Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 1732/04

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 28. September 2001 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 5. November 2001 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, die Versorgungsbezüge nach dem von dem verstorbenen Ehemann und Vater der Klägerinnen zuletzt innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung festzusetzen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin zu 1. ist die Witwe, die Klägerinnen zu 2. und 3. sind die Halbwaisen des am 00.00.0000 verstorbenen S. U. . Sie begehren die Berechnung ihrer Witwen- und Waisenbezüge aus der von dem Verstorbenen zuletzt innegehabten Besoldungsgruppe.

Der Verstorbene war Beamter bei der Deutschen Bundespost. Am 25. März 1992 wurde er zum Technischen Fernmeldeamtmann, Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO - befördert. Zum 1. Oktober 1994 übertrug ihm die Deutsche Telekom L. den Dienstposten des Großkunden-Managers beim Fernmeldeamt B. , den er bis zu seinem Tod ununterbrochen und bei im Wesentlichen gleicher Aufgabenstellung bekleidete. Mit Wirkung vom 1. September 1995 wurde er auf seinen Antrag für die Zeit vom 1. September 1995 bis zum 31. August 2000 gemäß § 13 Abs. 1 Sonderurlaubsverordnung in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) für eine Tätigkeit bei der Deutschen Telekom AG beurlaubt (sog. Insichbeurlaubung). Bis zum Zeitpunkt dieser Insichbeurlaubung war der Dienstposten des Verstorbenen nach der Besoldungsgruppe A 11 BBesO bewertet. Die Insichbeurlaubung erfolgte, weil die Deutsche Telekom AG die Bewertung und Besetzung der Großkunden-Manager- Stellen im Jahr 1995 dahingehend änderte, dass diese Positionen grundsätzlich nur noch mit außertariflich Angestellten besetzt wurden, um die Bezahlung der Großkunden-Manager anhand von variablen Bestandteilen zu ermöglichen.

Mit Schreiben vom 13. August 1997 wies die Direktion E. der Beklagten die ihr nachgeordneten Geschäftsbereiche unter Hinweis auf die zu beachtenden Modalitäten auf eine zum 1. September 1997 vorgesehene Beförderungsmaßnahme für insichbeurlaubte und zu Tochterunternehmen usw. beurlaubte Beamte hin und bat um Meldung der in Frage kommenden Beamten unter Berücksichtigung der Wertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben mit Blick auf die künftige Besoldung.

Auf Anfrage des Personalmanagements vom 29. September 1998 nahm die Abteilung RsL ROS der Deutschen Telekom AG, Niederlassung B. , mit Schreiben vom 19. Oktober 1998 zu den Beförderungsmöglichkeiten des Verstorbenen Stellung. Darin führte sie aus, dass die Position des Großkunden-Managers im Branchen-Vertrieb der Niederlassung B. als Personalposten für Angestellte kategorisiert sei. Bei einem Vergleich mit den Aufgaben anderer Personalposten, denen noch eine Beamtenbewertung zugeordnet sei, entspreche die Tätigkeit als Großkunden-Manager nach Art und Schwierigkeit mindestens den Anforderungen eines nach der Besoldungsgruppe A 12 Ft BBesO bewerteten Personalpostens. Eine Beförderung des Verstorbenen sei damit möglich. Auf erneute Anfrage vom 17. September 1999 bestätigte der Leiter der Abteilung S1. unter dem 24. September 1999, dass diese Bewertung weiterhin gerechtfertigt sei.

Am 20. Januar 2000 wurde der Verstorbene zum Technischen Fernmeldeamtsrat, Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert, der Beginn des allgemeinen Dienstalters in der Besoldungsgruppe A 12 BBesO wurde auf den 1. Januar 2000 festgesetzt.

