Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 1050/06

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der am 00.00.0000 geborene schwerbehinderte Kläger steht im Justizvollzugsdienst des beklagten Landes.

Der Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1993 zum Justizvollzugshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO) und am 21. August 1998 zum Justizvollzugsamtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) ernannt. Mit Wirkung vom 1. Juli 2001 wurde ihm das Amt eines Justizvollzugsamtsinspektors mit Amtszulage übertragen. Seit November 1993 ist der Kläger freigestellte Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten im Bereich der Justiz des beklagten Landes.

Mit Schreiben vom 10. August 2003 beantragte der Kläger bei der Justizvollzugsanstalt (JVA) J. , ihm neben der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten Mehrarbeitsvergütung seit seiner Freistellung, also ab November 1993 unter entsprechender Nachberechnung zu gewähren.

Mit Schreiben vom 27. August 2003 teilte der Leiter der JVA J. dem Kläger u.a. mit: Eine Überprüfung der Abrechnungsunterlagen habe ergeben, dass ihm - dem Kläger - für die Jahre vor seiner Freistellung (1987 bis 1992) keine Mehrarbeitsvergütung gezahlt worden sei. Erst nach der erfolgten Freistellung sei der noch vorhandene Bestand an „Altstunden" durch die Bezahlung von insgesamt 56 Stunden ausgeglichen worden. Es habe sich hierbei um einen einmaligen Vorgang gehandelt, der ohne die Freistellung nicht erfolgt wäre. Aus den noch vorhandenen Arbeitszeitkarteien für die Jahre 1992 und 1993 sei ersichtlich, dass das Stundenkonto Anfang Januar 1992 ein Plus von 87,5 Stunden aufgewiesen habe. Dieses Guthaben sei bis zur Freistellung um 27,3 Stunden auf 60,2 Stunden abgebaut worden, und zwar ausschließlich durch Freizeitausgleich.

Mit Schreiben vom 4. September 2003 wandte der Kläger hiergegen ein: Unstreitig habe er vor seiner Freistellung Mehrarbeit geleistet. Diese Mehrarbeit sei offenbar in den sechs Jahren vor der Freistellung von der Behörde nicht finanziell, sondern durch Dienstbefreiung ausgeglichen worden. Tatsache sei jedoch auch, dass er bis zur Freistellung ein Stundenguthaben gehabt habe. Sofern ihm im Wege der Besitzstandswahrung keine Mehrarbeitsvergütung gewährt werde, beantrage er die Gewährung von Freizeitausgleich in Höhe der angefallenen Mehrarbeitsstunden rückwirkend seit dem Zeitpunkt der Freistellung.

Der Leiter der JVA J. lehnte mit Bescheid vom 15. September 2003 unter Hinweis auf sein Schreiben vom 27. August 2003 die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung ab und führte ergänzend aus: Ein Freizeitausgleich komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger vor der Freistellung keine Mehrarbeit geleistet und keine Mehrarbeitsvergütung erhalten habe. Ein Anspruch auf Weitergewährung von Freizeitausgleich könne nicht aus § 42 Abs. 2 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) hergeleitet werden, da darin lediglich ein Nachteilsausgleich hinsichtlich der (Dienst-)Bezüge vorgesehen sei.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung: Die Behauptung, er habe in der Zeit vor der Freistellung keine Mehrarbeit geleistet, werde durch die Abrechnung des Landesamtes für Besoldung und Versorgung im Zeitraum Mai 1977 bis März 1994 widerlegt. Ausweislich dieser Unterlagen sei vor der Freistellung die geleistete Mehrarbeit teilweise finanziell vergütet worden. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 - sei ein freigestelltes Personalratsmitglied so zu stellen, wie es stünde, wenn es nicht freigestellt worden wäre. Da er vor seiner Freistellung teilweise Mehrarbeitsvergütung erhalten habe und für die von ihm geleistete, nicht durch Freizeit ausgeglichene Mehrarbeit kurz nach seiner Freistellung finanziell entschädigt worden sei, sei die aufgezeigte Rechtsprechung einschlägig. Es komme auf den Zeitpunkt der erbrachten Mehrarbeit an, die in seinem Falle vor der Freistellung erfolgt sei. Auf die finanzielle Abgeltung habe er keinen Einfluss gehabt.

