Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 6 A 929/05

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N. vom 3. Juni 2002 sowie des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 13. September 2002 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N. betreffend die Bewilligung von Teilzeit im Blockmodell vom 28. November 1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin und das beklagte Land je zur Hälfte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die am 1951 geborene Klägerin steht als Oberstudienrätin im Dienst des beklagten Landes.

Mit Formblattantrag vom 10. November 1997 beantragte sie bei der Bezirksregierung N. eine Ermäßigung ihrer Arbeitszeit nach dem Sabbatjahrmodell ab dem 1. August 1998 für die Dauer von vier Jahren mit 3/4 der Dienstbezüge, davon drei Jahre volle Beschäftigung und anschließend ein Jahr Freistellung. Dem Antrag wurde unter dem 28. November 1997 entsprochen.

Mit Schreiben vom 16. Mai 2001 zeigte die Klägerin der Bezirksregierung N. an, dass sie in den Osterferien einen Verkehrsunfall mit einem Trümmer- und Spiralbruch des rechten Schienbeins erlitten habe und sich zur Zeit nur mit zwei Gehhilfen bewegen zu könne. Eine weitere Operation stehe nach Auskunft der Ärzte im Mai 2002 an. Den Prognosen ihrer Ärzte zufolge sei sie daher mehr als ein Jahr dienstunfähig erkrankt. Ihre Unterrichtsfächer seien Sport und Erziehungswissenschaften; tatsächlich unterrichte sie nur noch in dem Fach Sport, da Erziehungswissenschaften an ihrer Schule nicht mehr angeboten werde. Sie bat darum, so schnell wie möglich in den Ruhestand versetzt zu werden.

Dem Schreiben beigefügt war eine ärztliche Bescheinigung des Knappschaftskrankenhauses C. C1. vom 15. Mai 2001, wonach sich die Klägerin durch einen am 11. April 2001 in H. erlittenen Unfall eine körperferne Unterschenkelfraktur mit hinterem Tibiakantenfragment zugezogen habe und deshalb vom 16. bis 30. April 2001 in dortiger stationärer Behandlung gewesen sei. Eine Arbeitsunfähigkeit bestehe jetzt bis 18. August 2001. Aufgrund der Schwere der Verletzung werde sie voraussichtlich bis zum Frühjahr 2002 arbeitsunfähig sein, da sie zur Zeit als Sportlehrerin tätig sei.

In dem daraufhin durch die Bezirksregierung N. zur Frage der Dienstunfähigkeit der Klägerin eingeholten amtsärztlichen Gutachten stellte der Städtische Medizinaldirektor Dr. C2. unter dem 25. Juli 2001 fest, dass der Klägerin eine Tätigkeit als Sportlehrerin befristet bis April 2002 gesundheitlich nicht zumutbar sei. Im Übrigen sei grundsätzlich von ihrer Dienstfähigkeit auszugehen.

Unter Bezugnahme auf dieses Gutachten lehnte die Bezirksregierung N. mit Schreiben vom 1. August 2001 den Antrag der Klägerin auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand ab. Die prognostizierte Einschränkung im Fach Sport sowie die Tatsache, dass an ihrer bisherigen Schule Gesamtschule C3. Feld das Fach Pädagogik derzeit nicht unterrichtet werde, bedinge nicht, dass die Klägerin ihrer Lehrtätigkeit nicht mehr nachgehen könne. Ihre eingeschränkte Verwendbarkeit komme nicht zum Tragen, da sie im Schuljahr 2001/2002 die genehmigte Freistellung antrete. Ab dem Schuljahr 2002/2003 könne die Klägerin wieder an der bisherigen Schule, nach einer Versetzung aber auch an einer anderen Gesamtschule, dort eventuell auch für das Fach Pädagogik, verwendet werden.

