Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 21d A 2732/04.O

Tenor

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Beamten erwachsenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen werden dem Dienstherrn auferlegt.

Gründe:

Der am 00.00.00 geborene Beamte absolvierte nach dem Besuch der Volksschule von 1955 bis 1963 eine Ausbildung zum Fleischer, die er im Jahre 1966 erfolgreich abschloss. Bis Juni 1968 war er als Fleischergeselle tätig. Vom 1. Juli 1968 bis 30. Juni 1972 versah er als Soldat auf Zeit Militärdienst bei der Marine. Am 2. Oktober 1972 trat er als Polizeioberwachtmeister in den Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen ein. Nach der Ernennung zum Beamten auf Probe am 26. September 1973 und der Beförderung zum Polizeihauptwachtmeister am 1. Oktober 1975 wurde ihm mit Wirkung vom 1. Februar 1900 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. In der Folgezeit wurde er am 4. Oktober 1900 zum Polizeimeister, am 25. März 1900 zum Polizeiobermeister und am 10. April 1900 zum Polizeihauptmeister befördert. Nachdem der Beamte auf die Zulassung zu einem Studium an der Fachhochschule mit dem Ziel, die II. Fachprüfung abzulegen, verzichtet hatte, wurde er am 24. April 1900 zum Polizeikommissar ernannt. Bei Eintritt in den Polizeidienst versah der Beamte seinen Dienst zunächst bei der Bereitschaftspolizei X. Seit dem 1. Oktober 1900 wurde er beim Polizeipräsidenten X eingesetzt und mit Wirkung vom 20. September 1900 zum Polizeipräsidenten Y versetzt. Der Beamte wurde mit Wirkung vom 1. April 1900 aus persönlichen Gründen zur Kreispolizeibehörde T versetzt, wo er im Wach- und Wechseldienst bei der Polizeistation A seinen Dienst versah. Mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 wurde der Beamte zum Verkehrsdienst umgesetzt.

Die dienstlichen Leistungen des Beamten entsprachen nach den Beurteilungen vom 26. September 1900, 30. September 1900, 27. April 1900, 8. März 1900 und 31. August 1900 durchschnittlichen Anforderungen. Nach den Beurteilungen vom 18. Oktober 1900, 26. September 1900 und 25. März 1900 lagen sie über dem Durchschnitt und entsprachen nach der Beurteilung vom 23. April 1900 „voll den Anforderungen".

Der Beamte ist seit dem 14. Mai 1968 verheiratet und Vater eines Sohnes, der am 9. Oktober 1968 geboren wurde. Der Sohn lebt nicht mehr im Haushalt des Beamten. Die monatlichen Nettobezüge des Beamten belaufen sich derzeit auf 2.333,70 EUR. Seine Ehefrau war bis einschließlich 30. April 2004 berufstätig und verdiente ca. 490,00 EUR monatlich. Die Eheleute besitzen ein Eigenheim. Für Zinsen und Tilgung bringen sie ca. 1.000,00 EUR monatlich auf.

Nachdem gegen den Beamten mit Verfügung vom 22. Juni 1998 disziplinare Vorermittlungen eingeleitet worden waren und ihm am 3. Juli 1998 die Führung der Dienstgeschäfte verboten worden war, wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 1998 das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten wegen des Verdachts des Diebstahls von Einsatzverpflegung, wegen des Verdachts der Veruntreuung von Verwarnungsgeldern und Urkundenfälschung sowie wegen des Verdachts der Strafvereitelung im Amt eingeleitet und er vorläufig des Dienstes enthoben. Ferner wurde durch Verfügung vom 17. November 1999 die Einbehaltung von 5 % seiner Dienstbezüge angeordnet.

Der bis dahin disziplinar- und strafrechtlich nicht vorbelastete Beamte wurde wegen Unterschlagung von Sachen, die ihm anvertraut waren, durch erstinstanzliches Urteil des Amtsgerichts X vom 24. August 1999 - Aktenzeichen 9 Ds 46 Js 720/98 (AK 86/99) -, zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 120,00 DM verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung des Beamten wurde durch Urteil des Landgerichts Y vom 28. März 2000 - Aktenzeichen 6 Ns 46 Js 720/98 (88/99) - auf Kosten des Beamten mit der Maßgabe verworfen, dass er zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 100,00 DM verurteilt wurde. Das Berufungsurteil ist nach Rücknahme der vom Beamten eingelegten Revision seit dem 26. Mai 2000 rechtskräftig.

II.

Das mit Verfügung vom 5. Oktober 1998 eingeleitete förmliche Disziplinarverfahren wurde im Laufe des Untersuchungsverfahrens auf den Vorwurf der veruntreuenden Unterschlagung beschränkt.

In der Anschuldigungsschrift vom 3. Februar 0000 hat die Einleitungsbehörde dem Beamten zur Last gelegt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er

in der Nacht vom 20. März auf den 21. März 1900 während des Einsatzes im Rahmen des Castortransportes im Abschnitt Versorgung in der Verpflegungsstelle A größere Mengen Einsatzverpflegung unterschlagen hat.

Der dem Disziplinarverfahren zu Grunde liegende Vorfall war - wie bereits dargelegt - Gegenstand eines Strafverfahrens vor dem Amtsgericht X - 9 Ds 46 Js 720/98 (AK 86/99) - und dem Landgericht Y - 6 Ns 46 Js 720/98 (88/99) - als Berufungsinstanz. In dem rechtskräftigen Berufungsurteil des Landgerichts Y vom 28. März 2000 sind folgende tatsächliche Feststellungen getroffen worden:

