beförderungssperre ausgenommen gewesen seien. Dies habe er erst später festgestellt. Die nach den Ausführungen des Beklagten erst "später und unerwartet" entstandenen Beförderungsmöglichkeiten hätten somit bereits zum Zeitpunkt des Gesprächs im 00.0000 bestanden. Wenn der Beklagte aus einer formlosen telefonischen Abfrage zur Versetzungsbereitschaft nachteilige Rechtsfolgen ableiten wolle, müssten die Informationen bei der Abfrage zutreffend sein. Hätte er im Januar gewusst, dass die Versetzungsstellen zu einem späteren Zeitpunkt des Jahres mit einer Beförderung verbunden gewesen seien, hätte er einer Versetzung zugestimmt. Die Tatsache, dass ihn der Beklagte noch im 00.0000 zu seiner Versetzungsbereitschaft auf die betreffenden Stellen befragt habe, mache deutlich, dass er aus Sicht des Beklagten für die Stellen als geeignet angesehen worden sei. Warum eine entsprechende Nachfrage dann im Herbst 0000 unterblieben sei, sei unerfindlich. Auf gar keinen Fall könne sich der Beklagte insoweit auf die zwischenzeitlich ausgeübte Tätigkeit der Herren X. und C1. berufen, die er, der Kläger, nur deshalb nicht übernommen habe, weil er im Rahmen der Abfrage im Januar 0000 falsch informiert worden sei.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des M1. Nordrhein- Westfalen vom 00. 00.0000 und des Widerspruchsbescheides des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 00.00.0000 zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er mit Wirkung vom 00.00.0000 zum Bergdirektor befördert worden,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er mit Wirkung zum 00.00.0000 zum Bergdirektor befördert worden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor: Es sei unerheblich, ob eine Ausschreibung der später mit den Beamten M. , X. und C1. besetzten Stellen erfolgt sei. Die Abfrage der Bereitschaft aller in Betracht kommenden Beamten, den mit der Funktionsübertragung verbundenen Dienststellenwechsel vorzunehmen, habe ausgereicht, um sachgerechte Personalentscheidungen vorzubereiten. Der Kläger habe seine Versetzungsbereitschaft jeweils verneint und habe deshalb im weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden müssen. Entgegen dem Vortrag des Klägers habe es sich nicht um "Beförderungsstellen", sondern zunächst um Funktionsstellen gehandelt. Ob deren Innehabung mit einer Beförderung habe einher gehen können, habe sich u. a. nach den haushaltsrechtlichen und stellenplantechnischen Gegebenheiten, mithin nach dem Vorhandensein von freien und besetzbaren A 15-Wertigkeiten gerichtet. Im Falle der Beförderung des Beamten M. sei eine A 15-Wertigkeit sofort verfügbar gewesen, während die im Jahre 0000 mit den Beamten X. und C1. besetzten Dezernentenstellen zum Zeitpunkt der Abfrage der Versetzungsbereitschaft eine Beförderung nicht zugelassen hätten. Der Kläger habe diese Option nicht wahrnehmen wollen und die sichere Zusage einer mit der Versetzung einhergehenden Beförderung erwartet. Eine solche habe aber zum Zeitpunkt der Versetzung weder dem Kläger noch den Beamten X. und C1. in Aussicht gestellt werden können. Später hätten sich unerwartet gleichwohl Beförderungsmöglichkeiten ergeben. Mangels Erfüllung der Voraussetzungen (Referent im Ministerium, Dezernent im M. oder stellvertretender Leiter eines Bergamtes) sei der Kläger jedoch als Konkurrent nicht in Betracht gekommen. Es treffe nicht zu, dass dem Kläger mitgeteilt worden sei, im Falle einer Versetzung sei über einen Zeitraum von mehreren Jahren keine Beförderung möglich. Allen drei potentiellen Interessenten sei die gleiche Auskunft erteilt worden, nämlich die, dass nach damaligem Erkenntnisstand eine sofortige und zeitnahe Beförderung nicht zugesichert werden könne. Dies habe auch den Tatsachen entsprochen, weil die haushaltsrechtlichen Rahmenbedingungen eine Beförderung zwar überraschend früh, gleichwohl erst Ende des Jahres 0000 erlaubt hätten. Dessen ungeachtet hätten die Herren X. und C1. die Chance wahrgenommen, während der Kläger eindeutig zum Ausdruck gebracht habe, dass sein Interesse nur im Falle einer sofortigen Beförderung unterstellt werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig, aber nicht begründet, denn dem Kläger steht der mit dem Haupt- und Hilfsantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Der Kläger kann nicht beanspruchen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre er am 00.00.0000 (Hauptantrag) oder am 00.00.0000 (Hilfsantrag) zum Bergdirektor befördert worden.