Nach dem Tod des Ehemannes und Vaters der Klägerinnen setzte die Deutsche Telekom AG, Kundenniederlassung E. , mit Bescheid vom 28. September 2000 das den Klägerinnen zustehende Witwen- bzw. Waisengeld fest. Dabei legte sie ein dem Verstorbenen im Todeszeitpunkt zustehendes Ruhegehalt aus der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugrunde. Eine Festsetzung auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 12 BBesO lehnte sie ab, da der Verstorbene sein Beförderungsamt nicht mindestens zwei Jahre vor seinem Tod innegehabt habe. Auch die Voraussetzungen einer Anrechnung des Zeitraums seiner Tätigkeit vor der Beförderung seien nicht gegeben.

Hiergegen legten die Klägerinnen am 17. Oktober 2000 Widerspruch ein, mit dem sie geltend machten, dass Zeiten, in denen der Verstorbene ein seinem letzten Amt mindestens gleichwertiges Amt bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn bekleidet habe, in die Zweijahresfrist einzurechnen seien. Dass die von dem Verstorbenen schon seit 1996 ausgeübte Tätigkeit als mindestens gleichwertiges Amt im Sinne dieser Vorschrift zu werten sei, ergebe sich aus dem Schreiben der Deutschen Telekom AG vom 19. Oktober 1998.

In einem internen Vermerk stellte die Beklagte fest, dass der Verstorbene frühestens zum Stichtag 1. Januar 1999 hätte befördert werden können, da die seit der letzten Beförderung erforderliche Wartezeit von sechs Jahren und einem Monat erst zu diesem Beförderungstermin abgelaufen sei. Daraus, dass der Verstorbene zu diesem Termin nicht befördert worden sei, sei zu schließen, dass dienstältere Mitbewerber vorgezogen und das Stellenkontingent erschöpft gewesen sei.

Die Deutsche Telekom AG, Zentralbereich Personalmanagement wies den Widerspruch mit Bescheid vom 5. November 2001, zugestellt am 7. November 2001, zurück. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus, für eine Anrechnung von Zeiten, in denen der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen habe, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich, dass der innegehabte Personalposten formell höher bewertet worden sei. Da bei insichbeurlaubten Beamten wie dem Verstorbenen eine formelle Höherbewertung nicht erfolge, sondern zum frühestmöglichen Zeitpunkt eine Beförderung durchgeführt werde, sei der Zeitpunkt der "Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit" im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes mit dem Beförderungszeitpunkt identisch.

Die Klägerinnen haben am 20. November 2001 Klage erhoben, mit der sie ergänzend ausgeführt haben, die Schwierigkeiten der von dem Verstorbenen wahrgenommenen Aufgaben rechtfertigten mindestens die Bewertung nach A 12 BBesO. Es sei auch davon auszugehen, dass eine entsprechende Bewertung von der zuständigen Stelle schon im Jahr 1997 tatsächlich vorgenommen worden sei, denn in die Beförderungsmaßnahme seien ausweislich der Ausführungen der Beklagten nur diejenigen Beamten einbezogen worden, deren Arbeitsposten eine entsprechend höhere fiktive Bewertung zugelassen habe. Zumindest müsse nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 Beamtenversorgungsgesetz der vorliegende Fall mit den dort ausdrücklich geregelten Fällen gleichgestellt werden. Ansonsten käme es zu einer Schlechterstellung von insichbeurlaubten Beamten, bei denen zunächst Beförderungen im Hinblick auf die ohnehin höheren Bezüge nicht durchgeführt worden seien.

