Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Kläger wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt T. in B. beigeordnet.

Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Kläger ist nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten des Verfahrens erster Instanz insgesamt oder teilweise zu tragen.

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Die Klage bietet auch hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO in Verbindung mit § 114 ZPO). Im erstinstanzlichen Klageverfahren bedarf der näheren Überprüfung, ob der Kläger ein Aufenthaltsrecht aus Art. 7 Satz 1 zweiter Gedankenstrich ARB 1/80 dadurch verloren hat, dass er im August 2000 nach Serbien ausgereist, dort wegen versuchten Totschlags seiner Ehefrau verhaftet und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden und nach der Haftverbüßung erst im Februar 2004 wieder nach Deutschland zurückgekehrt ist.

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Der Beklagte geht in seiner Klageerwiderung vom 21. Juni 2005 davon aus, dass der Kläger im August 2000 ein Aufenthaltsrecht sowohl aus Art. 7 als auch aus Art. 6 ARB 1/80 innehatte. Nach Art. 7 Satz 1 zweiter Gedankenstrich ARB 1/80 haben die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen, freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben. Es spricht viel dafür, dass der Kläger ein Aufenthaltsrecht nach dieser Vorschrift erworben hatte. Denn er ist am 25. März 1981 kurz nach seinem 15. Geburtstag zur Familienzusammenführung zu seinem Vater in das Bundesgebiet eingereist und hatte seitdem seinen Wohnsitz in Deutschland. Dieses abgeleitete assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht ist vorrangig vor einem etwaigen originären Aufenthaltsrecht nach Art. 6 ARB 1/80 zu prüfen, welches der Kläger möglicherweise aufgrund seiner mehr als vierjährigen Beschäftigung seit dem 1. September 1983 als Hauer im Steinkohlenbergwerk T1. -K. in I. erworben hatte.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - C-373/03 - (Aydinli), Rdn. 19.

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Der Senat kann nicht mit der für eine Ablehnung von Prozesskostenhilfe erforderlichen Eindeutigkeit feststellen, dass ein Aufenthaltsrecht des Klägers als Familienangehöriger aus Art. 7 Satz 1 zweiter Gedankenstrich ARB 1/80 durch die in Serbien verbüßte Strafhaft erloschen ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH verliert ein Familienangehöriger seine Rechtsstellung aus dieser Vorschrift unter anderem dann, wenn er das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlässt.

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EuGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - C-502/04 - (Torun), Rdn. 21; Urteil vom 7. Juli 2005 - C-373/03 - (Aydinli), Rdn. 27 m. w. Nachw..

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Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht einen solchen Verlust daraus abgeleitet, dass der Kläger für den Zeitraum von mehreren Jahren nicht in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist. Der hierfür in Bezug genommene Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 22. Januar 2004 - 11 S 192/04 - ist nicht einschlägig. In diesem Beschluss kam es auf den hier streitigen Verlust der Rechtsstellung aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 nicht an, weil der VGH Baden- Württemberg bereits deren Erwerb verneint hat (Juris, Rdn. 20).

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Näherer Überprüfung im Hauptsacheverfahren bedarf zunächst, ob der Kläger das Bundesgebiet für einen nicht unerheblichen Zeitraum verlassen hat. Zur Bejahung dieser Voraussetzung genügt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht eine Abwesenheit für bestimmte Zeit, auch nicht für mehrere Jahre. Insbesondere kann der Sechs-Monats-Frist in § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG danach allenfalls Indizfunktion zukommen. Entscheidend ist vielmehr, ob der assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige den Integrationszusammenhang durch Aufgabe des Lebensmittelpunktes im Bundesgebiet auf Dauer beseitigt hat. Diese Frage ist nicht nur anhand der Abwesenheitsdauer, sondern unter Einbeziehung auch weiterer Kriterien zu beantworten (zB Ausreisezweck, Kündigung von Wohnung und/oder Arbeitsplatz, melderechtliche Abmeldung).

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OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2006 - 18 B 130/06 -; BayVGH, Beschluss vom 21. März 2006 - 24 ZB 06.233 -, Juris, Rdn. 23.

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Näherer Überprüfung im Hauptsacheverfahren bedarf weiter, ob sich der Kläger „ohne berechtigte Gründe" im Ausland aufgehalten hat. Für diese Voraussetzung stellt die obergerichtliche Rechtsprechung auf die Freiwilligkeit des Auslandsaufenthalts ab. Diese kann auch nachträglich wegfallen, etwa wenn eine Krankheit oder eine Inhaftierung die zunächst beabsichtigte Rückkehr nach Deutschland unmöglich macht oder unzumutbar erschwert.

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BayVGH, Beschluss vom 21. März 2006 - 24 ZB 06.233 -, Juris, Rdn. 24.

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Hingegen dürfte die Bejahung dieser Voraussetzung nicht davon abhängen, ob die serbischen Strafgerichte die Täterschaft des Klägers zu Recht angenommen haben.

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Sollte das Verwaltungsgericht bei Anwendung dieses Maßstabs zu dem Ergebnis kommen, dass das Aufenthaltsrecht des Klägers aus Art. 7 Satz 1 zweiter Gedankenstrich ARB 1/80 bis zur Wiedereinreise im Februar 2004 erhalten geblieben ist, wird es schließlich zu prüfen haben, ob der Kläger als türkischer Staatsangehöriger damit besser gestellt wäre als ein Unionsbürger in vergleichbarer Lage. Eine solche Besserstellung widerspräche Art. 59 des Zusatzprotokolls vom 23. November 1970 (BGBl. 1972 II, S. 385) zum Assoziationsabkommen EWG - Türkei. Nach dieser Vorschrift darf der Türkei in den vom Zusatzprotokoll erfassten Bereichen keine günstigere Behandlung gewährt werden als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten untereinander auf Grund des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft einräumen.

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Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2004 - 19 B 1650/02 -, S. 8 des Beschlussabdrucks.

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Nach § 11 Satz 1 des im Februar 2001 noch geltenden AufenthG/EWG erlosch die Aufenthaltserlaubnis eines EG-Ausländers, wenn sich der Ausländer seit mehr als sechs Monaten nicht mehr in Deutschland aufgehalten hat. Das Verwaltungsgericht wird zu prüfen haben, ob diese Vorschrift des nationalen deutschen Ausländerrechts uneingeschränkt mit denjenigen europarechtlichen Bestimmungen im Einklang stand, die den Erhalt der Rechtsstellung von Unionsbürgern in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft betreffen. Dabei können auch die Gründe eine Rolle spielen, aus denen der Gesetzgeber die Sechs-Monats-Frist aus § 11 Satz 1 AufenthG/EWG nicht in den seit dem 1. Januar 2005 geltenden § 6 FreizügG/EU übernommen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 166 VwGO, 127 Abs. 4 ZPO.

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Gegen diesen Beschluss kann die Staatskasse Beschwerde einlegen (§ 166 VwGO in Verbindung mit § 127 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 ZPO). Für die Beteiligten ist der Beschluss unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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