"Im März 0000 führte der sogenannte "Castortransport" durch das S, u.a. an U und O vorbei in Richtung Z. Zur Absicherung des Transports waren zahlreiche Polizeikräfte für mehrere Tage zusammengezogen und in das S verlegt worden. Zur Versorgung eines Teils dieser Einsatzkräfte war im Sportheim in U eine Verpflegungsstelle eingerichtet worden. Hier wurde in der Zeit vom 18. bis 21.3.1900 in 12-Stundenschichten gearbeitet, und zwar ging die Tagschicht von 6.00 bis 18.00 Uhr und die Nachtschicht von 18.00 bis 6.00 Uhr. In der Nachtschicht waren jeweils der Angeklagte sowie die Zeugen Polizeihauptkommissar B und Polizeikommissar C, die sich alle drei aufgrund ihrer Tätigkeit beim Oberkreisdirektor X dienstlich seit vielen Jahren kennen, eingesetzt. Ihnen oblag neben der Aufrechterhaltung der Ordnung in der Örtlichkeit die eigenverantwortliche Ausgabe der von außen angelieferten Warm- und Kaltverpflegung an die Einsatzkräfte, wobei zur Warmverpflegung warmes Essen mit Beilagen und Nachtisch, wie Pudding, Joghurt und Obst, zählte und die Kaltverpflegung aus einem Paket mit einem eingeschweißten Brötchen, einem kalten Schnitzel, einem Stück Obst, Süßigkeiten und einem 0,33-Liter-Kaltgetränk bestand. Die Warmverpflegung, die entsprechend der den Essensausgabekräften erteilten Weisung mengenmäßig nach dem Appetit des jeweiligen Polizeibeamten ausgeteilt werden durfte, holten sich die Einsatzkräfte in Plastiktellern im Sportheim selbst ab und nahmen sie dann in einem vor dem Heim aufgebauten Partyzelt zu sich. Die Kaltverpflegung durfte der jeweilige Polizeibeamte zu seinem Einsatzort mitnehmen, wobei weisungsgemäß jeder Einsatzkraft nur ein Paket pro Schicht zustand. Neben der Verpflegungsstelle war im Sportheim U auch eine Kräftesammelstelle untergebracht, der nachts u.a. der Zeuge Polizeihauptkommissar P als Leiter sowie der Zeuge Polizeikommissar V vom Polizeipräsidium X angehörten, die beide bis zum maßgeblichen Einsatz weder den Angeklagten noch die Zeugen X und Y kannten. Während der Nachtschicht vom 20.3.1900 auf den 21.3.1900 hatten der Angeklagte und die Zeugen X und Y die ihnen obliegenden Aufgaben so unter sich aufgeteilt, dass der Angeklagte und der Zeuge X die Essensausgabe vornahmen, während der Zeuge Y für die Ordnung im Sportheim und im Partyzelt sorgte. Vor Beginn dieser Schicht oder in den frühen Nachtstunden des 20.3.1900 fasste der Angeklagte dann den Entschluss, über die von ihm zu beanspruchende Verpflegung hinaus Teile der im Sportheim befindlichen Lebensmittel an sich zu bringen, diese abzutransportieren und sodann für eigene Zwecke zu verwenden. In Ausführung dieses Plans trug er kurz vor Mitternacht am 20.3.1900 neben den ihm für die vorangegangene und aktuelle Nachtschicht zustehenden zwei Paketen drei weitere Pakete Kaltverpflegung sowie eine Palette mit ca. 20 Schoko-Puddings und eine Palette mit ca. 20 Sahne- Joghurts aus dem Sportheim und verbrachte sie zu seinem mit einem Schrägheck ausgestatteten PKW Ford Fiesta, der auf einem Parkplatz vor dem Sportgelände stand. Er verstaute die Waren im Kofferraum des Wagens, der mangels Abdeckung von außen einsehbar war. Später, jedoch noch vor 3.30 Uhr am 21.3.1900, schaffte er in weiterer Ausführung seines Entschlusses einen 10-Liter-Eimer Krautsalat sowie einen großen Karton mit mindestens 40 Bananen aus der Verpflegungsstelle und packte diese Teile, die in der maßgeblichen Nachtschicht als Beilage bzw. Nachtisch zum warmen Essen angeliefert worden waren, ebenfalls in den Kofferraum seines geparkten Wagens. Mit letzterem fuhr er dann nach Ende der Nachtschicht am 21.3.1900 gegen 6.00 Uhr nach Hause. Nachdem der Angeklagte die vorstehend aufgeführten Lebensmittel in seinen Wagen verbracht hatte, war es in der maßgeblichen Nacht zwischen dem Zeugen X, der aufgrund der seinem eigenen Naturell entgegenstehenden Wesensart des Angeklagten zu letzterem ein nicht von Sympathie getragenes, aber auch nicht feindliches Verhältnis hat, und dem Angeklagten in Anwesenheit des Zeugen X zu einem kurzen Wortwechsel gekommen. Der Zeuge Y, der das Vorgehen des Angeklagten teilweise beobachtet hatte, hatte diesen darauf angesprochen und gefragt, was er mit den Sachen machen wolle. Daraufhin hatte ihm der Angeklagte in lockerem Ton geantwortet: "Die verkaufe ich morgen." Dies wiederum hatte der Zeuge X mit dem Satz quittiert: "Dann hast du ja deine nächste Million bald verdient."

Wo die vom Angeklagten abtransportierten Lebensmittel, deren Wert sich nach Abzug der zwei dem Angeklagten zustehenden Kaltverpflegungspakete und nach Abzug von fünf bis sechs Bechern Joghurt/Schoko-Pudding sowie fünf bis sechs Bananen, die der Angeklagte nicht ausschließbar zu beanspruchen hatte, auf mindestens 100,00 DM belief, verblieben sind, konnte die Kammer nicht feststellen.

Der Angeklagte war sich bei seinem Vorgehen bewusst, dass es sich bei den in seinen Pkw verbrachten Lebensmitteln, abgesehen von dem ihm zustehenden Proviant, um fremde Sachen handelte, die - auch - ihm durch die Einsatzleitung in dem Vertrauen überlassen worden waren, er werde mit der Verpflegung weisungsgemäß verfahren und die Lebensmittel an seine im Einsatz befindlichen Kollegen verteilen.

Die Kammer konnte nicht ausschließen, dass der Zeuge X, der in der maßgeblichen Nacht neben dem Angeklagten für die Ausgabe der Verpflegung zuständig war und dabei einmal zwei anfragenden Einsatzkräften die Herausgabe von Kaltverpflegungspaketen verweigert hatte, in das Beiseiteschaffen der Lebensmittel durch den Angeklagten einwilligte und der Angeklagte dies wusste. Ein in diesem Zusammenhang gegen den Zeugen eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls ist von der Staatsanwaltschaft mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt worden."

III.