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Bescheides der Deutschen Telekom AG vom 28. September 2001 und des Widerspruchsbescheides der Deutschen Telekom AG vom 5. November 2001 zu verpflichten, das Witwen- und Waisengeld aus der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt, eine tatsächliche Höherbewertung des Personalpostens des Verstorbenen sei durch die zuständige Stelle im Jahr 1997 noch nicht vorgenommen worden. Das Verfahren, Beamte über eine Insichbeurlaubung mit höherwertigen Tätigkeiten zu betrauen, mache deutlich, dass die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens im Beamtenstatus eben nicht ohne weiteres möglich gewesen sei. Die Tatsache, dass der Verstorbene überhaupt in die Überprüfung einbezogen worden sei, spreche aber dafür, dass bereits 1997 eine fiktive Stellenzuordnung des Personalpostens nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO hätte erfolgen können. Dies sei jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht geschehen, da der Verstorbene die für eine Beförderung erforderliche Wartezeit noch nicht erfüllt habe.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Im Wesentlichen hat es die Auffassung vertreten, eine Festsetzung der Hinterbliebenenversorgung auf Grundlage der Besoldungsgruppe A 12 BBesO sei nicht möglich, da die Zweijahresfrist der hier anzuwendenden Fassung des § 5 Abs. 3 Beamtenversorgungsgesetz a.F. im Zeitpunkt des Todes des Beamten noch nicht verstrichen gewesen sei. Demnach richte sich die Höhe der Hinterbliebenenversorgung nach dem vorher durch den Verstorbenen bekleideten Amt eines Technischen Fernmeldeamtmanns, Besoldungsgruppe A 11 BBesO. Auch die ausnahmsweise Anrechnung einer vor der Beförderung liegenden Tätigkeit auf dem höher bewerteten Dienstposten sei wegen der fehlenden konkreten Zuordnung des Dienstpostens zu dem höheren Amt durch den Dienstherrn nicht möglich. Die Zuordnung zu einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 sei erstmals mit Schreiben vom 19. Oktober 1998 vorgenommen worden.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerinnen. Zur Begründung führen diese - unter vertiefender Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Zulassungsverfahren - im Wesentlichen aus, für den Beginn der Zweijahresfrist sei nicht auf den Akt der Höherbewertung des Dienstpostens durch die Verwaltung, sondern auf den Beginn der Tätigkeit auf dem höher zu bewertenden Dienstposten abzustellen. Das Gericht habe auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte bereits im Jahr 1997 eine Zuordnung des Dienstpostens zu der Besoldungsgruppe A 12 BBesO vorgenommen habe und die "insichbeurlaubten" Beamten nach ihrer Beförderung keine andere Tätigkeit ausgeübt hätten als zuvor.

Die Klägerinnen beantragen,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 28. September 2001 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 5. November 2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Versorgungsbezüge nach dem von dem verstorbenen Ehemann und Vater der Klägerinnen zuletzt innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (1 Band) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die (form- und fristgerecht begründete) Berufung hat Erfolg.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klägerinnen haben den geltend gemachten Anspruch auf die Festsetzung der Versorgungsbezüge nach dem von dem verstorbenen Ehemann und Vater der Klägerinnen zuletzt innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO.

Nach §§ 20 Abs. 1 und 24 Abs. 1 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) ist für die Berechnung des aufgrund §§ 19 und 23 BeamtVG zu zahlenden Witwen- bzw. Waisengeldes das Ruhegehalt maßgeblich, welches der Verstorbene erhalten hätte, wäre er am Tage seines Todes in den Ruhestand getreten.

Die für die Berechnung des Ruhegehaltes maßgeblichen Bezüge bestimmen sich vorliegend gemäß § 69c Abs. 2 BeamtVG nach § 5 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung dieser Vorschrift (nachfolgend: BeamtVG a.F.), da der Verstorbene vor dem 1. Januar 2001 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert wurde. Danach sind die Bezüge des Beförderungsamtes nur dann ruhegehaltfähig, wenn der Beamte diese Bezüge mindestens zwei Jahre erhalten hat, anderenfalls sind nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltfähig.

Der am 23. Juli 2000 Verstorbene war erst ungefähr 6 Monate zuvor zum Technischen Fernmeldeamtsrat (A 12 BBesO) ernannt worden, sodass die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F. nicht verstrichen war.

In diese Zweijahresfrist sind allerdings gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. Zeiten einzurechnen, in denen der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat. Das Gleiche gilt gemäß dem 2. Halbsatz dieser Bestimmung für Zeiten, in denen der Beamte ohne Dienstbezüge beurlaubt worden war, soweit diese Zeiten als ruhegehaltfähig berücksichtigt worden sind.

