Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 8 B 1575/05

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. August 2005 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 100.000,- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin mit den Anträgen,

1. die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. August 2005 zu verpflichten, der Antragstellerin eine Identitätsbescheinigung betreffend das Pflanzenschutzmittel Realchemie Clopyralid 100 g/l bezogen auf das Referenzprodukt Lontrel 100, Zulassungsnummer 033488/00, Zulassungsdauer 5. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2014, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erteilen,

2. hilfsweise zu 1. die Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin vom 11. Februar 2005 auf Abgabe einer Identitätsbescheinigung betreffend das Pflanzenschutzmittel Realchemie Clopyralid 100 g/l bezogen auf das Referenzprodukt Lontrel 100, Zulassungsnummer 033488/00, Zulassungsdauer 5. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2014, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden,

und

3. die Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß zu erklären oder zu verbreiten, dass für den Parallelimport von Pflanzenschutzmitteln nach Deutschland eine eigene Zulassung im Ursprungsmitgliedstaat vorhanden sein muss, die sicherstellen soll, dass dieses Pflanzenschutzmittel nach den Vorgaben der Richtlinie 91/414/EWG geprüft wurde und auch eine Identitätsbescheinigung im Sinne der "Bekanntmachung über die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, die mit in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind" vom 23. Dezember 1993 nur erteilt werden kann, wenn eine Zulassung im Ursprungsmitgliedstaat besteht,

hat keinen Erfolg.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

Insbesondere wird die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage gestellt, dass dem Erfolg der Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache entgegen steht.

Es ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt Raum ist für die Erteilung der begehrten "vorläufigen" Identitätsbescheinigung und die mit ihr verbundene vorläufige Feststellung der Verkehrsfähigkeit eines importierten Pflanzenschutzmittels. Denn eine Identitätsbescheinigung soll gemäß Nr. 5 der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten über die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, die mit in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind, vom 23. Dezember 1993 (BAnz. Nr. 246, S. 11154 f.) - im Folgenden: Bekanntmachung 1993 - die freie Verkehrsfähigkeit eines importierten Pflanzenschutzmittels in Deutschland abschließend feststellen und damit der Sache nach an die Stelle der gemäß § 11 Abs. 1 PflSchG erforderlichen Zulassung für das Inverkehrbringen treten. Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Erteilung einer vorläufigen Identitätsbescheinigung lassen sich der Bekanntmachung 1993 nicht entnehmen.

Vgl. zur Erteilung einer "vorläufigen" Baugenehmigung OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2003 - 10 B 2177/03 -, BRS 66 Nr. 163; zur Rechtsprechung betreffend vorläufige Feststellungen OVG NRW, Beschluss vom 9. November 1999 - 8 B 397/99 -; ferner Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989, S. 562 f.

Dies bedarf letztlich keiner Klärung. Denn das Beschwerdevorbringen stellt bereits die zentralen Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht ernsthaft in Frage, wonach kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren besteht (Anordnungsanspruch). Deshalb muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob ein für eine stattgebende Entscheidung ebenfalls erforderlicher Anordnungsgrund auch nach Abschluss des letzten wettbewerbsrechtlichen Rechtsstreits zwischen der Antragstellerin und der Zulassungsinhaberin im Hinblick auf mögliche weitere Verfahren besteht.

1. Die Beschwerdebegründung zeigt keine Anspruchsgrundlage auf, aus der sich der mit dem Antrag zu 1. vorläufig geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Identitätsbescheinigung zweifelsfrei ergibt. Die im angefochtenen Beschluss ausführlich begründeten Bedenken dagegen, dass die Antragstellerin im Klageverfahren obsiegen wird, kann die Beschwerdebegründung nicht durchgreifend zerstreuen.

Die Antragstellerin tritt nicht der Annahme des Verwaltungsgerichts entgegen, dass das Verfahren zur Erteilung einer Identitätsbescheinigung weder im nationalen Recht noch in der Richtlinie 91/414/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln - Richtlinie 91/414/EWG - geregelt ist. Sie zeigt auch nicht auf, weshalb in der Bekanntmachung 1993 eine eigenständige Anspruchsgrundlage liegen könnte, sondern unterstellt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts als richtig, dass sich ein Anspruch allein aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit einer entsprechenden tatsächlichen Verwaltungspraxis ergeben kann.

Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, aus der Verwaltungspraxis könne sich der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht ergeben, weil die Antragsgegnerin bisher die Erteilung einer Identitätsbescheinigung außer von der Identität der Pflanzenschutzmittel ausnahmslos auch von einer Zulassung des Importprodukts in einem anderen Mitgliedstaat abhängig gemacht habe, die es für "Realchemie Clopyralid 100 g/l" nicht gebe. Gegen diese Begründung wendet sich die Antragstellerin sinngemäß im Wesentlichen mit der Begründung, dieses Erfordernis lasse sich nicht aus der Bekanntmachung 1993 herleiten, deren Wortlaut eindeutig und unmissverständlich sei: An ihr sei die Rechtmäßigkeit der Verwaltungspraxis zu messen; von ihr dürfe die Verwaltung nicht willkürlich abweichen.

Diese Einwände greifen nicht durch. Aus der tatsächlichen Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Identitätsbescheinigung nicht. Das bestreitet auch die Antragstellerin nicht. Eine entsprechende Bindung ergibt sich aber auch nicht aus der Bekanntmachung 1993. Maßgeblich für eine behördliche Bindung aufgrund des Gleichheitssatzes ist unabhängig davon, ob das Ermessen durch Richtlinien gesteuert ist oder nicht, die tatsächliche Verwaltungspraxis und nicht die Verwaltungsvorschrift. Insbesondere unterliegen ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften deshalb keiner eigenständigen richterlichen Auslegung wie Rechtsnormen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1996 - 11 C 5.95 -, NJW 1996, 1766; hierzu auch BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 3 C 49.02 -, BVerwGE 118, 379, Beschluss vom 11. Oktober 1985 - 1 B 102.85 -, DVBl. 1986, 110.

Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Erteilung der begehrten Bescheinigung ist auch nicht deshalb überwiegend wahrscheinlich, weil das Verlangen einer Zulassung des Importprodukts im Exportstaat rechtswidrig, insbesondere willkürlich wäre und der darin liegende Gleichheitsverstoß - etwa wegen der geltend gemachten europarechtskonformen Auslegung des nationalen Pflanzenschutzrechts - nur durch eine nachträgliche Gleichbehandlung mit Importeuren im Herkunftsland zugelassener Produkte geheilt werden könnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003

- 3 C 49.02 -, a.a.O.

Da sich die Rechtmäßigkeit der Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin nicht nach dem Wortlaut der Bekanntmachung 1993 beurteilt, ist die tatsächliche Praxis nicht allein deshalb rechtswidrig, weil sie sich nicht in jeder Hinsicht aus der Verwaltungsvorschrift ergibt. Das folgt im Übrigen auch daraus, dass die Verwaltung eine Verwaltungspraxis jederzeit aus willkürfreien Erwägungen nicht nur modifizieren, sondern sogar generell aufgeben und durch eine andere Verwaltungspraxis ersetzen darf.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 3 C 49.02 -, a.a.O., und vom 8. April 1997 - 3 C 6.95 -, BVerwGE 104, 220; OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2005 - 8 A 2947/03 -; Seibert, in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 535 (545).

Es ist aber nicht offensichtlich willkürlich und gleichheitswidrig, dass die Antragsgegnerin Identitätsbescheinigungen nur für Produkte erteilt, die im EU- Herkunftsstaat bereits zugelassen sind. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, nach der Zulassung im europäischen Wirtschaftsraum zu unterscheiden, dürfte sich bereits daraus ergeben, dass die Erteilung einer Identitätsbescheinigung nur dann nach Art. 28 EGV geboten ist, wenn ein Pflanzenschutzmittel aus einem Land im europäischen Wirtschaftsraum importiert werden soll, das im Exportland selbst aufgrund des auch dort geltenden Zulassungserfordernisses zugelassen und damit verkehrsfähig ist. Denn das Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung aus Art. 28 EGV gilt gemäß Art. 23 Abs. 2 EGV (nur) für die aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren sowie für diejenigen Waren aus dritten Ländern, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden. Waren im Sinne von Art. 23 Abs. 2 Art. 1 EGV sind aber nur solche beweglichen Sachen, die Gegenstand rechtmäßiger Handelsgeschäfte sein können.

Vgl. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, § 18 Rn. 1268; Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 23 Rn. 12, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 10. Dezember 1968 - Rs. 7/68 -, Slg. 1968, 633.

Dementsprechend ist der freie Warenverkehr nach dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung nur für solche Güter eröffnet, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind.

Grundlegend: EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - Rs. 120/78 -, Slg. 1979, I- 649; dazu Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 28 EGV Rn. 74.

Nach diesen Maßstäben kann sich die Antragstellerin nicht auf den Grundsatz des freien Warenverkehrs unter den Mitgliedstaaten berufen. Das von ihr eingeführte Pflanzenschutzmittel darf nämlich im Ausfuhrstaat Irland selbst wegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG nicht in Verkehr gebracht werden und kann dort dementsprechend nicht Gegenstand rechtmäßiger Handelsgeschäfte sein, weil es in Irland nicht zugelassen worden ist. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG schreiben die Mitgliedstaaten vor, dass in ihrem Gebiet nur die Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht und angewendet werden dürfen, die sie nach den Bestimmungen der Richtlinie zugelassen haben, ausgenommen für Maßnahmen der Forschung und Entwicklung nach Art. 22 der Richtlinie.