Mit Schreiben vom 22. August 2001 trug die Klägerin vor, seit ihrem Unfall dienstunfähig erkrankt zu sein. Sie beantrage deshalb, die Freistellung im Rahmen des Sabbatjahres um ein Jahr zu verschieben, so dass die Freistellung erst ab dem 1. August 2002 greife.

Diesen Antrag lehnte die Bezirksregierung N. mit Schreiben vom 3. September 2001 ab und führte aus, es habe zwar einen ähnlichen Fall gegeben, jedoch sei die betroffene Lehrerin gänzlich dienstunfähig gewesen. Dieser Sachverhalt liege bei der Klägerin nicht vor; sie sei nach dem amtsärztlichen Gutachten generell dienstfähig und könne nur befristet keinen Sportunterricht erteilen. Es müsse bei dem genehmigten Sabbatjahr mit einer Freistellung vom 1. August 2001 bis 31. Juli 2002 verbleiben. Dem Schreiben war keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt.

Auf die Bitte der Bezirksregierung Münster, sich zum Wiederantritt des Dienstes im Schuljahr 2002/2003 und zu dem von ihr gewünschten Stundenumfang zu erklären, teilte die Klägerin mit Schreiben vom 27. Februar 2002 mit, den Dienst mit voller Stundenzahl wieder aufzunehmen zu wollen. Bekanntlich sei sie seit April 2001 dienstunfähig erkrankt und verfüge derzeit über ein Attest bis zum 31. März 2002. Sie hoffe, ab dem 1. April 2002 wieder dienstfähig zu sein und als solches dann ihr Sabbatjahr antreten zu können. Sollte dies nicht der Fall sein, werde sie die erforderlichen Dienstunfähigkeitsbescheinigungen einreichen. Sie sei aber auch bereit, den Dienst zum 1. April 2003 wieder aufzunehmen und bitte um Zuweisung eines Arbeitsplatzes. Falls dies nicht möglich sei, müsse geklärt werden, wie die Zeit von August 2001 bis März 2002 vergütet werde. Während dieser Zeit habe sie auf Grund ihrer Erkrankung die Sabbatjahrbeurlaubung nicht antreten können.

Die Bezirksregierung N1. erwiderte darauf, die Klägerin werde ab dem Schuljahr 2002/2003 wieder mit voller Stundenzahl an ihrer Schule eingesetzt. Eine Dienstaufnahme zum 1. April 2002 komme aus dem mit Verfügung vom 3. September 2001 mitgeteilten Grund nicht in Betracht. Da die Klägerin 3/4 ihrer Bezüge erhalte, bestehe auch kein Klärungsbedarf betreffend die Gewährung einer weiteren Vergütung.

Mit Schreiben vom 13. Mai 2002 teilte die Klägerin der Bezirksregierung N1. mit, sie habe das am 1. August 2001 begonnene Sabbatjahr in der Zeit vom 1. August 2001 bis einschließlich März 2002 wegen Dienstunfähigkeit nicht als Urlaub nutzen können. Sie sei erst ab dem 1. April 2002 in den Genuss des Sabbatjahres gekommen und beantrage deshalb, die acht Monate, die wegen Krankheit ausgefallen seien, in der Zeit vom 1. August 2002 bis zum 31. März 2003 nachzuholen. Falls dies aus dienstlichen Gründen unmöglich sei, sei sie auch mit einem finanziellen Ausgleich einverstanden.

Dieses Begehren lehnte die Bezirksregierung N1. mit Schreiben vom 3. Juni 2002 ab und führte zur Begründung aus, eine Verschiebung der Freistellungsphase sei nicht möglich. Dem Dienstherrn falle eine Erkrankung in der Zeit der Ansparphase zur Last, während eine Erkrankung in der Freistellungsphase dem Risiko der Lehrkraft zuzuordnen sei.