Die Disziplinarkammer hat den Beamten wegen eines Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt und hierzu ausgeführt:

Die Feststellungen des - oben zitierten -Strafurteils entfalteten für das Disziplinarverfahren Bindungswirkung. Eine ausnahmsweise Lösung von den strafgerichtlichen Feststellungen komme nicht in Betracht. Die Feststellungen des Strafgerichts beruhten auf einer sorgfältigen, umfassenden, fehlerfreien und überzeugenden Würdigung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel. Zudem habe der Beamte den vom Strafgericht festgestellten Sachverhalt in der Hauptverhandlung vor der Disziplinarkammer - anders als im Strafverfahren - im Wesentlichen für zutreffend erklärt. Insbesondere habe er seine im Strafverfahren bis zuletzt aufrechterhaltene Einlassung, dass er nur die ihm zustehende Verpflegung mitgenommen habe, ausdrücklich fallen gelassen. Allerdings habe er erklärt, dass er sich für berechtigt gehalten habe, die Lebensmittel mitzunehmen, weil übrig gebliebene Lebensmittel nach einem Einsatz regelmäßig vernichtet würden. Diese Einlassung sei nicht geeignet, ihn von dem Vorwurf der veruntreuenden Unterschlagung zu entlasten. Zum einen habe es sich bei den vom Beamten mitgenommenen Lebensmitteln zum Wegnahmezeitpunkt nicht um übrig gebliebene Lebensmittel gehandelt, die möglicherweise hätten vernichtet werden sollen. Vielmehr sei die Wegnahme während der noch laufenden Verpflegungsausgabe in dem Zeitraum von kurz vor Mitternacht des 20. März 1900 bis ca. 3.30 Uhr am 21. März 1900 erfolgt. Zum anderen hätte die Ansichnahme von Lebensmitteln für den Fall bestehender Vernichtungsabsicht eine entsprechende dienstliche Anordnung/Genehmigung vorausgesetzt, die hier ausweislich der Gründe des Strafurteils in diesem Zeitraum jedenfalls noch nicht erteilt worden sei.

Hinsichtlich des Wertes der unterschlagenen Lebensmittel bestehe ebenfalls keine Veranlassung für eine Lösung von den strafgerichtlichen Feststellungen. Der Wert der unterschlagenen Lebensmittel belaufe sich auf mindestens 100,00 DM. In der Beweiswürdigung des Strafurteils sei dazu ausgeführt, dass der Wert auf Grund eigener Kenntnis von Lebensmittelpreisen festgelegt worden sei. Diese Auffassung teile die Kammer aus eigenem Wissen, wobei sie - wie im Übrigen erkennbar auch das Strafgericht - nicht von üblichen Endverbraucherpreisen, sondern von günstigeren Einkaufspreisen ausgehe. Jedenfalls sei eine offensichtliche Fehlschätzung des Strafgerichts, die einen Lösungsbeschluss rechtfertigen könnte, nicht gegeben.

Die disziplinarische Würdigung des festgestellten Sachverhalts ergebe, dass sich der Beamte eines schweren Dienstvergehens schuldig gemacht habe. Der Beamte habe die ihm obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt. Ein Beamter habe sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes so einzurichten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein Beruf erforderten. Er sei verpflichtet, die von seinen Vorgesetzten erlassenen Anordnungen zu befolgen. Gegen diese Pflichten, insbesondere die ihm übertragene Pflicht, die ihm anvertrauten Lebensmittel weisungsgemäß an seine Kollegen auszugeben, habe der Beamte durch die veruntreuende Unterschlagung der im Strafurteil im Einzelnen aufgelisteten Lebensmittel verstoßen.

Ausschlaggebend für das Disziplinarmaß sei daher, inwieweit durch das Dienst- vergehen die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, das Ansehen des Berufsbeamtentums, des Amtes und/oder des Beamten selbst beeinträchtigt seien. Reinigen- de oder erzieherische Maßnahmen lasse das Disziplinarrecht nur unter Berück- sichtigung der Gesamtpersönlichkeit des Beamten im Hinblick darauf zu, ob er

für den öffentlichen Dienst noch tragbar sei und - bejahendenfalls - ob und welcher erzieherischen Einwirkungen er bedürfe. Habe ein Beamter - etwa durch schuldhaftes Versagen im Kernbereich seines Pflichtenkreises - das Vertrauen seines Dienstherrn endgültig und vollständig verloren, so sei er für den öffentlichen Dienst objektiv untragbar und sein Verbleib im Dienst sei dem Dienstherrn nicht länger zumutbar. Das Beamtenverhältnis sei dann zu lösen und der Beamte aus dem Dienst zu entfernen.

Vorliegend habe der Beamte durch den Zugriff auf die ihm zum Zwecke der Verpflegungsausgabe an seine Kollegen anlässlich des Castortransportes in der Nacht vom 20. auf den 21. März 1900 anvertrauten Lebensmittel im Kernbereich seiner Dienstpflichten versagt und dadurch das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn endgültig zerstört.

Die Verwaltung sei auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Bediensteten im Umgang mit ihnen anvertrauten Sachen angewiesen, zumal eine lückenlose Kontrolle eines jeden Mitarbeiters nicht möglich sei. Ein Beamter, der ein sog. „Zugriffsdelikt" begehe, d.h. sich bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten - sei es Geld oder dem gleichgestellte Werte wie im vorliegenden Fall - vergreife, die seinem Gewahrsam unterlägen, beweise damit ein so hohes Maß an Pflichtvergessenheit, dass er regelmäßig das Vertrauensverhältnis, das ihn mit seinem Dienstherrn verbinde, zerstöre und deshalb grundsätzlich nicht im Dienst verbleiben könne. Wegen der besonderen Schwere des Vertrauensbruchs komme beim Vorliegen eines Zugriffsdelikts eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nur in Betracht, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter außergewöhnlicher Milderungsgrund die Annahme rechtfertige, der Beamte habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Vorgesetzten und der Allgemeinheit noch nicht verloren. Solche Milderungsgründe lägen nicht vor. So sei es vor der Entdeckung der Tat nicht zu einer freiwilligen, vollständigen und vorbehaltlosen Offenbarung der Pflichtverletzung durch den Beamten selbst gekommen. Auch habe er sich nicht in einer ausweglos erscheinenden wirtschaftlichen Notlage befunden, die zudem unverschuldet hätte sein müssen. Ferner habe es sich auch nicht um eine einmalige unbedachte und persönlichkeitsfremde Tat gehandelt. Zwar habe sich der Beamte ansonsten tadelfrei geführt, dieser Milderungsgrund komme aber schon deshalb nicht zum Tragen, weil sich die Tat aus mehreren Teilakten zusammensetze. So habe der Beamte zunächst kurz vor Mitternacht und später noch einmal vor 3.30 Uhr in der Tatnacht Lebensmittel in seinen Pkw verbracht. Der Abtransport selbst sei dann erst gegen 6.00 Uhr morgens erfolgt, obwohl der Beamte zuvor vom Zeugen X auf sein Verhalten angesprochen worden sei. Aus diesen Gründen liege auch der Milderungsgrund einer schockartig ausgelösten psychischen Zwangssituation nicht vor. Auch der Milderungsgrund der Geringwertigkeit könne dem Beamten nicht zugebilligt werden. Zwar liege die Wertgrenze bei etwa 50,00 EUR, der Beutewert gehe aber über diese Wertgrenze hinaus, weil er sich auf mindestens 100,00 DM belaufe. Im Übrigen sei Voraussetzung für die Anwendung des Milderungsgrundes der Geringwertigkeit, dass der Beamte nicht durch sein sonstiges Verhalten oder die konkrete Tatausführung zusätzlich belastet sei und dass durch das Dienstvergehen keine weiteren öffentlichen oder privaten Schutzgüter verletzt seien. Hier habe es sich um die innerdienstliche Straftat eines Polizeibeamten gehandelt, der kraft seines Amtes gerade zur Verhinderung von Straftaten berufen sei. Hinzu komme, dass die unterschlagenen Lebensmittel zur Versorgung seiner Kollegen bestimmt gewesen seien und der Beamte die Tat noch während der laufenden Verpflegungsausgabe begangen habe. Außerdem habe der Beamte erstmals in der Hauptverhandlung vor der Disziplinarkammer Ansätze von Unrechtsbewusstsein gezeigt. Im Strafverfahren habe er demgegenüber durch zwei Instanzen hinweg die Tatvorwürfe - entgegen der nunmehr in der hiesigen Hauptverhandlung eingestandenen Wahrheit - vehement in Abrede gestellt und dadurch einen erheblichen Ermittlungsaufwand verursacht. Darüber hinaus habe er die Tat trotz der Entdeckung durch den Zeugen X zu Ende gebracht und diesem ihn auf die Tat ansprechenden Zeugen eine dreiste Äußerung zur Antwort gegeben.

