Tenor

Dem Antragsgegner wird unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses untersagt, Verhandlungen und/oder Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII über Jugendhilfeleistungen für den Bereich des Kreises T. nach § 31 SGB VIII (sozialpädagogische Familienhilfe) mit dem M. X. -M1. (X1. . K. U. ) zu führen bzw. abzuschließen, bis das erstinstanzliche Verfahren der von den Antragstellern binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen Rechtsschutz-verfahrens zu erhebenden Klage zur Hauptsache abgeschlossen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen die im Beschlusstenor ausgesprochene Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist begründet.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist für die begehrte - zeitweilige - Vorwegnahme der Hauptsache ein Anordnungsgrund i.S.d. § 123 VwGO glaubhaft gemacht. Der vom Antragsgegner in Aussicht genommene Abschluss einer Vereinbarung zwischen ihm und dem Beigeladenen über die Leistung von sozialpädagogischer Familienhilfe durch das vom Beigeladenen als Eigenbetrieb geführte X K. U. würde die Antragsteller von den durch den Eigenbetrieb geleisteten Hilfen dauerhaft ausschließen. Die damit bewirkte Beschränkung des bisherigen Tätigkeitsfeldes der Antragsteller würde zu einem teilweisen Personalüberhang im Bereich der sozialpädagogischen Familienhilfe führen, dessen Hinnahme den Antragstellern mit Blick auf deren ohnehin mit knapper Finanzausstattung zu gewährleistende Aufgabenerfüllung auch für einen vorübergehenden Zeitraum nicht zugemutet werden kann.

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Die Antragsteller haben ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein subjektiv-öffentlicher Unterlassungsanspruch der Antragsteller folgt aus Art 12 Abs. 1 GG i.V.m. der zugunsten der Träger der freien Jugenhilfe wirkenden Funktions-schutzbestimmmung des § 4 Abs. 2 SGB VIII. Die Berufsausübung der freien Träger der Jugendhilfe wird durch § 4 Abs. 2 SGB VIII in der Weise gesichert, dass, soweit geeignete Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen von anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe betrieben werden oder rechtzeitig geschaffen werden können, die öffentliche Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen soll.

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Zwar formuliert § 4 Abs. 2 SGB VIII keinen allgemeinen Nachrang der öffentlichen Jugendhilfe in dem Sinne, dass sie gegenüber den Interessen der freien Jugendhilfe schlechthin zurückgesetzt und nur nachgeordnet gefördert werden soll.

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Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 25. März 1998 - 4 L 3057/96 -, NVwZ-RR 1999, 127.

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Wie die Entstehungsgeschichte bestätigt, will § 4 Abs. 2 SGB VIII (lediglich) die Vorgängervorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG in der Bedeutung weiterführen, die ihr das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3/62 u.a. - (BVerfGE 22, 180) beigemessen hat (vgl. BT-Drs. 11/5948 S.16 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG maßgeblich die Bedeutung beigemessen, eine "vernünftige Aufgabenverteilung" und eine möglichst wirtschaftliche Verwendung der zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Mittel sicher zu stellen. Es hat dabei u.a. ausgeführt: "... Es kann aber nicht angenommen werden, dass ein Gesetz, das öffentliche und private Jugendhilfe zu sinnvoller Zusammenarbeit zusammenführen will, die Gemeinden- und Gemeindenverbände als Träger der Jugendämter durch die Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG zwingen will, bereits vorhandene öffentliche Einrichtungen zu schließen. Wo geeignete Einrichtungen der Jugendämter ausreichend zur Verfügung stehen, kann von ihnen weder eine Förderung neuer Einrichtungen der Träger der freien Jugend-hilfe verlangt werden, noch eine Schließung bereits vorhandener öffentlicher Ein-richtungen zugunsten freier Einrichtungen, die erst noch geschaffen werden müßten. Derselbe Grundsatz des sinnvollen Einsatzes finanzieller Mittel und der Zusammenarbeit verbietet es aber auch, von den Gemeinden zu verlangen, daß sie von einem mit bescheidenen Mitteln möglichen Ausbau vorhandener eigener Einrichtungen absehen und statt dessen mit erheblich höherem Aufwand die Schaffung neuer Einrichtungen der freien Jugendhilfe fördern. Umgekehrt soll das Jugendamt dort, wo geeignete Einrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe bereits vorhanden sind, die schon allein gewährleisten, daß die für die Wohlfahrt der Jugend erforderlichen Einrichtungen ausreichend zur Verfügung stehen, keine Mittel für die Schaffung eigener Einrichtungen einsetzen, sondern vielmehr seine Mittel für die Förderung der freien Einrichtungen verwenden..."