Die Voraussetzungen dieser Anrechnungsbestimmung sind vorliegend offensichtlich erfüllt: Der Verstorbene hat die (höherwertigen) Funktionen des ihm später übertragenen Statusamtes längst vor seiner Beförderung tatsächlich wahrgenommen, denn er war bereits seit 1994 als Großkunden-Manager eingesetzt. Jedenfalls aber seit 1997 kam diesen Funktionen eine A 12 BBesO entsprechende Wertigkeit zu. Das ergibt sich aus der Stellungnahme der Beklagten vom 21. März 2006 auf die gerichtliche Anfrage des Senats im Berufungsverfahren. Es fehlt zugleich jeder Anhaltspunkt dafür, dass sich die Wertigkeit der dem Verstorbenen zugewiesenen Funktionsstelle innerhalb der letzten zwei Jahre vor seinem Tod geändert hat. Vielmehr hat der Verstorbene vor und nach dem 19. Oktober 1998 - dem Zeitpunkt der Bewertungsüberprüfung gerade seiner Stelle durch die Beklagte - ein und dieselbe Tätigkeit ausgeübt. Auch dies ergibt sich aus der vorgenannten Erklärung der Beklagten im Berufungsverfahren. Mit der vorstehenden Beurteilung setzt der Senat daher nicht unzulässigerweise seine eigene Dienstpostenbewertung an die Stelle derjenigen des Dienstherrn. Vielmehr geht es ausschließlich um den gerichtlichen Nachvollzug einer von der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum selbst getroffenen Bewertung. Für diesen Nachvollzug bietet insbesondere die genannte Stellungnahme der Beklagten eine ausreichende Grundlage.

Der Anrechenbarkeit dieses Zeitraums steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Danach setzt die ausnahmsweise Anrechnung einer vor der Beförderung liegenden Tätigkeit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. voraus, dass der von dem betroffenen Beamten wahrgenommene Dienstposten im fraglichen Zeitraum durch den Gesetzgeber oder im gesetzlichen Rahmen aufgrund sachgerechter Dienstpostenbewertung durch die Verwaltung dem höheren statusrechtlichen Amt (hier: A 12 BBesO) zugeordnet und dadurch gegenüber den Funktionen des bisherigen Amtes als höherwertig herausgehoben ist. Bei der Zuordnung durch die Verwaltung handelt es sich um eine organisatorische Maßnahme des Dienstherrn; sie kann nicht durch die Gerichte vorgenommen oder ersetzt werden. Erforderlich ist eine den konkreten Dienstposten betreffende organisatorische Entscheidung des Dienstherrn über die Zuordnung zu dem höheren statusrechtlichen Amt, z.B. im Rahmen eines Organisations- und Stellenplanes, eines die Bewertung der Dienstposten enthaltenden Geschäftsverteilungsplanes oder Ähnlichem. Der Erlass allgemeiner Grundsätze für die Dienstpostenbewertung, die noch der konkretisierenden Umsetzung im Einzelfall bedürfen, genügt dagegen nicht. Solange eine konkrete Zuordnung des Dienstpostens zum höheren Amt nicht ausgesprochen ist, ist es ohne Belang, wenn die dienstliche Tätigkeit des Beamten vor der Beförderung derjenigen danach tatsächlich entsprochen haben sollte. Ebenso ist es unerheblich, ob eine höhere Bewertung des Dienstpostens durch die Verwaltung schon zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Die höhere Bewertung des Dienstpostens im dargelegten Sinne, also seine Zuordnung zu dem Beförderungsamt - unmittelbar durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber oder, wie meistens, im gesetzlichen Rahmen durch eine organisatorische Maßnahme des Dienstherrn - ist nach dieser Rechtsprechung eine der vom Gesetzgeber für die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. ausdrücklich geforderten Voraussetzungen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 12. September 1994 - 2 C 22.93 -, BVerwGE 96, 347, m.w.N., vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 -, BVerwGE 81, 175 ff., vom 22. Februar 1990 - 2 C 27.89 -, DVBl 1990, 869 ff. = Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 8, sämtlich zitiert nach JURIS.