Mit Schreiben vom 3. September 2002 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Schreiben der Bezirksregierung N1. vom 3. September 2001 und vom 3. Juni 2002. Sie trug u. a. vor, das Sabbatjahr sei mit dem Erholungsurlaub vergleichbar. Auf die Freistellungsphase dürften Zeiten einer Erkrankung nicht angerechnet werden. Sie habe die durch Überstunden erdiente Freizeit für die Zeit vom 1. August 2001 bis zum 31. März 2002 nicht in Anspruch nehmen können, und zwar aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund. Der Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 28. Juni 1996 siehe vor, dass der Beamte in solchen Fällen einen Nachzahlungsanspruch habe. Da bei ihr - anders als bei vorzeitiger Pensionierung oder Tod - die Freistellung noch möglich sei, habe sie noch einen Anspruch auf Freistellung für einen Zeitraum von acht Monaten.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. September 2002 wies die Bezirksregierung N1. den Widerspruch als unbegründet zurück. Das Sabbatjahr sei eine besondere Form der Teilzeit und stelle keinen Erholungsurlaub dar. § 10 EUV, wonach Erkrankungen nicht auf den Urlaub angerechnet würden, finde keine Anwendung. Auf den Runderlass vom 28. Juni 1996 könne sich die Klägerin nicht berufen. Der Sachverhalt der Dienstunfähigkeit auf Grund eines Unfalls oder einer Erkrankung sei darin nicht erfasst. Im Übrigen sei amtsärztlich festgestellt, dass die Klägerin generell dienstfähig gewesen sei und eine Einschränkung nur im Fach Sport bestanden habe.

Am 15. Oktober 2002 hat die Klägerin Klage erhoben und vorgetragen, nach der gesetzlichen Bestimmung in § 78 b Abs. 4 LBG NRW sei es nicht zwingend, dass das Sabbatjahr in unmittelbarem Anschluss an die Arbeitsphase genommen werden müsse. Bei einer durch Erkrankung eingetretenen Dienstunfähigkeit könne nicht gleichzeitig Freistellung gewährt werden. Ihr stehe daher noch ein Freizeitausgleich für acht Monate zu, um den das beklagte Land auf ihre Kosten bereichert sei. Die Ansicht des beklagten Landes, das Risiko einer Erkrankung trage in der Freistellungsphase der Beamte, treffe nicht zu. Das Risiko müsse stets den Dienstherrn treffen. Während der Arbeitsphase leiste der Beamte gleichsam Überstunden, die ihm später in Natur zurückerstattet würden. Wenn dies nicht mehr möglich sei, müsse ein anderer Ausgleich gefunden werden. Entweder müssten die angesparten Bezüge nachgezahlt werden oder es müsse eine neue Freistellung erfolgen.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N1. vom 3. Juni 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2002 zu verpflichten, ihr zukünftig eine Freistellung für die Dauer von acht Monaten zu bewilligen,

hilfsweise das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N1. vom 3. Juni 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2002 zu verpflichten, die Teilzeitbewilligung vom 28. November 1997 teilweise aufzuheben und ihr stattdessen zukünftig eine Freistellung für die Dauer von acht Monaten zu bewilligen,

äußerst hilfsweise ihr für die Freistellungsphase vom 1. August 2001 bis zum 31. März 2002 einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vorgetragen, das Sabbatjahrmodell sei eine mehrere Jahre umfassende Teilzeitbeschäftigung. Nach der Sphärentheorie treffe das Risiko einer Erkrankung denjenigen, zu dessen Lasten es sich verwirkliche, also in der Ansparphase den Dienstherrn und während der Freistellungsphase den Beamten.