Vgl. zur Vereinbarkeit eines richtlinienkonformen Zulassungserfordernisses mit der Warenverkehrsfreiheit EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - C-322/01 -, Slg. 2003, I-14887.

Auch der Rechtsprechung des EuGH zum Import von Pflanzenschutzmitteln lässt sich nicht entnehmen, dass sich die Warenverkehrsfreiheit auch auf Produkte bezieht, die im Exportstaat nicht zugelassen sind. Bisher hat der EuGH den Grundsatz des freien Warenverkehrs nur für solche Pflanzenschutzmittel herangezogen, für die bereits gemäß den Bestimmungen der Richtlinie 91/414/EWG in einem Mitgliedstaat eine Zulassung erteilt worden ist, und die in einen anderen Mitgliedstaat eingeführt werden, in dem für ein identisches oder ein zumindest in Wirkstoffen und Wirkungen übereinstimmendes Pflanzenschutzmittel schon eine Zulassung erteilt ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - C-100/96 -, Slg. 1999, I-1499, siehe auch Urteil vom 1. April 2004 - C-112/02 -, Slg. 2004, I-3369, zur vergleichbaren Frage bei Arzneimitteln.

Ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Identitätsbescheinigung folgt auch nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren gebotenen Sicherheit daraus, dass das Ermessen der Antragsgegnerin durch die innerstaatlich umzusetzende Richtlinie 91/414/EWG auf Null reduziert wäre. Zum einen ist in der Richtlinie keine Pflicht der Behörden der Mitgliedstaaten vorgesehen, für solche Produkte die Identität oder sogar die Verkehrsfähigkeit zu bescheinigen, die mit im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind. Zum anderen ist nicht sicher, ob die Richtlinie zwingend gebietet, die Zulassung eines Pflanzenschutzmittels im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG als produktbezogen anzusehen. Der EuGH hat im Zusammenhang mit aus einem Drittland außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums importierten Pflanzenschutzmitteln entschieden, dass allein die Identität eines Parallelimports mit einem im Einfuhrstaat zugelassenen Referenzmittel nicht für die Freistellung vom Genehmigungserfordernis nach der Richtlinie 91/414/EWG genügt und die zuständige Behörde eines Mitgliedstaats eine Genehmigung nur unter den in der Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen erteilen darf.

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - C-100/96 -, a.a.O.

Eine Ermessensreduzierung auf Null folgt auch nicht mit der gebotenen Sicherheit aus der Rechtsprechung des BGH, auf die sich die Antragstellerin in erster Linie beruft. Nach Auffassung des BGH geht das nationale Pflanzenschutzrecht zwar von der Erteilung produktbezogener Zulassungen aus, und die Verkehrsfähigkeit eines Pflanzenschutzmittels in Deutschland soll deshalb nur von der Identität eines Mittels mit einem zugelassenen Mittel abhängen.

Vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - I ZR 73/92 -, BGHZ 126, 270; Urteil vom 30. November 1995 - I ZR 194/93 -, NJW-RR 1996, 419; Urteil vom 14. November 2002 - I ZR 134/00 -, NJW-RR 2003, 327; krit. Kaus, WRP 1997, 294; Fluck, NuR 1999, 86; in der Sache ähnlich bereits Papier, NJW 1985, 12.

Allerdings ergibt sich die Verkehrsfähigkeit solcher Produkte, die mit im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind, unmittelbar aus der Identität. Die Verkehrsfähigkeit ist damit auch nach nationalem Recht in der Auslegung des BGH unabhängig von der vorherigen Erteilung einer Identitätsbescheinigung durch die zuständige Behörde, die die Verkehrsfähigkeit verbindlich feststellen soll.

2. Aus dem Vorbringen der Beschwerde ergibt sich auch nicht, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Erteilung einer Identitätsbescheinigung haben könnte.