Das Schadensersatzverlangen des Klägers scheitert entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht an einem hinreichend bestimmten Antrag. Der Senat sieht die frühere Rechtsprechung zur Antragsabhängigkeit eines Schadensersatzbegehrens und zu den Anforderungen an die Konkretisierung des Antrages

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - in Schütz/ Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/F II 3 Nr. 6 (m. w. Nachw.); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 30. August 1996 - 6 A 5529/95 - und vom 9. Juni 1997 - 12 A 1506/93 -

durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -

BVerwGE 114, 350 = NVwZ 2002, 97 = DVBl. 2002,

als überholt an. Hiernach setzt die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 126 Abs. 3 BRRG lediglich die Durchführung eines Vorverfahrens, nicht dagegen einen dem Widerspruchsverfahren vorgeschalteten Antrag an den Dienstherrn voraus. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu näher ausgeführt, das nach § 126 Abs. 3 BRRG vorgeschriebene Vorverfahren diene der Kontrolle der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns durch den Dienstherrn auch im Interesse des Beamten. Das zwinge zur Konkretisierung des Schadensersatzbegehrens. Nur diese gebe dem Dienstherrn Gelegenheit zu verwaltungsinterner Prüfung und zu dem Versuch, entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Dazu bedürfe es keines dem Widerspruch vorausgehenden spezialisierten Antrages an den Dienstherrn. Der Rechtsbehelf müsse aber dem Dienstherrn erkennbar machen, wogegen er eingelegt und was mit ihm begehrt werde. Daran fehle es, wenn der Widerspruchsbegründung nicht hinreichend klar zu entnehmen sei, dass (auch) Schadensersatz gefordert werde.

Ausgehend von diesen Grundsätzen, denen der Senat folgt, sind die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für das mit der Klage verfolgte Schadensersatzbegehren erfüllt. Der Kläger hat bereits in seinem Antragsschreiben vom 00.00.0000 unmissverständlich einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung geltend gemacht und diesen hinsichtlich des zeitlichen Umfangs "für die Zeit vom 00.00.0000 bis heute" hinreichend konkretisiert. Angesprochen sind - unter Nennung der Namen der beförderten Beamten - auch die drei Beförderungsfälle, welche nunmehr den tatsächlichen Rahmen für den Klageantrag bilden. Durch die Bezugnahme "auf die bisherigen Ausführungen" hat der Kläger diesen Sachverhalt mit seinem Widerspruchsschreiben vom 10. N. 1998 zum Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gemacht. Dass Art und Umfang des Schadensersatzverlangens hinreichend deutlich waren, belegen auch die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid, die sich detailliert zu den drei angesprochenen Beförderungsfällen und der jeweiligen Konkurrenzsituation verhalten.

Es fehlt jedoch an den materiellen Voraussetzungen für das Schadenersatzverlangen des Klägers.

Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch eines Beamten wegen verzögerter oder unterbliebener Beförderung ist, dass der Dienstherr bei der Beförderungsentscheidung rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. Dieses pflichtwidrige Verhalten muss bei dem übergangenen Beamten einen Schaden adäquat kausal verursacht haben. Das setzt die Feststellung voraus, dass die Behörde, wenn sie den beanstandeten Fehler vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden, ihn also befördert hätte.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1992, 106 f.; Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z.B. Urteil vom 26. N. 2003 - 6 A 1599/01 -.

Diese Voraussetzungen sind bezogen auf die hier in Rede stehenden Beförderungsfälle M2. (zum 00.00.0000) sowie X. und C1. (zum 00.00.0000) nicht erfüllt.

Das der Beförderung des Beamten M. zum Bergdirektor vorausgegangene Auswahlverfahren lässt keine Rechtsfehler erkennen, welche sich adäquat kausal auf die Nichtbeförderung des Klägers zum 00.00.0000 ausgewirkt haben könnten. Zwar spricht vieles dafür, dass der Kläger nach den Auslesekriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG) unter Zugrundelegung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen dem beförderten Beamten M. vorzuziehen gewesen wäre, wenn er in das Auswahlverfahren hätte einbezogen werden müssen. Eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen, denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls aus der begründeten Sicht des Dienstherrn an der mit einer Versetzung nach L1. verbundenen Beförderung zum damaligen Zeitpunkt nicht interessiert war.