Ob der Beamte während der Freistellungsphase den von ihm gewollten Urlaubszweck erreichen könne komme es nicht an. Soweit der Erlass vom 26. August 1996 unter Abschnitt IV beispielhaft Fälle aufzähle, in denen Nachzahlungen gewährt würden, handele es sich um Konstellationen, in denen die Inanspruchnahme der Freistellungsphase ausgeschlossen sei, wie z.B. vorzeitige Pensionierung, Entlassung oder Tod. Krankheit hindere den Beamten nicht, die Freistellungsphase anzutreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe nicht den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch auf künftige Freistellung. Eine Analogie zu § 10 Abs. 1 Satz 1 der Erholungsurlaubsverordnung komme mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht. Das Sabbatjahr sei eine besondere Form der Teilzeitbeschäftigung und diene, anders als Urlaub, nicht der Wiederherstellung verbrauchter Arbeitskraft. Der Anspruch auf künftige Freistellung ergebe sich auch nicht aus der Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn in Verbindung mit dem Erlass vom 28. Juni 1996. Aus der gesetzgeberischen Wertung sei zu erkennen, dass der Beamte das Risiko der Erkrankung während der Freistellungsphase trage.

Eine andere Sicht sei auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung geboten. Soweit der Erlass einen Nachzahlungsanspruch gewähre, wenn das Freistellungsjahr aus einem nicht von der Lehrkraft zu vertretenden Grund nicht oder nicht in vollem Umfang in Anspruch genommen werden könne (z.B. wegen vorzeitiger Pensionierung, Wechsel des Dienstherrn, Entlassung, Tod), lasse sich der vorliegende Fall darunter nicht subsumieren. Die Aufzählung sei zwar nicht abschließend, jedoch setzten alle dort genannten Beispiele die fehlende Möglichkeit der Inanspruchnahme der Freistellungsphase voraus, woran es hier fehle. Die Klägerin habe die Freistellung in Anspruch nehmen können. Lediglich der daran geknüpfte Zweck und die damit verbundenen Erwartungen seien nicht verwirklicht worden.

Es sei auch sachlich gerechtfertigt, die nur aus Billigkeitsgründen gewährte Nachzahlung ausschließlich bei einem endgültigen Ausscheiden aus dem Landesdienst zu gewähren, nicht aber bei nur vorübergehender Erkrankung. Der Unterschied zwischen einer lediglich vorübergehenden Dienstunfähigkeit und einem dauerhaften Ausscheiden aus dem Dienst sei von solchem Gewicht, dass er die Ungleichbehandlung rechtfertige.

Auch der erste Hilfsantrag sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf teilweise Aufhebung der Teilzeitbewilligung vom 28. November 1997 und künftige Freistellung. Die Voraussetzungen des § 78 b Abs. 3 Satz 2 LBG NRW, der insoweit einschlägig sei, lägen nicht vor. Der Klägerin sei eine Fortsetzung der mit Verfügung vom 28. November 1997 bewilligten Teilzeitbeschäftigung nicht i.S.d. § 78 b Abs. 3 Satz 2 LBG NRW unzumutbar. Die Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der bewilligten Teilzeitbeschäftigung sei deshalb rechtmäßig.

Aus diesem Grund habe auch der zweite Hilfsantrag keinen Erfolg. Weder bestehe mangels einer Teilzeitbewilligung ein Anspruch auf höhere Besoldung noch ergebe sich aus dem Erlass vom 28. Juni 1996 ein finanzieller Ausgleichsanspruch.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Klägerin vor, das Verwaltungsgericht habe lediglich die These aufgestellt, das Sabbatjahr habe keine Erholungsfunktion, diese These jedoch nicht begründet. Auch habe das Verwaltungsgericht den Erlass vom 28. Juni 1996 nicht richtig gewürdigt. Die in dem Erlass geregelten Fälle seien mit einer dauerhaften krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit vergleichbar. Auch in einem solchen Fall könne der Beamte die mit der Freistellungsphase verbundenen Erwartungen nicht realisieren. Nach Treu und Glauben müsse der Dienstherr einen finanziellen Ausgleich für diesen Nachteil gewähren.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N1. vom 3. Juni 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2002 zu verpflichten, die Teilzeitbewilligung vom 28. November 1997 aufzuheben und der Klägerin für die Freistellungsphase vom 1. August 2001 bis 31. März 2002 einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das angefochtene Urteil als richtig: Die Klägerin habe ihr Freistellungsjahr in vollem Umfang wahrgenommen und könne daher auch keine Nachzahlung verlangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist teilweise begründet.