Auch unter Berücksichtigung der zu Gunsten des Beamten sprechenden Umstände, insbesondere, dass er straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet sei, die Tat mehr als sechs Jahre zurückliege, das Disziplinarverfahren ohne sein Verschulden von langer Dauer sei, er seit dem 6. Juli 1998 keinen Dienst mehr ausüben dürfe, seit November 1998 die Einbehaltung von 5 % seiner Dienstbezüge hinnehmen müsse, seine sonstigen dienstlichen Leistungen ordentlich gewesen seien, die Geringwertigkeitsgrenze nur geringfügig überschritten worden sei und der Zeuge Y, der in der maßgeblichen Nacht neben dem Beamten für die Ausgabe der Verpflegung zuständig gewesen sei, in das Beiseiteschaffen der Lebensmittel durch den Beamten einwilligt habe, verstoße die Verhängung der Höchstmaßnahme nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Entsprechend dem Sinn des Disziplinarrechts, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu wahren, sei es notwendig, die disziplinare Maßnahme zu wählen, die dem Gewicht des Dienstvergehens und dem dadurch eingetretenen Vertrauensschaden entspreche. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlange bei Disziplinarverfahren mit wirtschaftlichen Auswirkungen nicht, den durch das Dienstvergehen erstrebten Vorteil und den durch die Disziplinarmaßnahme eingetretenen Nachteil miteinander abzuwägen. Ins Verhältnis zu setzen seien vielmehr die Schwere des Fehlverhaltens und der durch den Beamten hervorgerufene Vertrauensschaden. Dem trage hier insbesondere die oben behandelte Geringwertigkeitsgrenze Rechnung.

Der Beamte habe durch sein innerdienstliches Fehlverhalten, das als Zugriffsdelikt sowie Straftat eines Polizeibeamten, der gerade zur Verhinderung solcher Delikte berufen sei, von besonderer Relevanz sei, die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses zerstört. Seine Entfernung aus dem Dienst sei die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn ansonsten nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte für den Beamten sei nicht unverhältnismäßig. Sie beruhe vielmehr auf dem ihm zurechenbaren vorangegangenen Verhalten, und es sei für ihn vorhersehbar gewesen, was er damit aufs Spiel setzte.

IV.

Gegen dieses dem Beamten am 28. Mai 0000 zugestellte Urteil hat dieser mit am 24. Juni 2004 eingegangenem Schriftsatz seines Verteidigers die auf das Disziplinarmaß beschränkte Berufung eingelegt. Er macht geltend:

Es liege der Milderungsgrund der einmaligen unbedachten und persönlichkeitsfremden Tat vor. Persönlichkeitsfremd sei sie, weil er seit 35 Jahren unbeanstandet seinen Dienst versehen habe. Unbedacht sei sie, weil es sich - wenn auch in mehreren Teilakten durchgeführt - um eine einheitliche Tat handele, bei der er sich in einer besonderen Verführungssituation u.a. deshalb befunden habe, weil bereits zum Tatzeitpunkt absehbar gewesen sei, dass Lebensmittel übrig bleiben und diese - wie er gewusst habe - vernichtet werden würden.

Auch liege der Milderungsgrund der Geringwertigkeit der Sache vor. Die Disziplinarkammer habe die Grenze von 50,00 Euro starr angewandt. Außerdem gehe sie zu seinen Lasten davon aus, dass der Beutewert nach den Feststellungen des Landgerichts mehr als 100,00 DM betragen habe. Da das strafgerichtliche Urteil die Erkenntnisgrundlage, aus der sich das Gericht die Überzeugung gebildet habe, dass es sich um Werte von „mindestens" 100,00 DM gehandelt habe, nicht erkennen lasse, habe die Disziplinarkammer den genauen Beutewert aufklären müssen. Mangels gesicherter Erkenntnisgrundlage hätte es sich daher von dem Urteil des Landgerichts lösen müssen. Da es dies nicht getan habe, hätte es unter Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo" von einem Wert von maximal 100,00 DM ausgehen müssen. Soweit die Disziplinarkammer der Auffassung sei, dass dieser Milderungsgrund ihm auch nicht zur Seite stehe, weil wichtige öffentliche oder private Schutzgüter verletzt worden seien, übersehe sie, dass diese Einschränkung geschaffen worden sei, um die Vertraulichkeit des Inhalts von Post- und Warensendungen unabhängig vom Wert ihres Inhalts zu schützen. Ein solcher Fall sei hier jedoch nicht gegeben. Zu seinen Gunsten sei vielmehr zu berücksichtigen, dass er im Verfahren vor der Disziplinarkammer geständig gewesen sei. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass er nur „Ansätze von Unrechtsbewusstsein" gezeigt haben solle. Er habe vielmehr den Sachverhalt vollumfänglich eingeräumt. Dass er erklärt habe, die Lebensmittel würden vernichtet, schränke sein Geständnis nicht ein. Auch die Tatsache, dass er die Lebensmittel bereits vor Ablauf des Einsatzes an die Seite geschafft habe, ändere daran nichts, denn er habe bereits zur Tatzeit aufgrund der ihm bekannten Anzahl der bereits verpflegten Beamten abschätzen können, dass diese Lebensmittel tatsächlich übrig bleiben würden. Mithin sei dem Dienstherrn nicht einmal ein Schaden entstanden. Er selbst sei straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet, seit Jahren vom Dienst suspendiert und von einer ungebührlich langen Dauer des Disziplinarverfahrens betroffen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erweise sich seine Entfernung aus dem Dienst auch als unverhältnismäßig.