Für diese Annahme spricht zunächst der Inhalt des Besetzungsberichts vom 00.00.0000 an das Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen, in dem es am Schluss heißt: "Ein mit ‚gut (+)' beurteilter dienstjüngerer Oberbergrat hat gebeten, ihn nicht zum Bergamt L1. zu versetzen." Noch deutlicher ist der Sachverhalt in der an den Hauptpersonalrat gerichteten Vorlage des Ministeriums vom 00.00.0000 angesprochen:

"Es war zunächst vorgesehen, OBR M. an das Bergamt B. zu versetzen und ihn als stellvertretenden Bergamtsleiter zum Bergdirektor zu ernennen. Im Hinblick auf die künftige Neuorganisation der Bergamtsbezirke soll beim Bergamt B. keine A 15-Stelle besetzt werden. Der Aufgabenstab "Aufgabenkritik" hat jedoch keine Bedenken, die A 15-Stelle an das Bergamt L1. zu verlagern.

OBR M. kann somit als Fachbereichsleiter beim Bergamt L1. zum Bergdirektor ernannt werden. Er ist der dienstälteste mit "gut" beurteilte Fachbereichsleiter in Bes.Gr. A 14. Besser als er ist nur OBR Obstfeld ("gut +") beurteilt. Dieser hat jedoch auf Befragen erklärt, dass für ihn z.Z. eine Versetzung weder an das Bergamt B. noch an das Bergamt L1. in Betracht kommt."

Ob der Kläger tatsächlich (auch) zu einer Versetzung nach L1. befragt worden ist, was von ihm in Abrede gestellt wird, lässt sich zur Überzeugung des Senats mangels geeigneter Beweismittel nicht mehr aufklären. Hierauf kommt es auch nicht an. Fest steht nämlich, dass eine Befragung des Klägers zu dem ursprünglich beim Bergamt B. geführten Beförderungsdienstposten stattgefunden hat. Der Kläger hat hierzu in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts erklärt, er habe ein Interesse an dieser Stelle verneint, weil er an seinem Wohnort (I. ) seinen schwerbehinderten Schwiegervater zu versorgen gehabt habe und ihm im Zuge dieses Telefongesprächs zugesagt worden sei, dass die nächste beim M. (E. ) im Herbst 0000 frei werdende Stelle eines Bergdirektors für ihn vorgesehen sei. Ausgehend von diesem Gesprächsinhalt durfte der Beklagte wenige Monate später, nachdem die Verlagerung der Beförderungsstelle zum Bergamt L1. bevorstand, annehmen, dass der Kläger auch an dieser Stelle nicht interessiert sei, ohne dass es einer nochmaligen Abfrage der Versetzungsbereitschaft bedurft hätte. Zum einen lag die Annahme nahe, dass die vom Kläger angeführten persönlichen Gründe gegen eine Versetzung nach B. mit Blick auf die ebenfalls erhebliche Entfernung vom Wohnort I. auch einer Versetzung nach L1. entgegen stehen würden. Vor allem sprach aber die in dem zitierten Telefonat angesprochene Option, im Herbst 0000, also relativ kurzfristig, die nächste frei werdende A 15-Stelle beim M. in der seinem Wohnort nahe gelegenen Stadt E. zu erhalten, für die Annahme, dass der Kläger damals weder an einer Versetzung nach B. noch an einer Versetzung nach L1. interessiert war. Eine andere Sicht der Dinge wäre allenfalls dann angezeigt gewesen, wenn sich die Chancen des Klägers hinsichtlich der in Aussicht gestellten Übertragung einer A 15-Stelle beim M. in der Zwischenzeit wesentlich verschlechtert oder gar zerschlagen hätten. Entsprechende Anhaltspunkte treten jedoch nicht aus den Akten hervor.

Durfte somit der Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger an der später mit dem Beamten M. besetzten Beförderungsstelle beim Bergamt L1. nicht interessiert war, stellt sich die Auswahlentscheidung zugunsten des beförderten Beamten im Verhältnis zum Kläger nicht als pflichtwidrig dar mit der Folge, dass der Kläger hieraus keinen Schadensersatzanspruch herleiten kann.

Hinsichtlich der mit Wirkung vom 00.00.0000 erfolgten Beförderung der Beamten X. und C1. zu Bergdirektoren sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des Klägers ebenfalls nicht gegeben, denn es fehlt auch hier an einem pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten.

Die Nichteinbeziehung des Klägers in die den Beförderungen vorausgegangenen Auswahlverfahren ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil der Kläger nicht das vom Beklagten geforderte allgemeine Anforderungsprofil für ein Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO erfüllte.