Diese konkrete Bewertung des Dienstpostens durch den Dienstherrn ist schon deshalb erforderlich, weil nach den überkommenen Grundlagen des Berufsbeamtentums mit der Übertragung eines höheren Amtes in aller Regel auch höhere Dienstbezüge verbunden sind, da sich die dem Beamten zustehenden Bezüge nach dem Inhalt des ihm übertragenen Amtes und der damit verbundenen Verantwortung richten. Unter Beachtung des weiteren beamtenrechtlichen Grundsatzes, dass eine Besoldung nur auf gesetzlicher Grundlage erfolgen kann (§ 2 Bundesbesoldungsgesetz), ermöglicht nur die organisatorische Maßnahme der Bewertung der einzelnen Dienstposten durch den Dienstherrn eine eindeutige Zuordnung der Funktionsstelle zu der amtsgemäßen Besoldung.

Fehlt es für den fraglichen Zeitraum an einer solchen Zuordnung oder lässt sie sich nicht eindeutig feststellen, so verbleibt es bei der Regel des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F., wonach die Versorgung aus einem Beförderungsamt den mindestens zweijährigen Erhalt der Bezüge aus diesem Amt voraussetzt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. September 1994

- 2 C 22.93 -, vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 - und vom 22. Februar 1990 - 2 C

27.89 -, jeweils a.a.O.

Aufgrund der privatrechtlich organisierten Unternehmensstruktur der Beklagten ist eine Zuordnung in der von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorausgesetzten Form in dem hier streitgegenständlichen Bereich nie erfolgt. Die von der Beklagten im Rahmen ihrer Widerspruchsbegründung und Klageerwiderung dargestellte Praxis, die besoldungsrechtliche Zuordnung des Dienstpostens allein durch die Beförderungsentscheidung zu treffen, kann in diesem Zusammenhang nicht herangezogen werden. Sie führt nämlich dazu, dass die hier einschlägige Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. leer laufen würde, da der Beamte vor der Übertragung des höherwertigen Amtes nie in die Situation kommen könnte, dessen Funktion bereits auszuüben, sodass die Notwendigkeit einer Anrechnung nach § 5 Abs. 3 BeamtVG a.F. nicht entstehen könnte. Dies verstößt gegen den in den Bestimmungen des § 5 BeamtVG a.F. zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, die amtsgemäße Versorgung als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG umzusetzen. Aus dem engen Zusammenhang von Besoldung und Versorgung, die dem - in der Regel auf Lebenszeit angelegten - Beamtenverhältnis und der sich daraus ergebenden umfassenden Pflicht zur Dienstleistung entsprechen, folgt, dass sich die in einer dem Leistungsgrundsatz entsprechenden Beförderung liegende Anerkennung nicht auf die Zeit beschränkt, in der sich der Beamte im Dienst befindet, sondern sich auch auf sein Ruhegehalt auswirken muss. Seit je wurden daher die Versorgungsbezüge des Beamten auf der Grundlage der Dienstbezüge seines letzten Amtes festgesetzt. Bei dieser überkommenen Bemessungsgrundlage der Beamtenversorgung handelt es sich um einen jener Grundsätze, auf denen die Einrichtung des Berufsbeamtentums ruht. Durch § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F., der eine Anknüpfung der Versorgungsbezüge an das letzte Amt ausschließt, wenn der Beamte die Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat, wird der Grundsatz der amtsgemäßen Versorgung eingeschränkt. Das Ziel jener Abgrenzung - wie auch schon ihrer Vorgängerregelungen - ist es insbesondere, solchen Beförderungen die versorgungsrechtliche Anerkennung zu versagen, bei denen wegen des heranrückenden Ruhestands nicht der Leistungsgedanke den Ausschlag gegeben hatte, sondern eine "Gefälligkeit" erwiesen werden sollte. Im übrigen wird damit der dem laufbahnrechtlichen Verbot von Altersbeförderungen zugrunde liegenden Erwägung Rechnung getragen, dass es eine nur kurze Dienstzeit dem "in Reichweite" des Ruhestandes Beförderten oft nicht mehr ermöglichen wird, eine dem neuen Amt noch entsprechende Leistung zu erbringen.