Der in der Berufungsverhandlung formulierte Klageantrag, mit dem die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren im Wesentlichen nur verdeutlicht hat, führt zu einem Teilerfolg.

Die Weigerung des beklagten Landes, dem Antrag der Klägerin auf Aufhebung des Bescheids vom 28. November 1997 über die Bewilligung einer Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell zu entsprechen, ist rechtswidrig. Der Bescheid der Bezirksregierung N1. vom 3. Juni 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2002, mit dem das beklagte Land den Antrag abgelehnt hat, ist folglich aufzuheben, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Sache ist allerdings nicht spruchreif, so dass das beklagte Land lediglich verpflichtet werden kann, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Dem mit der Verpflichtungsklage verbundenen Leistungsantrag kann schon deshalb nicht entsprochen werden.

1. Eine unmittelbar anwendbare Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin auf nachträgliche Aufhebung der Teilzeitbewilligung ist in dem Landesbeamtengesetz NRW nicht vorgesehen. § 78 b Abs. 3 LBG NRW findet unmittelbar nur dann Anwendung, wenn Gegenstand der nachträglichen Änderung eine Teilzeitbeschäftigung nach § 78 b Abs. 1 LBG NRW, das heißt eine gleichmäßig verteilte Teilzeitbeschäftigung sein soll. Für eine Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell nach § 78 b Abs. 4 LBG NRW gilt die Vorschrift schon aufgrund ihrer systematischen Stellung nicht.

Gleichwohl nimmt das beklagte Land auch nachträgliche Abänderungen von Teilzeitbeschäftigungen im Blockmodell vor, soweit die Beamten davon begünstigt werden. Das folgt für das hier betroffene Ressort des Ministeriums für Schule und Weiterbildung aus dessen Runderlass vom 28. Juni 1996, GABl. NRW I S. 129. Nach Abschnitt IV Abs. 2 des Runderlasses ist die vorzeitige Änderung des Umfangs der Teilzeitbeschäftigung in Form des Sabbatjahres oder die Rückkehr zur Vollbeschäftigung mit Zustimmung des Dienstvorgesetzten zulässig, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstehen. In diesem Fall werden die bis zu diesem Zeitpunkt angesparten Bezüge nachgezahlt. Nach Abschnitt IV Abs. 3 des Runderlasses "besteht ebenfalls ein Nachzahlungsanspruch auf die nicht ausbezahlten Bezüge", wenn "das Freistellungsjahr aus einem nicht von der Lehrkraft zu vertretenden Grund nicht oder nicht in vollem Umfang in Anspruch genommen werden (z.B. wegen vorzeitiger Pensionierung, Wechsel des Dienstherrn, Entlassung, Tod)" kann. Die Rechtsgrundlage der hierauf gestützten Verwaltungspraxis kann in einer entsprechenden Anwendung des § 78 b Abs. 3 Satz 2 LBG NRW gesehen werden. Ebenso wie bei einer gleichmäßig verteilten Teilzeitbeschäftigung sind auch und gerade bei der Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell nachträgliche Veränderungen der ursprünglichen Tatsachengrundlage denkbar, die eine Anpassung der Teilzeitbewilligung an die neue Situation nahe legen oder gebieten. Das gilt jedenfalls für die hier allein interessierende Abänderung einer Teilzeitbewilligung auf Antrag des betroffenen Beamten (§ 78 b Abs. 3 Satz 2 LBG NRW), dem eine Fortsetzung der einmal bewilligten Teilzeitbeschäftigung u.U. nicht mehr zugemutet werden kann.