Der Beklagte hat unwidersprochen dargelegt, dass nach der ständigen Verwaltungspraxis im Bereich der Bergverwaltung für die Verleihung eines Beförderungsamtes der Besoldungsgruppe A 15 BBesO grundsätzlich vorausgesetzt wurde, dass der Bewerber bereits eine der Wertigkeit des erstrebten statusrechtlichen Amtes entsprechende Funktion ausgeübt hatte, nämlich als Referent bei der Obersten Landesbehörde, Dezernent beim M. oder stellvertretender Leiter eines Bergamtes. Die vom Beklagten als "begründeter Ausnahmefall" bezeichnete Beförderung des Beamten M. stellt die Annahme einer ständigen Verwaltungspraxis in dem beschriebenen Sinne nicht in Frage.

Es liegt in dem - grundsätzlich weiten - organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, die Vergabe eines Beförderungsamtes von der Erfüllung bestimmter - gesetzlich nicht normierter - Voraussetzungen abhängig zu machen, soweit diese in Bezug auf das Amt hinreichend sachlich gerechtfertigt sind. Ein solcher Sachbezug ist bei hier in Rede stehenden Voraussetzung unzweifelhaft gegeben, weil dem Umstand, dass der Bewerber eine dem angestrebten statusrechtlichen Amt entsprechende Funktion bereits ausgeübt hat, eine besondere Aussagekraft hinsichtlich der Eignung und Befähigung für das Beförderungsamt zukommen kann. Das in Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt wird hierdurch jedenfalls dann nicht tangiert, wenn der Dienstherr jedem Beamten, der ein solches Beförderungsamt anstrebt, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes die Chance einräumt, sich auf einen entsprechenden Dienstposten versetzen zu lassen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 1997 - 12 B 2097/97 -, DRiZ 1998, 377 (zur Erprobung als Voraussetzung der Übertragung von Beförderungsämtern im richterlichen Bereich).

Eine solche Chance ist auch dem Kläger tatsächlich geboten worden. Wie der Beamte selbst vorträgt, ist er Anfang 0000 von seinem Abteilungsleiter L3. darauf angesprochen worden, dass beim M. zwei Dezernentenstellen frei seien. Dabei handelte es sich um eben diejenigen Stellen, die dann mit den später beförderten Beamten X. und C1. besetzt worden sind. Der Kläger hat jedoch an einer Versetzung kein Interesse gezeigt, weil er davon ausging, dass eine Beförderung auf diesen Stellen auf Jahre hinaus nicht möglich sei. Ob dieser Einschätzung eine dem Beklagten zurechenbare Fehlinformation aufgrund unrichtiger Auslegung des Haushaltsgesetzes zugrunde lag, wie der Kläger geltend macht, bedarf hier keiner weiteren Prüfung, denn ein darauf gestützter Schadensersatzanspruch würde einen anderen Streitgegenstand darstellen, der schon mangels eines entsprechenden Vorverfahrens hier nicht zur Überprüfung gestellt werden könnte. Im übrigen wäre auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon auszugehen, dass der Kläger im Falle der Versetzung auf eine der beiden Dezernentenstellen zu dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt zum Bergdirektor befördert worden wäre. Es ist nicht feststellbar, wie eine dienstliche Beurteilung des Klägers im 00.0000 ausgefallen wäre, wenn er auf dem Dienstposten eines Dezernenten beim M. zu beurteilen gewesen wäre. Folglich verbietet sich auch eine Aussage darüber, in welcher Konkurrenzsituation der Kläger im Hinblick auf eine Beförderungsstelle nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO gestanden hätte und ob er im Leistungsvergleich mit möglichen Konkurrenten vorzuziehen gewesen wäre.

Der Kläger hatte weder zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Beförderungen noch jemals zuvor eine Funktion inne, die den vom Beklagten gesetzten Anforderungen für ein Beförderungsamt nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO genügte. Dies ist vom Beklagten überzeugend und erschöpfend dargelegt worden, so dass auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass dem Kläger zu keiner Zeit ein funktionelles Amt übertragen war, welches in seiner Wertigkeit dem statusrechtlichen Amt nach A 15 BBesO entsprach. Dass der Beklagte die Überwachung der Führung der Dienstgeschäfte beim Bergamt T. , mit der der Kläger für die Zeit vom 00.00.0000 bis 00.00.0000 betraut war, hierfür nicht hat ausreichen lassen, ist jedenfalls nicht zu beanstanden.