Zur historischen Entwicklung der Fristenregelungen in § 5 BeamtVG und ihrer Motivation vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 -, - 2 BvL 2/79 -, - 2 BvL 7/82 - mit umfangreichen weiteren Nachweisen, BVerfGE 61, 43 ff., zitiert nach JURIS.

Die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. dient der Vermeidung unbilliger Ergebnisse dieser notwendig pauschalierenden Einschränkung und soll Nachteile ausgleichen, die dadurch entstehen, dass dem Beamten aus dienstlichen Erfordernissen die Obliegenheiten des neuen Amtes schon übertragen wurden, die gebotene Ernennung aber aus Gründen, die nicht in der Sphäre des zu Befördernden liegen und von ihm nicht beeinflusst werden können, unterbleibt. Es erscheint durchaus plausibel, den Zeitraum, um den sich insoweit die Amtsübertragung verzögert hat, nicht dem Bediensteten zum Nachteil gereichen zu lassen.

Vgl. Schütz / Schachel, BeamtR, § 5 BeamtVG Rn. 51; BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1982, a.a.O.

Vor diesem Hintergrund ist den besonderen Verhältnissen der im Bereich der insichbeurlaubten Beamten bei der Deutschen Telekom AG und ihren Töchtern dadurch Rechnung zu tragen, dass zu prüfen ist, ob die Beklagte - abgesehen von den tatsächlichen Beförderungsakten - organisatorische Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, die oben dargestellte und notwendige Funktion einer konkreten Zuordnung des Dienstpostens zu einer besoldungsrechtlichen Wertigkeit in vergleichbarer Weise herzustellen. Denn insoweit ist grundlegend zu berücksichtigen, dass der Verstorbene sich durch die Insichbeurlaubung in keiner Weise seiner beamtenrechtlichen Ansprüche aus dem Versorgungsrecht begeben hat bzw. begeben konnte.

Eine solche Vergleichbarkeit ist hier gegeben. Die Beklagte hat organisatorische Maßnahmen getroffen, die in hinreichender Deutlichkeit klarstellen, dass sie bestimmten - auch von Beamten wahrgenommenen - Funktionen eine höhere Bewertung als zuvor zukommen lassen wollte. So auch im Fall des Verstorbenen. Zunächst hat die Deutsche Telekom AG die Bewertung und Besetzung der Großkunden-Manager-Stellen im Jahr 1995 dahingehend geändert, dass diese Positionen grundsätzlich nur noch mit außertariflich Angestellten besetzt wurden, um die Bezahlung der Großkunden-Manager anhand von variablen Bestandteilen zu ermöglichen. Dies hatte die Insichbeurlaubung des Verstorbenen und seine anschließende Anstellung bei der Deutschen Telekom AG zum 1. September 1995 zur Folge. Ob diese Umstrukturierung mit dem Ziel verfolgt wurde, den Großkunden- Managern eine höhere Bezahlung gewähren zu können, ohne entsprechende Beförderungsstellen schaffen zu müssen, oder den Hintergrund hatte, durch ein leistungsorientiertes Vergütungssystem zusätzliche, der Beamtenbesoldung fremde Leistungsanreize zu schaffen, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls lässt sich aus dieser Maßnahme folgern, dass diesen Funktionsposten seitens der Beklagten eine Bewertung zugesprochen wurde, denen die bisherige Besoldung der auf diesen Positionen tätigen Beamten (im Falle des Verstorbenen die Besoldungsgruppe A 11 BBesO) nicht mehr entsprach, sie also höher bewertet wurden. Dieser Schluss wird im Fall des Verstorbenen dadurch bestätigt, dass nach dem Vortrag der Beklagten bereits im Jahr 1997 eine Überprüfung der Beförderungsmöglichkeit des Verstorbenen vorgenommen worden war. Auch daraus folgt, dass sie selbst davon ausging, dass eine fiktive Bewertung der von dem Verstorbenen wahrgenommenen Tätigkeit nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu diesem Zeitpunkt erfolgt war. Diese Einschätzung der Höherwertigkeit des von dem Verstorbenen wahrgenommenen Aufgabenbereichs hat sie bei der weiteren Überprüfung im Oktober 1998 nur bestätigt. Diese Maßnahmen genügen den Anforderungen an die Publikation und verlässliche Festschreibung der Zuordnung einer Funktion zu einem höherwertigen Amt im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des „reinen" Beamtenrechts. Sie sind deswegen einer förmlichen Zuordnung der durch den Verstorbenen ausgeübten Funktion durch die Beklagte, wie sie ohne die Insichbeurlaubung z.B. im Rahmen eines Organisations- und Stellenplanes, eines die Bewertung der Dienstposten enthaltenden Geschäftsverteilungsplanes oder Ähnlichem hätte erfolgen können, gleichwertig.