Ausgehend davon ist gegen die Verwaltungspraxis des beklagten Landes, auch Teilzeitbeschäftigungen in der Form des Sabbatjahres nachträglich im Interesse des Beamten aufzuheben bzw. den geänderten Verhältnissen anzupassen, aufgrund des höherrangigen Gesetzesrechts nichts einzuwenden. Dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 28. Juni 1996 kommt mit seinen oben wiedergegebenen Teilregelungen in Abschnitt IV Abs. 2 und Abs. 3 in diesem Zusammenhang sowohl eine norminterpretierende Funktion als auch eine ermessenssteuernde Bedeutung zu. Die hieran geknüpften Rechtsfolgen entsprechen den in § 78 b Abs. 3 Satz 2 LBG NRW vorgesehenen. Nach Abschnitt IV Abs. 2 des Runderlasses sind ebenso wie in der gesetzlichen Vorschrift sowohl eine Änderung des Umfangs der Teilzeitbeschäftigung als auch die Rückkehr zur Vollbeschäftigung möglich. Die außerdem vorgesehene Nachzahlung der angesparten Bezüge ist die notwendige Folge einer solchen nachträglichen Abänderung. Abschnitt IV Abs. 3 des Runderlasses spricht demgegenüber nur den Nachzahlungsanspruch als solchen an und gewährt diesen "ebenfalls", wenn das Freistellungsjahr nicht oder nicht in vollem Umfang in Anspruch genommen werden konnte. Dem muss aber wegen der Abhängigkeit des Besoldungsanspruches von dem jeweiligen Beschäftigungsumfang (§ 6 Abs. 1 BBesG) eine Abänderung oder Aufhebung der Bewilligung über die Teilzeitbeschäftigung vorausgegangen sein. Die Rechtsfolge in Abschnitt IV Abs. 3 des Runderlasses ist deshalb - trotz der missverständlichen Wortwahl - identisch mit der Rechtsfolge, die in Abschnitt IV Abs. 2 vorgesehen ist.

2. Gemessen an dieser rechtlichen Ausgangslage erweist sich die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Abänderung der ursprünglichen Teilzeitbewilligung als ermessensfehlerhaft.

a) Das beklagte Land hat seine Weigerung, dem Begehren der Klägerin zu entsprechen im Wesentlichen auf zwei Gesichtspunkte gestützt: Zum einen hat es den Fall der Klägerin nicht als einen Anwendungsfall des Abschnitts IV Abs. 3 des Runderlasses angesehen, weil die Situation der Klägerin mit den dort genannten Beispielen nicht vergleichbar sei. Zum anderen hat es, gestützt auf eine entsprechende Passage in den Gesetzesmaterialien,

vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung vom 18. Juni 1997, LT-Durcks. 12/2124, S. 45,

die Auffassung vertreten, dass Zeiten, in denen der Beamte während der Freistellungsphase dienstunfähig erkrankt sei, zu Lasten des Beamten gingen ebenso wie Zeiten einer Erkrankung während der Arbeitsphase zu Lasten des Dienstherrn. Weder die eine noch die andere Erwägung erweist sich als rechtlich beanstandungsfrei.

b) Die Orientierung des Landes allein an den in Abschnitt IV Abs. 3 des Runderlasses ausdrücklich benannten Beispielsfällen steht im Widerspruch zum Gleichheitssatz. Sie lässt außer Betracht, dass eine lang andauernde Erkrankung nicht anders als die fraglichen Beispielsfälle zur Folge haben kann, dass dem Beamten die Vorteile des Sabbatjahres ganz oder in wesentlichen Teilen entgehen. Der Fall einer langen Dauererkrankung während der Freistellungsphase unterscheidet sich von den Beispielsfällen des Runderlasses hauptsächlich in dem Rechtsgrund, der den Beamten an der Inanspruchnahme des Sabbatjahrs hindert. Die Folgen sind in beiden Fällen für den Beamten weitgehend, u. U. sogar vollständig identisch: Der Vorteil, während des sog. Sabbatjahrs keinen Dienst ausüben zu müssen, wird durch einen anderen Rechtsgrund für die Freistellung vom Dienst überholt und verdrängt, nämlich durch die krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit. Indem das beklagte Land diesen tatsächlichen Gesichtspunkten keine Bedeutung beimessen will, behandelt es im Wesentlichen gleichgelagerte Sachverhalte ungleich. Der hierin liegende Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG tritt im Hinblick darauf, dass Abschnitt IV Abs. 3 des Runderlasses eine andere, mit höherrangigem Recht vereinbare Handhabung durchaus nahe legt, besonders deutlich hervor. Denn die in dem Erlass ausdrücklich aufgeführten Fälle sind lediglich beispielhaft genannt und lassen damit auch Raum für eine mit dem Gleichheitssatz in Einklang stehende Behandlung ähnlich gelagerter sonstiger Fallgestaltungen.