Mit Bescheid vom 23. Oktober 2003 wies der Präsident des Justizvollzugsamtes Westfalen-Lippe den Widerspruch des Klägers unter Bezugnahme auf die Ausführungen in dem Ausgangsbescheid als unbegründet zurück und führte ergänzend aus: Der Leiter der JVA J. habe mitgeteilt, der nach der Freistellung erfolgte finanzielle Ausgleich der „Altstunden" sei als einmalige Maßnahme erfolgt, um das Stundenkonto auf Null zu bringen. Aus buchungstechnischen Gründen seien die Stunden bei der Anweisung auf die ersten 9 Monate des Jahres 1993 verteilt worden, obwohl es sich im Wesentlichen um Stunden gehandelt habe, die als Saldo seit Jahren bestanden hätten.

Der Kläger hat am 22. November 2003 Klage erhoben und zu deren Begründung ergänzend zu seinen Ausführungen im Widerspruchsverfahren vorgetragen: Vor seiner Freistellung habe er praktisch jedes zweite Wochenende Dienst in Form von Mehrarbeit im Umfang von ca. 15 bis 16 Stunden geleistet. Eine derartige Mehrarbeit werde nach wie vor von den im aktiven Dienst befindlichen Kollegen bei der JVA J. verrichtet. In der Zeit von 1987 bis 1992 sei die Vergütung der Mehrarbeit nur in Form von Freizeitausgleich erfolgt, während im Jahre 1993 teilweise Freizeitausgleich und teilweise Mehrarbeitsvergütung gewährt worden sei. Entscheidend sei, dass er einen wirtschaftlich messbaren und erheblichen Ausgleich entweder in Form von Mehrarbeitsvergütung oder in Form von Freizeit erhalten habe. Soweit ihm im Widerspruchsbescheid entgegengehalten worden sei, er könne bezogen auf seine derzeitige Aufgabe seine Arbeitszeit flexibel gestalten, treffe dies den Kern nicht, da er nicht nach eigenem Ermessen an Werktagen Urlaub machen könne und im Übrigen die Bestellung eines Vertreters erforderlich sei. Des Weiteren liege ein Verstoß des beklagten Landes gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. Das Land gewähre nämlich freigestellten Beamten im Bereich der JVA S. und der JVA L. fiktive Mehrarbeitsvergütung nach dem Durchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten geleisteten Mehrarbeit. Diesen Beamten werde genau das gewährt, was er vorliegend begehre.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Leiters der Justizvollzugsanstalt J. vom 15. September 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein- Westfalen vom 23. Oktober 2003 zu verpflichten, ihm für die Zeit ab 1. November 1993 bis zur Beendigung der Freistellung Mehrarbeitsvergütung nach dem Durchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten der Justizvollzugsanstalt J. jährlich geleisteten Mehrarbeit zu gewähren,