Der Verstorbene erfüllte in dem hier fraglichen Zeitraum vor der Übertragung des höherwertigen Amtes auch die von der Rechtsprechung bei Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. weiter aufgestellte, ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung der "Beförderungsreife" des Beamten. Mit diesem Begriff werden die in der Person des Beamten liegenden Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes zusammengefasst. Die erforderliche "Beförderungsreife" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. bezieht sich aber nur darauf, dass der Beförderung keine gesetzlichen bzw. im Leistungsprinzip begründete Hindernisse entgegenstehen. Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften für die Beförderung von Beamten schließen die "Beförderungsreife" nicht aus. Sie beruhen in der Regel - zumindest auch - auf fiskalischen Erwägungen, etwa im Zusammenhang mit der begrenzten Anzahl der zur Verfügung stehenden Planstellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 -, a.a.O., Beschluss vom 11. November 1998 - 2 B 108.98 -, Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 15.

Nach dem Vortrag der Beklagten erfolgte bereits im Jahr 1997 eine Überprüfung der Beförderungsmöglichkeit des Verstorbenen. Zu einer Beförderung sei es damals aber nicht gekommen, weil der die subjektive Beförderungsvoraussetzung der nach der internen "Verwaltungsanweisung zur Beförderung der aus dienstlichem Interesse beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten" vom 6. August 1997 (P2A3-1 B 6214) notwendigen Wartezeit von seinerzeit sechs Jahren und einem Monat nicht erfüllt habe.

Diese Einschätzung der "Beförderungsreife" des Verstorbenen durch die Beklagte hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Sie bezeichnet keine gesetzlichen bzw. im Leistungsprinzip begründeten Hindernisse für die Beförderung des Verstorbenen, denn gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Ein darüber hinausgehender Bedeutungsgehalt kommt Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu. Insbesondere können dieser Vorschrift keine weiteren Strukturprinzipien des öffentlichen Dienstes entnommen werden, die den Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Bewerberauswahl zur Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also etwa um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen. Danach gibt Art. 33 Abs. 2 GG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Der Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Erst wenn feststeht, dass ein solcher Vergleich nicht zu einem Ergebnis führt, weil zwei oder mehr Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann die Auswahlentscheidung auf das Dienstalter gestützt werden. Eine Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die - wie die vorgenannte Verwaltungsanweisung der Beklagten - Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als "Bewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen.

Diese Grundsätze gelten auch für die von der Beklagten vorgenommenen und vorzunehmenden Beförderungen insichbeurlaubter und bei der Deutschen Telekom AG bzw. ihren Töchtern angestellten Beamten. Deren Beamtenverhältnis besteht während der dienstlichen Interessen dienenden (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG) Insichbeurlaubung fort. Allein der Umstand, dass diese Beamten während ihrer Beurlaubung in einem privatwirtschaftlich geprägten Angestelltenverhältnis tätig sind, führt nicht dazu, dass die verfassungsrechtlich garantierten beamtenrechtlichen Grundsätze bei beamtenrechtlichen Entscheidungen des Dienstherrn, wie etwa Beförderungen, außer Acht gelassen werden dürfen. Diese Bindung der Deutschen Telekom AG ist, abgesehen von rechtsgrundsätzlichen Erwägungen, zwingend erforderlich, um dem oben dargestellten Prinzip des sich im Versorgungsrecht fortsetzenden Leistungsgrundsatzes gerecht zu werden. Denn die Pensionsansprüche der insichbeurlaubten Beamten richten sich nach ihrem zuletzt innegehabten statusrechtlichen Amt und nicht nach dem - sozialversicherungsfrei - gezahlten Gehalt aus dem Angestelltenverhältnis während der Insichbeurlaubung.