c) Der Hinweis des Landes auf die in den Gesetzesmaterialien wiedergegebene Bewertung von Erkrankungen durch den Gesetzgeber ist nur im Ausgangspunkt zutreffend, erweist sich hingegen in seiner verallgemeinernden Bedeutung für die Verwaltungspraxis als rechtlich nicht tragfähig. Zutreffend ist, dass vorübergehende Erkrankungen des im Blockmodell teilzeitbeschäftigten Beamten sowohl während der Arbeitsphase als auch während der Freistellungsphase im Grundsatz bedeutungslos sind, eine nachträgliche Abänderung der Teilzeitbewilligung also nicht rechtfertigen können. Ebenso wie eine vorübergehende Erkrankung während der Arbeitsphase in die Risikosphäre des Dienstherrn fällt, muss eine ebensolche Erkrankung in der Freistellungsphase zu Lasten des Beamten gehen.

Vgl. Beschluss des Senats vom 30. Dezember 2004 - 6 A 40/04 -.

Das bedeutet jedoch nicht, dass jedwede Erkrankung des Beamten von dem Dienstherrn als unerheblich behandelt werden darf. Insbesondere langwierige Erkrankungen, die den Beamten an der Inanspruchnahme der Freistellungsphase vollständig oder in einem erheblichen Umfang hindern, dürfen nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben. Die Teilzeitbewilligung in der besonderen Form des § 78 b Abs. 4 LBG NRW beruht zwar nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG NRW zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn. Ihr liegt vielmehr ein antragsabhängiger Verwaltungsakt zugrunde. Dieser kommt ähnlich wie ein öffentlich-rechtlicher Vertrag (vgl. dazu § 60 Abs. 1 VwVfG NRW) unter bestimmten Voraussetzungen zustande. Im Fall der Teilzeitbewilligung im Blockmodell gehört dazu auch die für beide Seiten erkennbare Erwartung des Beamten, die durch den Verzicht auf Besoldungsbestandteile während der Arbeitsphase erwirtschafteten Vorteile durch eine bei einer Vollzeitbeschäftigung nicht mögliche Freistellung vom Dienst in der Phase des Sabbatjahrs angemessen nutzen zu können. Wird diese Erwartung in einem erheblichen Umfang enttäuscht, weil während eines wesentlichen Teils der Zeit, in die die Freistellungsphase fällt, bereits aus anderen Gründen von dem Beamten kein Dienst zu leisten ist, so kann dem Beamten ein uneingeschränktes Festhalten an der Teilzeitbeschäftigung billiger weise nicht mehr zugemutet werden. Die Fortsetzung der Teilzeitbeschäftigung ist dabei für den Beamten umso eher unzumutbar, je mehr die tatsächliche Situation sich den in Abschnitt IV Abs. 3 des Runderlasses ausdrücklich genannten Beispielsfällen für ein vollständiges Obsoletwerden der Freistellungsphase annähert.