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch würde im Übrigen selbst dann nicht bestehen, wenn der Kläger in ein die beiden Beförderungsstellen betreffendendes Auswahlverfahren hätte einbezogen werden müssen. Die für den Anspruch erforderliche Kausalität zwischen Pflichtverletzung und dem durch die unterbliebene Beförderung entstandenen Schaden würde nämlich voraussetzen, dass der Beklagte voraussichtlich zugunsten des Klägers entschieden hätte, wenn er den - hier unterstellten - Fehler hinsichtlich der Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren vermieden hätte. Davon kann aber nicht ohne weiteres ausgegangen werden, denn der Kläger hatte gegenüber den später beförderten Beamten X. und C1. keinen Vorsprung hinsichtlich der unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien, wie sich aus dem Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergibt.

Der Kläger hat in der Beurteilung vom 00.00.0000 das Gesamturteil "4 Punkte" erhalten. Damit war der Kläger aber nicht besser beurteilt als die Beamten X. und C1. . Zwar schließen deren Beurteilungen vom 00.00.0000 unter Herabsetzung des Beurteilungsvorschlages des Erstbeurteilers (4 Punkte) jeweils mit dem Gesamturteil "3 Punkte" ab. Die Herabsetzung der Note durch den Endbeurteiler beruhte jedoch nach der hierzu gegebenen Begründung allein darauf, dass die beiden beurteilten Beamten der - auf einer höheren Funktionsebene angesiedelten - Vergleichsgruppe der Dezernatsleiter zugeordnet wurden und in dieser Funktion erst eine kurze Zeitspanne tätig waren. Es wurde ausdrücklich vermerkt, dass mit dieser Entscheidung "die vom Erstbeurteiler mit ‚4 Punkten' beurteilten überdurchschnittlichen Leistungen als Fachbereichsleiter beim Bergamt keinesfalls geschmälert werden" sollten. Die überdurchschnittlichen Leistungen seien im Übrigen auch maßgeblich für die Bestellung zum Dezernenten gewesen.

Die Zuordnung der Beamten X. und C1. zu einer an der Funktionsebene ausgerichteten Vergleichsgruppe entsprach den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 00.00.0000 (MBl. 252). Dort ist unter 6.3 u. a. geregelt, dass in erster Linie Beamtinnen und Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe eine Vergleichsgruppe bilden sollen. Weiter heißt es: "In Fällen, in denen die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion im Vordergrund steht (z. B. Leitung von Behörden/Einrichtungen, Abteilungs-, Gruppen, Referats- oder Dezernatsleitung, Referentinnen und Referenten) können auch Beamtinnen und Beamte derselben Funktionsebene eine Vergleichsgruppe bilden."

Nach der Rechtsprechung des Senats muss sich eine Zusammenfassung von Beamten derselben Funktionsebene in einer Vergleichsgruppe auf Ausnahmefälle beschränken, in denen die Wahrnehmung gleichartiger Dienstaufgaben im Vordergrund steht und die Zusammenfassung einem sich aufdrängenden Bedürfnis entspricht bzw. unverzichtbar erscheint.

Vgl. Urteil des Senats vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 129; weitergehend: OVG NRW, 1. Senat, Urteil vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 -.

Ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt waren, bedarf - auch im Rahmen der hier angestellten Hilfsüberlegungen - keiner abschließenden Klärung. Denn wenn die betreffenden Beurteilungen zu Recht nach einem auf die Funktionsebene (Dezernatsleitung) bezogenen Maßstab erstellt worden sind, sind sie gegenüber der auf das statusrechtliche Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO bezogenen Beurteilung des Klägers trotz der niedrigeren Notenstufe im Gesamtergebnis als gleichwertig anzusehen. Folglich wäre auf Hilfskriterien zurückgegriffen worden, wobei offen ist, ob dem Kläger der Vorzug eingeräumt worden wäre. Sollte dagegen von einer unzulässigen Vergleichgruppenbildung hinsichtlich der Beurteilungen der Beamten X. und C1. auszugehen sein, könnten die Beurteilungen einem Leistungsvergleich gar nicht zugrunde gelegt werden. Wie dann rechtmäßige, also nach dem statusrechtlichen Amt erstellte Beurteilungen ausgefallen wären, ist ungewiss, wenngleich die jeweiligen Beurteilungsvorschläge des Erstbeurteilers sowie die Begründung der Herabstufung durch den Endbeurteiler dafür sprechen, dass sie mit dem Gesamtergebnis "4 Punkte" abgeschlossen hätten. Somit führt auch diese Variante nicht zu dem Ergebnis, dass voraussichtlich der Kläger befördert worden wäre, wenn der Beklagte die - hier nur unterstellten - Fehler vermieden hätte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

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