Die von der Beklagten zur Beförderung der insichbeurlaubten und bei Tochterunternehmen beschäftigten Beamten gebildete Verwaltungspraxis stellt offensichtlich allein auf das Dienstalter der Beamten in ihrem derzeitigen Amt (die sogenannte Standzeit) ab, ohne in irgendeiner Weise bei der Auswahl der zu befördernden Beamten an den Leistungsgrundsatz anzuknüpfen. Sie verstößt

- und verstieß schon im hier maßgeblichen Zeitraum - daher gegen die aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden und bei der Beförderung von Beamten zu beachtenden Grundsätze, ohne dass es darauf ankäme, ob der vorliegend einzuhaltende Zeitraum von sechs Jahren und einem Monat den oben dargestellten Grundsätzen noch genügt, was ebenfalls nicht der Fall sein dürfte.

Ob diese rechtswidrige Auswahlpraxis zu einer Beförderungsmöglichkeit für den Verstorbenen bereits im Jahr 1997 geführt hätte, kann vorliegend offen gelassen werden, denn diese Frage ist für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der gleichwertigen Tätigkeit im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. nicht von Belang. Da die Beklagte bei ihrer Entscheidung, den Verstorbenen nicht zu befördern, nicht allein auf die Standzeit hätte abstellen dürfen, und sie abgesehen von dieser Voraussetzung von einer Beförderungsmöglichkeit ausging, sind keine der "Beförderungsreife" des Verstorbenen entgegenstehenden subjektiven Elemente ersichtlich.

Daraus folgt, dass trotz funktionsangemessener Bewertung der Stelle die Beförderung des Verstorbenen allein aus Gründen unterblieben ist, die nicht in seiner Sphäre lagen, sodass die bestehende Situation genau derjenigen entspricht, die der Gesetzgeber bei der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. in den Blick genommen hat. Es wäre daher unbillig und würde dem in § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. auch konkretisierten Fürsorgegedanken nicht entsprechen, wenn die Anwendung der Vorschrift allein deshalb ausgeschlossen würde, weil die privatwirtschaftlich orientierte Beklagte keinen Stellen- bzw. Organisationsplan im von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geforderten Sinne aufstellt.

Daher liegen nach den oben dargestellten Grundsätzen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. vor, weil der Verstorbene die seiner Beförderung zugrunde liegende und von der Beklagten der Besoldungsgruppe A 12 BBesO - hinreichend publizierte und verlässlich festgelegte - mithin ausreichend zugeordnete Funktion jedenfalls seit 1997, als erstmals eine Überprüfung seines Dienstpostens in Bezug auf eine Beförderungsmöglichkeit stattgefunden hat, unverändert ausgeübt hat und die als subjektives Element erforderliche Beförderungsreife auch schon zu diesem Zeitpunkt bestand. Die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. ist vorliegend deshalb eingehalten.

Die Tätigkeit des Verstorbenen im Rahmen des während der Insichbeurlaubung bestehenden Angestelltenverhältnisses kann - was von den Beteiligten nicht weiter problematisiert wird - auch gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 2. Halbsatz BeamtVG a.F. angerechnet werden. Der Verstorbene wurde nach Übertragung der Funktion als Großkunden-Manager ohne Bezüge beurlaubt; die Zeit dieser Beurlaubung ist gemäß § 4 Abs. 3 Satz 5 PostPersRG ruhegehaltfähig und deswegen über § 5 Abs. 3 Satz 4 2. Halbsatz BeamtVG a.F. anzurechnen.

A.A. Bauer, in: Stegmüller u.a., BeamtVG, Stand: Oktober 2005, Ergänzungsband I, Erläuterung 9a zu § 5 F. 1997.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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