Die nachteiligen Folgen einer solchen Situation darf der Dienstherr nicht einseitig dem Beamten aufbürden. Eine Rechtfertigung dafür findet sich insbesondere nicht in dem Gedanken, dass längerfristige Erkrankungen während der Arbeitsphase in die Risikosphäre des Dienstherrn fallen und dadurch ein Ausgleich für ähnliche Krankheitsfälle während der Freistellungsphase hergestellt wird. Die Nachteile, die eine Erkrankung des Beamten für den Dienstherrn mit sich bringt, bestehen nämlich unabhängig von der Teilzeitbeschäftigung und müssen bei einer Vollzeitbeschäftigung, ohne dass ihnen ein Ausgleich gegenüberstünde, hingenommen werden. Die Teilzeitbeschäftigung darf folgerichtig nicht dazu führen, dass die hierin liegende Risikoverteilung im Grundsätzlichen zu Lasten des Beamten geändert wird.

Weil der Beamte sich von der Teilzeitbewilligung nicht einseitig lösen kann, hat vielmehr der Dienstherr billigerweise an einer Anpassung des Rechtsverhältnisses an die veränderten Umstände mitzuwirken.

d) Im konkreten Streitfall war die Klägerin vom Beginn der Freistellungsphase an (1. August 2001) für die Dauer von acht Monaten (bis 31. März 2002) außer Stande, die Vorteile des Sabbatjahrs für sich in Anspruch zu nehmen. Die zur Erwirtschaftung dieser Vorteile während der Arbeitsphase bei reduzierter Besoldung geleistete Vorarbeit war dadurch in einem wesentlichen Umfang, nämlich gemessen an der Gesamtdauer der Freistellung zu zwei Dritteln, entwertet worden. Ab welcher (zeitlichen) Grenze dem Beamten ein Festhalten an der einmal bewilligten Teilzeitbeschäftigung nicht mehr zugemutet werden kann, bedarf unter diesen Umständen keiner Entscheidung. Im Falle der Klägerin ist sie jedenfalls eindeutig überschritten.

Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie während der acht Monate nicht in vollem Umfang dienstunfähig, sondern nur als Sportlehrerin nicht einsetzbar gewesen sei. Ausweislich der vom Senat beigezogenen Personalakten Unterordner B war die Klägerin während der gesamten Zeit krankgeschrieben. Das beruhte, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt hat, auf Komplikationen im Heilungsverlauf, die eine weitere Operation erforderlich machten. Eine anderweitige Verwendung der Klägerin, etwa an einer anderen Schule in ihrem zweiten Unterrichtsfach, wäre dementsprechend - anders als in dem amtsärztlichen Gutachten vom 25. Juli 2001 zunächst prognostiziert - nicht möglich gewesen.

3. Das beklagte Land hat das ihm bei der Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Abänderung bzw. Aufhebung der Teilzeitbewilligung zustehende Ermessen bisher nicht in rechtlich einwandfreier Weise ausgeübt. Es ist deshalb zu verpflichten, dies unter Beachtung der vorstehenden Überlegungen des Senats nachzuholen. Von einer Ermessensreduzierung auf eine Entscheidung, die nur im Sinne des Antrages der Klägerin ausfallen könnte, ist nicht auszugehen. Die Verwaltungspraxis des Landes ist wegen ihrer Verengung allein auf die in Abschnitt IV Abs. 3 des Runderlasses vom 28. Juni 1996 namentlich angeführten Beispielsfälle und wegen der vollständigen Vernachlässigung aller Krankheitsfälle über den Einzelfall der Klägerin hinaus defizitär. Eine Neubescheidung des von der Klägerin gestellten Antrages wird dementsprechend erst dann möglich sein, wenn das beklagte Land seine bisherige Praxis auch über den konkreten Streitfall hinaus überprüft und neu geordnet haben wird. Diesem Entscheidungsprozess kann der Senat nicht vorgreifen. Eine uneingeschränkte Verpflichtung des beklagten Landes muss deshalb unterbleiben. Mangels Spruchreife kann auch dem Leistungsantrag nicht stattgegeben werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil der Senat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimisst.

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