Der Beamte beantragt,

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Z vom 30. April 0000 aufzuheben und das Verfahren einzustellen,

hilfsweise,

auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

Die Vertreterin der obersten Dienstbehörde beantragt,

die Berufung zu verwerfen.

Zur Begründung führt sie aus: Der Beamte könne sich nicht auf einen Milderungsgrund berufen. Der Beamte habe innerdienstlich ihm anvertraute Lebensmittel unterschlagen, die dazu bestimmt gewesen seien, die Dienstfähigkeit seiner Kollegen während eines Polizeieinsatzes aufrecht zu erhalten. Diese Vorgehensweise sei nach den Grundsätzen der Zugriffsdelikte zu bewerten, in denen regelmäßig auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werde. Nur gravierende Milderungsgründe könnten ausnahmsweise eine niedrigere Maßnahmeart rechtfertigen. Solche seien nicht gegeben. Die Tat habe der Beamte weder unbedacht noch kurzschlussartig begangen. Dies zeige sich insbesondere daran, dass er selbst dann, als der Zeuge X ihn auf sein Tun angesprochen gehabt habe, dieses fortgesetzt habe. Sowohl zwischen den jeweiligen Teilakten als auch bis zum Abtransport der Waren mittels Pkw seien einige Stunden vergangen. Im Tatzeitpunkt habe für den Beamten auch keine besondere Verführungssituation bestanden. Der Einsatz habe während der gesamten Zeit angedauert. Die Waren seien dazu bestimmt gewesen, die Verpflegung für die Einsatzkräfte zu gewährleisten. Ob und welche Dinge später vernichtet würden, habe zu dieser Zeit noch nicht festgestanden.

Das Absehen von der Höchstmaßnahme sei auch nicht aufgrund der Geringwertigkeit der unterschlagenen Sachen gerechtfertigt. Die Disziplinarkammer habe zu Recht an den Feststellungen des Landgerichts festgehalten, dass der Warenwert „mindestens 100,00 DM" betrage. Dass die Disziplinarkammer den Warenwert aus eigener Kenntnis ebenfalls auf „mindestens 100,00 DM" festgelegt habe, stelle entgegen der Auffassung des Beamten keine neue tatsächliche Feststellung dar, auf Grund der die Disziplinarkammer ihre Lösung vom landgerichtlichen Urteil hätte beschließen müssen. Die Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Beschaffung der Einsatzverpflegung entstanden seien, seien mittlerweile vernichtet worden. Lege man aktuelle Preise zugrunde, werde die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschritten (64,66 Euro). Der Milderungsgrund der Geringwertigkeit der Sache scheide auch deshalb aus, weil der Beamte durch die Tat gegen weitere öffentliche Schutzgüter verstoßen habe. Der Beamte habe nicht nur das Eigentum seines Dienstherrn verletzt, sondern auch Waren unterschlagen, die die Versorgung der Kollegen sicherstellen sollten. Das Verhalten sei daher geeignet gewesen, den Polizeieinsatz zu gefährden und die Funktionsfähigkeit der Polizei zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beeinträchtigen.

Die Berufung des Beamten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Einstellung des Verfahrens nach den §§ 75 Abs. 3 Satz 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 DO NRW i.V.m. § 14 LDG NRW.

Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach In-Kraft- Treten des LDG NRW am 1. Januar 2005 nach den Verfahrensregeln und - grundsätzen der DO NRW fortzuführen. Allerdings können auf die so genannten Altfälle - wie hier - die Vorschriften des LDG NRW nach der Rechtsprechung des Senats Anwendung finden, soweit diese den Beamten materiellrechtlich besser stellen. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des BVerwG zum wortgleichen § 14 BDG.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2005 - 1 D 13.04 - und 17. März 2004 - 1 D 23.03 -, BVerwGE 120, 218 = NVwZ 2005, 96; Senat, Urteil vom 27. April 2005 - 22d A 268/04.O -.

Die zulässige Berufung ist auf das Disziplinarmaß beschränkt. Mängel des förmlichen Verfahrens, die trotz der Beschränkung der Berufung von Amts wegen zu berücksichtigen wären und zur Einstellung des Verfahrens führen könnten, sind vorliegend nicht ersichtlich.

Die Beschränkung auf das Disziplinarmaß hat zur Folge, dass die Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils und die Würdigung des Verhaltens des Beamten als Dienstvergehen das Rechtsmittelgericht binden. Der Senat hat nur noch darüber zu befinden, welche Disziplinarmaßnahme nach den Umständen des Falles und der Gesamtpersönlichkeit des Beamten angemessen ist.

Hiernach steht fest, dass der Beamte die ihm obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt und ein Dienstvergehen im Sinne des § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW begangen hat, indem er sich im innerdienstlichen Bereich in strafrechtlicher Hinsicht einer veruntreuenden Unterschlagung schuldig gemacht hat. Der Beamte war im Rahmen eines Großeinsatzes für die Ausgabe von Warm- und Kaltverpflegung an die eingesetzten Polizeikräfte verantwortlich. In dieser Funktion hat der Beamte in der Nacht vom 20. auf den 21. März 1900 einschließlich der von ihm zu beanspruchenden Verpflegung fünf Pakete Kaltverpflegung, ca. 20 Schoko- Puddings, ca. 20 Sahne-Joghurts, einen 10 l Eimer Krautsalat sowie einen Karton mit mindestens 40 Bananen aus der Verpflegungsstelle getragen, in seinen Pkw geladen und nach Beendigung seiner Schicht mitgenommen. Die Pakete Kaltverpflegung beinhalteten ein Brötchen, ein kaltes Schnitzel, ein Stück Obst, Süßigkeiten und ein 0,33 l - Kaltgetränk.