Die Erwägungen der Antragsgegnerin sind nicht zu beanstanden. Diese befürchtet eine Grundrechtsverletzung zu Lasten von Zulassungsinhabern, deren Schutz zumindest § 13 Abs. 1 PflSchG auch dienen soll, wenn Identitätsbescheinigungen für Produkte erteilt werden, die nicht bereits im europäischen Herkunftsland zugelassen sind. Um ihre Verwaltungspraxis zu rechtfertigen, genügt es insofern bereits, dass ein Verstoß gegen Rechte der Zulassungsinhaber ernsthaft in Betracht kommt und die Antragsgegnerin das entsprechende Risiko nicht einzugehen bereit ist. Eine Verletzung von Rechten des Zulassungsinhabers kommt schon deshalb ernsthaft in Betracht, weil durch die Identitätsbescheinigung die Verkehrsfähigkeit in gleicher Weise verbindlich festgestellt werden soll wie durch eine eigene Zulassung, in einem Zulassungsverfahren aber Erkenntnisse aus Unterlagen Dritter zur Wahrung deren geschäftlicher Interessen gemäß § 13 PflSchG nur verwertet werden dürften, wenn diese der Verwertung schriftlich zustimmen würden. Insofern würde es sich hierbei gerade nicht nur um eine Formalzulassung handeln wie nach dem inzwischen geänderten § 25 Abs. 5 a AMG in der Fassung vom 11. April 1990 (BGBl. I S. 717), auf den der BGH in seinem Urteil vom 23. Juni 1994 - I ZR 73/92 -, a.a.O., zur Begründung seiner Rechtsauffassung Bezug genommen hat. Selbst wenn es nach der weiterentwickelten Rechtsprechung des BGH auch in Fällen der hier vorliegenden Art keiner besonderen Zulassung bedürfen soll, bedeutet das noch nicht, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, der Antragstellerin auch ohne Zustimmung des Vorantragstellers eine Identitätsbescheinigung zu erteilen, die eine der Zulassung vergleichbare Wirkung entfalten soll und damit die dem Schutz der Vorantragstellerin dienenden gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Zulassung der Sache nach umgeht.

Die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin ist auch aus den von der Antragstellerin dargelegten Gründen des Eigentumsschutzes oder der Berufsfreiheit nicht zu beanstanden. Unabhängig von der rechtlichen Schutzwürdigkeit der Einfuhr nicht selbst zugelassener Produkte unter Bezugnahme auf eine fremde Zulassung hängt die Verkehrsfähigkeit dieser Produkte nach der derzeitigen Rechtsprechung des BGH nicht davon ab, ob eine Identitätsbescheinigung erteilt worden ist. Soweit es der Antragstellerin darum geht, in wettbewerbsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten ihre Position zu verbessern, steht es ihr frei, sich selbst um entsprechende Identitätsnachweise zu bemühen oder eine eigene Zulassung ggf. unter Verwertung von Erkenntnissen aus Unterlagen Dritter gemäß § 13 PflSchG zu beantragen, nachdem sie sich hierüber mit der Vorantragstellerin geeinigt hat. Den damit verbundenen Kosten stünde eine Stärkung ihrer rechtlichen Position gegenüber. Solange sie sich ausschließlich auf eine einem Dritten erteilte Zulassung beziehen kann, muss sie es hinnehmen, dass dieser Dritte dies im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten zu verhindern versucht. Auch die Probleme mit den Überwachungsbehörden sind letztlich Folge davon, dass ein reguläres Zulassungsverfahren für das Importprodukt nicht durchgeführt worden ist und die Antragstellerin deshalb darauf angewiesen ist, den Vertrieb unter Bezugnahme auf eine einem Dritten für ein identisches Produkt erteilte Zulassung zu rechtfertigen. Die Folgen der damit verbundenen Nachweisschwierigkeiten hat die Antragstellerin zu tragen, solange sie entsprechend verfährt und das Recht keinen Anspruch auf Erteilung einer Identitätsbescheinigung gewährt.

3. Die Ablehnung des Antrags zu 3. stellt die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht substanziiert in Frage. Insoweit hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass neben einer Entscheidung über die ersten beiden Anträge kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Das stellt die Antragstellerin nicht dadurch in Zweifel, dass sie anführt, die Antragsgegnerin könnte trotz einer stattgebenden Entscheidung über die ersten beiden Anträge den nächsten Antrag auf Erteilung einer Identitätsbescheinigung erneut ablehnen. Ungeachtet dessen, dass eine Entscheidung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes ohnehin nur eine begrenzte vorläufige Regelung treffen und nicht zu der von der Antragstellerin erstrebten Bindung der Antragsgegnerin für die Zukunft führen kann, sind weitere Anträge auf Erteilung anderer Identitätsbescheinigungen, die möglicherweise noch gar nicht gestellt sind, zumindest nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Insoweit ist die Antragstellerin in zumutbarer Weise darauf zu verweisen, gegebenenfalls anlässlich eines neuen Antrags erneut um Rechtsschutz nachzusuchen. Abgesehen davon muss der Antrag jedenfalls in der Sache ohne Erfolg bleiben, weil sich - worauf das Verwaltungsgericht gleichfalls zutreffend abgestellt hat - die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht als rechtswidrig erweist (vgl. dazu oben 1.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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