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3/62 u.a. -, BVerfGE 22, 180ff. (S. 201).

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Wenn damit auch kein genereller Vorrrang der Träger der freien Jugendhilfe und ihrer Einrichtungen verbunden ist, ergibt sich hieraus nicht nur ein unverbindlicher Programmsatz, sondern im Einzelfall jedenfalls dann ein Vorrang, wenn

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1. geeignete Einrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe bereits vorhanden sind, die schon allein gewährleisten, dass die für die Jugendhilfe erforderlichen Einrichtungen ausreichend zur Verfügung stehen

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und darüber hinaus nach dem Grundsatz des sinnvollen Einsatzes finanzieller Mittel nicht zu befürchten ist, dass

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3.die Einrichtungen der Träger der öffentlichen Jugendhilfe schließen müssten, wenn sie die jeweiligen Hilfeleistungen nicht anbieten können.

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Die unter Nr. 1 aufgeführte Voraussetzung ist hier gegeben. Die Antragsteller haben glaubhaft gemacht, dass ihre Einrichtungen - neben den anderen Einrichtungen von weiteren Trägern der freien Jugendhilfe - die sozialpädagogische Familienhilfe im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners bereits vor der seitens des Beigeladenen geplanten Erweiterung des Hilfeangebots seines Eigenbetriebes in ausreichendem Umfang gewährleistet haben.

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Der Ausschlusstatbestand der Nr. 2 greift nicht ein. Weder der Antragsgegner noch der Beigeladene haben geltend gemacht, dass die wirtschaftliche Existenz des Eigenbetriebs des Beigeladenen von der geplanten - und unstreitigen - Erweiterung des bisherigen Tätigkeitsfeldes abhängt.

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Soweit der Beigeladene darauf hinweist, die Antragsteller strebten eine Vereinbarung mit dem Antragsgegner über die vollen Kosten für die Durchführung der Maßnahme an, so dass selbst die Schaffung eines eigenen Dienstes durch den Antragsgegner nicht gegen § 4 Abs. 2 SGB VIII verstoßen würde und erst recht eine Vereinbarung des Antragsgegners mit seinem Eigenbetrieb diese Norm nicht verletze, zumal sich die Beauftragung seines Eigenbetriebs als wirtschaftlich günstiger darstelle, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung.

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Bei dieser, durch ein Zitat von Wiesner in Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII, 2. Auflage 2001, § 4 Rn. 28, gestützten Stellungnahme wird schon verkannt, dass es nicht Aufgabe der Träger der freien Jugendhilfe ist, die Hilfemaßnahmen ganz oder zum Teil aus eigenen Mitteln zu finanzieren. Sinn der Vorschrift soll es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade sein, die vorhandenen (privaten) und öffentlichen Mittel wirtschaftlich und sinnvoll einzusetzen, also bei der Eignung eines Projekts eines anerkannten Trägers der freien Jugendhilfe gerade ihm öffentliche Mittel zukommen zu lassen. Wollte man für die Funktionssperre der öffentlichen Jugendhilfe eine private Finanzierung zur Voraussetzung machen, so bliebe angesichts des engen finanziellen Handlungsspielraums der freien Jugendhilfe der mit der Vorschrift bezweckte Funktionsschutz regelmäßig wirkungslos.

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Vgl. Wiesner, a.a.O., § 4 Rdn. 27.

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Bei einem Wirtschaftlichkeitsvergleich kann daher der Gesichtspunkt fehlender Eigenfinanzierung nicht zu Lasten der Träger der freien Jugendhilfe berücksichtigt werden.

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Die Verpflichtung der Antragsteller zur Klageerhebung binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens folgt aus § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 ZPO, die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 188 Satz 2 VwGO.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.