Der Beamte hat dadurch im innerdienstlichen Bereich ein Verhalten gezeigt, das geeignet ist, die Achtung und das Vertrauen zu beeinträchtigen, auf die er zur Ausübung des Dienstes angewiesen ist (§§ 57 Satz 3, 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW). Ein Polizeibeamter, der selbst kriminell handelt, obwohl gerade er dazu berufen ist, Straftaten aufzuklären und zu verhindern, beeinträchtigt das für die Ausübung seines Berufes erforderliche Vertrauen des Dienstherrn und sein Ansehen in der Öffentlichkeit in besonderem Maße.

Bei der Wahl der danach auszusprechenden Disziplinarmaßnahme ist vom Zweck des Disziplinarverfahrens auszugehen. Es dient der Erhaltung der Funktionsfähigkeit und des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Hat ein Beamter durch das Dienstvergehen im Kernbereich seines Pflichtenkreises schuldhaft versagt, ist damit regelmäßig ein endgültiger Ansehens- und Vertrauensverlust verbunden. In einem solchen Fall ist der Beamte für den öffentlichen Dienst objektiv untragbar geworden und sein Verbleib für den Dienstherrn nicht länger zumutbar. Der Beamte ist aus dem Dienst zu entfernen. Ist er für den öffentlichen Dienst jedoch noch tragbar und hat er aus objektiver Sicht das Vertrauen des Dienstherrn nicht endgültig verloren, kommen lediglich erzieherische Maßnahmen in Betracht, die Ansehen und Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes wiederherstellen und den Beamten zur künftigen korrekten Pflichterfüllung anhalten sollen.

Ein Polizeibeamter, der die ihm übertragene Aufgabe, Verpflegungsmittel auszuteilen, zu eigenen Zwecken missbraucht, indem er diese teilweise bei Seite schafft, vergreift sich am Eigentum seines Dienstherrn und verstößt damit gegen eine Kernbereichspflicht. Er zeigt ein so hohes Maß an Pflichtvergessenheit, dass er regelmäßig das Vertrauensverhältnis, das ihn mit seinem Dienstherrn verbindet, zerstört und deshalb grundsätzlich nicht im Dienst verbleiben kann. Die Verwaltung ist auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Bediensteten im Umgang mit ihren sächlichen Mitteln angewiesen, zumal eine lückenlose Kontrolle und Überwachung eines jeden Mitarbeiters nicht möglich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. März 2002 - 1 D 8.01 -; Urteil vom 28. März 1984 - 1 D 63.83 -, BVerwGE 76, 145, 146; OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 2002 - 6d A 5368/00.O -.

Bei dem Dienstvergehen handelt es sich um ein Zugriffsdelikt. Ein solches liegt vor, wenn der Beamte auf Bargeld oder gleichgestellte Werte zugreift und damit das Vermögen seines Dienstherrn unmittelbar verkürzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, BVerwGE 116, 308.

Der Umstand, dass die vom Beamten bei Seite geschafften Lebensmittel ohnehin zum Verzehr bestimmt waren, mithin alsbald aus dem wertmäßigen Bestand herausgefallen wären, ändert an dieser Einordnung nichts. Die für Großeinsätze seitens der Polizei georderte Verpflegung stellt einen erheblichen Warenwert dar. Dieser Wert bleibt dem Dienstherrn bis zum bestimmungsgemäßen Verzehr der Waren bzw. bis zum Ablauf des Verfalldatums der Nahrungsmittel erhalten. Dass in der Praxis am Ende von Großeinsätzen häufig die übrig gebliebene Verpflegung unter den noch anwesenden Polizeibeamten verteilt wird und dies auch bei dem Großeinsatz am 21. März 1998 am Ende des Einsatzes während der nachfolgenden Tagesschicht angeordnet worden sein mag, besagt nicht, dass die Verpflegung bereits während der Nachtschicht keinen Wert mehr besessen hätte.

Bei innerdienstlichen Zugriffsdelikten (hier die veruntreuende Unterschlagung) kommt wegen der besonderen Schwere des Vertrauensbruchs eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nur in Betracht, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter Milderungsgrund die Annahme rechtfertigt, der Beamte habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Vorgesetzten und der Allgemeinheit noch nicht verloren. Ein solcher Milderungsgrund liegt hier vor.

Milderungsgründe hat die Rechtsprechung u.a. anerkannt, wenn der Wert des Zugriffsobjekts gering ist und durch das Dienstvergehen keine weiteren wichtigen öffentlichen oder privaten Interessen verletzt worden sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. März 2002 - 1 D 8.01 -.

Von einem Zugriff auf geringwertige Gegenstände - Maßstab ist insoweit die Rechtsprechung zu § 248a StGB -,

vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 1992 - 1 D 1.91 -, DokBer B 1993, 137, und vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, BVerwGE 116, 308,

ist vorliegend auszugehen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, a.a.O.,

geht der Senat davon aus, dass bei einem Zugriff auf Gegenstände im Wert von etwa 50,00 Euro anders als bei einem ungehemmten Zugriff auf höhere Werte grundsätzlich noch vertrauenserhaltende Persönlichkeitselemente, eine noch vorhandene Hemmschwelle und ein häufig vermindertes Unrechtsbewusstsein vorliegen. Der Wert der Waren, die der Beamte unterschlagen hat, bewegt sich innerhalb der eröffneten Bandbreite, so dass es sich um einen Zugriff auf geringwertige Gegenstände handelt.

Der vorliegende Fall bietet allerdings Anlass, näher auf die in Anlehnung an die strafgerichtliche Praxis zu § 248a StGB entwickelte Wertgrenze einzugehen. Eine Auswertung der veröffentlichten einschlägigen Rechtsprechung zeigt, dass es den Strafgerichten um eine starre obere Wertgrenze geht. So hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2004 entschieden, dass eine Sache im Sinne von § 243 Abs. 2 StGB geringwertig sei, wenn sie die Wertgrenze von 25,00 Euro nicht übersteige. Die Instanzgerichte weichen davon nur insoweit ab, als die Wertgrenze der Geringfügigkeit bei 30,00 Euro oder 50,00 Euro gesehen wird; dass die Wertgrenze eine Bandbreite eröffnet, wird dagegen nicht vertreten.

BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 - 2 StR 176/04 -; OLG Oldenburg, Beschluss vom 13. Januar 2005 - Ss 426/04(I 44), NJW 2005, 1879; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18. Januar 2000 - 1 Ss 266/99 -, NStZ 2000, 536.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen vom 24. November 1992 - 1 D 1.91 - (DokBer B 1993, 137) und 1 D 66.91 - (BVerwGE 93, 314 = NJW 1994, 210) den Milderungsgrund der Geringwertigkeit der Sache in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 248 a StGB auf das Disziplinarrecht übertragen, dies jedoch ausdrücklich mit dem Hinweis darauf, dass damit keine starre Wertgrenze festgesetzt werde. Folgerichtig ist z.B. in dem bereits zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 2002 ausgeführt, die obere Wertgrenze für den Milderungsgrund der Geringwertigkeit, der bei einem Zugriffsdelikt oder einem vergleichbaren Fehlverhalten zum Absehen von der Höchstmaßnahme führen könne, werde mit etwa 50,00 Euro bemessen. Der Senat sieht die Berechtigung für die von den Strafgerichten abweichende Praxis darin, dass der starren Wertgrenze im Strafverfahren eine vom Disziplinarverfahren abweichende Bedeutung zukommt. Dort wird die Verfolgung von Diebstahl oder Unterschlagung geringwertiger Gegenstände nur auf Antrag oder bei Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses zugelassen. Klare Wertgrenzen erleichtern hier dem potentiell Antragsberechtigten die Entscheidung, ob er einen Antrag stellt. Stellt er ihn oder bejaht die Strafverfolgungsbehörde ein öffentliches Interesse, stehen der Staatsanwaltschaft oder dem Strafrichter die gesamte strafprozessuale sowie - rechtliche Bandbreite der Sanktionierung der Tat offen. Demgegenüber ist die Geringwertigkeit der Sache beim Zugriffsdelikt im Disziplinarverfahren erst im Rahmen der Diziplinarzumessungserwägungen bedeutsam, bei denen grundsätzlich alle Umstände des Einzelfalls in den Blick zu nehmen sind und den Besonderheiten des Einzelfalls bei einer starren Wertgrenze nicht hinreichend Rechnung getragen werden könnte, wenn nur aufgrund einer Gesamtschau die Entfernung aus dem Dienst entweder notwendig oder noch nicht erforderlich ist, weil erschwerende Umstände fehlen und insgesamt Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Vertrauensverhältnis noch nicht völlig zerstört ist.

Eine nähere Prüfung des Wertes der vom Beamten unterschlagenen Verpflegung ergibt, dass die Wertgrenze von etwa 50,00 Euro nicht so deutlich überschritten ist, dass die für den Beamten sprechenden Gesichtspunkte gegenüber den Interessen des Dienstherrn zurücktreten müssten.

Der Senat ist durch die Beschränkung der Berufung nicht gehindert, Feststellungen zur Schadenshöhe zu treffen, obwohl bereits die Disziplinarkammer unter Berufung auf eigenes Wissen angenommen hat, dass der Wert der unterschlagenen Waren mindestens 100,00 DM betrage. Dazu setzt sich der Senat nicht in Widerspruch. Die von der Berufungsbeschränkung ausgelöste Bindung erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Feststellungen des Disziplinargerichts zur Höhe des Wertes der von dem Beamten unterschlagenen Waren, weil diese sich nicht trennen lassen von der Schilderung des das Dienstvergehen begründenden Verhaltens in dem angefochtenen Urteil. Eine Bindung tritt jedoch nur an eindeutige und zweifelsfreie Feststellungen ein, die ein ausreichendes Maß an Substantiierung aufweisen. Daran gemessen ist der Senat an die Feststellungen der Disziplinarkammer, der Schaden belaufe sich auf „mindestens 100,00 DM" nur insoweit gebunden, als er gehindert ist, einen geringeren Schaden als 100,00 DM (= 51,13 Euro) festzustellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2000 - 1 D 46.98 -, Buchholz 235 § 82 BDO Nr. 6.

Soweit die Disziplinarkammer von einem darüber hinausgehenden Schaden ausgegangen ist, erweist sich dies als zu unbestimmt, um an der Bindungswirkung teilzuhaben.

Da der Wert der vom Beamten seinerzeit unterschlagenen Waren im förmlichen Disziplinarverfahren nicht ermittelt wurde und die Beschaffungsunterlagen mittlerweile vernichtet sind, ist von folgendem auszugehen. Der Beamte hat nach den bindenden Feststellungen 5 Pakete Kaltverpflegung, ca. 20 Schokoladen-Puddings, ca. 20 Sahne-Joghurts, einen 10 l - Eimer Krautsalat sowie einen Karton mit mindestens 40 Bananen mit seinem Pkw abtransportiert. Das Landgericht X hat ihm in dem Urteil vom 28. März 2000 2 Pakete Kaltverpflegung, fünf bis sechs Becher Joghurt bzw. Schoko - Pudding und fünf bis sechs Bananen Einsatzverpflegung für den eigenen Bedarf zugestanden. Davon ist auch im Disziplinarverfahren auszugehen, weil dem Beamten nicht vorgeworfen werden kann, er habe es besser als das Strafgericht wissen müssen und etwa erkennen können, dass er Einsatzverpflegung nur zum Verzehr während der Dienstzeit habe entnehmen dürfen. Bei dem Versuch einer Wertbestimmung lässt sich der Senat von den Angaben leiten, die die Vertreterin der obersten Dienstbehörde mit Schriftsatz vom 10. Februar 2005 bezogen auf die Verhältnisse um die Jahreswende 2004/2005 in das Verfahren eingeführt hat. Eigene Ermittlungen des Senats - anscheinend auch der Vertreterin der obersten Dienstbehörde vor dem Tag der Hauptverhandlung - haben zu keinen wesentlich abweichenden Erkenntnissen geführt. Zu den Wertansätzen ist zu bemerken, dass bei einer mitgeteilten Preisspanne von 6,50 Euro bis 8,50 Euro für die Kaltverpflegung allenfalls der untere Wert herangezogen werden kann, weil die Angaben zum Inhalt der damals verwandten Kaltverpflegung nicht zwingend allein den Ansatz des oberen Wertes innerhalb der Preisspanne zulassen. Die folgende Aufstellung vernachlässigt, dass die Anzahl der unterschlagenen Becher Joghurt und Schoko-Pudding mit der Einschränkung „ca." festgestellt worden ist und das geschätzte Gewicht der - geschätzt - 40 unterschlagenen Bananen etwas hoch gegriffen sein könnte. Auf diese Punkte kommt es ebenso wenig an wie die Beanstandung der Verteidigung, der Dienstherr habe die Einsatzverpflegung zu Großhandelspreisen einkaufen können und dürfe auch nur diese Preise einstellen. Da das Landgericht X dem Beamten ein Wahlrecht zugestanden hat, sechs Becher Joghurt oder Schoko - Pudding zu verzehren, ist die dem Beamten günstigere Wahl (Schoko - Pudding) zugrunde zu legen.

Kaltverpflegung 3 x 6,50 EUR = 19,50 EUR

Krautsalat 9,60 EUR

Schokopudding (150 gr.) 14 x 0,33 EUR/100 gr. x 1,5 = 6,93 EUR

Joghurt 7,50 EUR

Bananen (34 Stück, nach Schätzung im Schriftsatz vom 10. Februar 2005 6,8 kg) 6,8 kg x 1,52 EUR/kg = 10,34 EUR

Summe: 53,87 EUR

Die Aufstellung zeigt, dass der Wert der vom Beamten unterschlagenen Einsatzverpflegung den von der Disziplinarkammer als Mindestbetrag festgestellten Wert von 100,00 DM (= 51,13 Euro) nicht wesentlich übersteigt und sich innerhalb der Bandbreite der disziplinarrechtlichen Geringfügigkeit bewegt.

Dem Durchgreifen des Milderungsgrundes steht nicht entgegen, dass durch das Dienstvergehen weitere wichtige öffentliche oder private Interessen verletzt sind.

Anlass zu Erörterungen bietet hier allenfalls der Umstand, dass der Beamte während eines noch offenen Großeinsatzes aus egoistischen Gründen Einsatzverpflegung bei Seite geschafft hat. Mit dem Zugriff auf die Einsatzverpflegung wurde das Vermögen des Dienstherrn geschmälert, der allein darüber zu befinden hatte, was mit der Verpflegung nach dem Ende des Einsatzes geschehen sollte. Außerdem wurden dem Dienstherrn Mittel entzogen, die er zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben bereitgestellt hatte. Dies allein unterscheidet das vorliegende Zugriffsdelikt nicht von anderen Zugriffsfällen. Ob weitere wichtige öffentliche oder private Interessen verletzt worden sind, hängt hier davon ab, ob am Einsatz beteiligten Kolleginnen und Kollegen die ihnen zustehende Verpflegung vorenthalten wurde. Anhaltspunkte in dieser Hinsicht bestehen nicht. Nach den bindenden Feststellungen im Urteil des Landgerichts X hat nicht der Beamte, sondern der Zeuge Z zwei Einsatzkräften die Herausgabe von Einsatzverpflegung verweigert. Dass diese Weigerung einen Bezug zum Zugriffsdelikt des Beamten gehabt hätte, etwa eine durch den Zugriff eingetretene Erschöpfung der Vorräte, ist nicht festgestellt worden.

Damit können Gesichtspunkte zum Tragen kommen, die in Verbindung mit dem Milderungsgrund der Geringwertigkeit ein Absehen von der Höchstmaßnahme zulassen. Dazu gehört, dass in der Praxis am Ende von Großeinsätzen - wie vom Beamten vorgetragen, von der Vertreterin der obersten Dienstbehörde nicht substantiiert bestritten und von den Beamtenbeisitzern bestätigt - häufig die übrig gebliebene Verpflegung unter den noch anwesenden Polizeibeamten verteilt wird. Diese Erfahrung konnte neben dem nur geringen Wert der unterschlagenen Verpflegung das Unrechtsbewusstsein des Beamten zusätzlich trüben, als er sich während des noch offenen Einsatzes mit Vorräten „eindeckte".

Vorliegend sind weitere Umstände objektivierbar, die auf vertrauenserhaltende Persönlichkeitselemente, eine noch vorhandene Hemmschwelle und ein durchaus vorhandenes Unrechtsbewusstein schließen lassen. So hat der Beamte in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer ein Geständnis abgelegt, indem er die tatbestandlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts X einräumte. Dass er die Tat mit der Bemerkung zu erklären suchte, er habe sich für berechtigt gehalten, die Lebensmittel mitzunehmen, weil übrig gebliebene Lebensmittel nach einem Einsatz regelmäßig vernichtet würden, schmälert die Bedeutung des Geständnisses nicht wesentlich. Mit dieser Erklärung wollte der Beamte lediglich darlegen, was seine Hemmschwelle zur Begehung der Tat herabgesetzt hat. Der Erklärung ist dagegen nichts dafür zu entnehmen, dass der Beamte ungeachtet des rechtskräftigen Strafurteils sein Handeln nach wie vor für erlaubt hält.

Dass der Beamte die Unrechtmäßigkeit seines Handelns eingesehen hat und bereut, zeigt sich auch an dem Umstand, dass er nach den im Berufungsverfahren vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen zwischenzeitlich an Depressionen mit Suizidgefahr leidet.

Das vom Beamten begangene Dienstvergehen fordert gundsätzlich eine Maßnahme mit Außenwirkung - die Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt -, um den Beamten nachhaltig an seine Wohlverhaltenspflicht zu erinnern und anderen deutlich zu machen, dass das Fehlverhalten ernst zu nehmen ist. Das Eigengewicht des vom Beamten begangenen Dienstvergehens ist so groß, dass diesem trotz des aufgezeigten Milderungsgrundes mit einer Gehaltskürzung nicht mehr angemessen Rechnung getragen würde.

Der Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt steht jedoch das Maßnahmeverbot in § 14 LDG NRW entgegen. Nach dieser Vorschrift, die, weil sie materiellrechtlich eine günstigere Regelung als § 14 DO NRW enthält, auch für die nach der Disziplinarordnung zu Ende zu führenden Altfälle anzuwenden ist, darf eine Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt (Zurückstufung/Degradierung) bei unanfechtbar verhängter Strafe nur ausgesprochen werden, wenn dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Dies setzt eine Prognose voraus, wie sich die gerichtliche Strafe auf den Handlungswillen und das zukünftige Verhalten des Beamten auswirken wird. Eine Disziplinarmaßnahme kann daher neben einer außerdisziplinarischen Ahndung nur verhängt werden, wenn die konkrete Befürchtung besteht, der Beamte werde sich trotz der ihm bereits auferlegten Strafe erneut einer Verletzung seiner Beamtenpflichten schuldig machen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1993 - 1 D 49.92 -, NVwZ 1994, 1219 = ZBR 1993, 219 und 17. März 2004 - 1 D 23.03 - , a.a.O.

Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalles und kann etwa bei konkret festzustellender Wiederholungsgefahr zu bejahen sein.

BVerwG Urteil vom 17. März 2004 - 1 D 23.03 - , a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2005 - 22d A 268/04.O -.

Für eine Wiederholungsgefahr bestehen vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte. Der Beamte hat sich vor der Disziplinarkammer geständig gezeigt. Es handelt sich um das erstmalige Dienstvergehen des bisher - auch strafrechtlich - unbescholtenen und dienstlich zuverlässigen Beamten.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 115 Abs. 1, 113 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 DO NRW.

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