hilfsweise,

ihm nach dem Durchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten der Justizvollzugsanstalt J. jährlich geleisteten Mehrarbeit Freizeitausgleich zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und zur Begründung geltend gemacht: Die bei Verrichtung von Mehrarbeit vorrangig zu gewährende Dienstbefreiung sei kein Bestandsteil der Besoldung im Sinne des § 42 LPVG NRW. Im Ergebnis müsse dies auch für eine Mehrarbeitsvergütung gelten, da diese lediglich ein Surrogat der Dienstbefreiung sei. Auch anderen freigestellten Personen im Geschäftsbereich des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen werde eine Mehrarbeitsvergütung nicht gewährt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Da der Kläger ab November 1993 unstreitig keine Mehrarbeit geleistet habe, ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht unmittelbar aus besoldungsrechtlichen Vorschriften des Beamtenrechts wie namentlich der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Er ergebe sich aber auch nicht aus der Rechtsstellung des Klägers als freigestellter Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Zwar dürfe eine solche Person wegen ihres Amtes nicht benachteiligt und begünstigt werden. Dies schließe - wie auch bei freigestellten Personalratsmitgliedern - ein, dass die Freistellung keine Minderung der Besoldung oder des Arbeitsentgeltes zur Folge habe. Allein der Umstand, dass eine bestimmte Tätigkeit von der freigestellten Person nicht mehr ausgeübt werde, sei deshalb kein Kriterium dafür, dass eine bestimmte Zulage etc. nicht mehr weiter gezahlt werde. Die Höhe der Vergütung bemesse sich jedoch grundsätzlich nicht nach dem durchschnittlichen monatlichen Betrag, den das Personalratsmitglied bzw. die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen vor der Freistellung erhalten habe. Maßgebend seien vielmehr bei einer fiktiven Betrachtung die Verhältnisse, nach denen es die Vergütung erhalten hätte, wenn es nicht freigestellt worden wäre (Lohnausfallprinzip). Bezogen auf den Kläger lasse sich - auch unter Berücksichtigung seiner Beförderungen und damit möglicherweise einhergehender Dienstpostenwechsel - bereits nicht feststellen, ob er ohne die Freistellung überhaupt und ggf. in welchem Umfang Mehrarbeit verrichtet hätte. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die mit dem Hauptantrag verlangte Mehrarbeitsvergütung anders strukturiert sei als etwa die Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, die dem Kläger nach seiner Freistellung weiterhin gewährt werde. Mehrarbeit werde nämlich nach der Systematik der einschlägigen Vorschriften vorrangig durch Gewährung von Dienstbefreiung ausgeglichen und lediglich nachrangig unter besonderen Voraussetzungen durch die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung. Den Sonderfall des Ausgleichs der vor der Freistellung verbliebenen „Altstunden" ausgeklammert, habe der Kläger schon nicht substanziiert behauptet, dass für die Zeit nach seiner Freistellung ein Ausgleich etwaiger Mehrarbeit durch Gewährung von Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen ausgeschlossen gewesen wäre. Soweit sich der Kläger weiter auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufe, komme es auf die angeführten Vergleichsfälle aus dem Bereich anderer Justizvollzugsanstalten schon deswegen nicht an, weil bei der Anwendung des § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG / § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX auf die individuellen Verhältnisse der jeweiligen Vertrauensperson abzustellen sei. Darüber hinaus habe der Kläger eine Vergleichbarkeit der angesprochenen Fälle mit seinem Fall nicht substanziiert dargelegt (u.a. betreffend die Möglichkeit bzw. den Ausschluss von Dienstbefreiung). Für den auf Gewährung von Freizeitausgleich gerichteten Hilfsantrag fehle es schon an einer dafür in Betracht kommenden Rechtsgrundlage.

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger ergänzend vor: In dem angefochtenen Urteil würden die einschlägigen gesetzlichen Regelungen verkannt und falsch ausgelegt. Nach diesen Regelungen dürfe die Freistellung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen - wie in den vergleichbaren Vorschriften für Personalratsmitglieder - keine Minderung der Besoldung oder des Arbeitentgelts zur Folge haben. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht und namentlich entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angenommen, dass die Mehrarbeitsvergütung nicht als eine Zulage oder als eine zulagenähnliche Zuwendung anzusehen sei. Richtigerweise stelle die Mehrarbeitsvergütung ähnlich wie eine Überstundenvergütung eine zulagenähnliche Einkommensquelle dar, deren Fortbestehen der Gesetzgeber gemäß den in Rede stehenden Vorschriften für Personalratsmitglieder und Vertrauenspersonen schwerbehinderter Menschen in jedem Fall habe erhalten wollen, um diese einkommensmäßig nicht schlechter zu stellen als weiterhin voll im Dienst stehende aktive Beamte. Maßgeblich sei hierbei eine fiktive Betrachtung der Verhältnisse, also die Feststellung, welche Vergütung die vom Dienst freigestellte Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen während dieser Tätigkeit erhalten hätte, sofern sie weiterhin im aktiven Dienst beschäftigt gewesen wäre. Dies zugrunde gelegt, hätte er - der Kläger - nach Beginn des Freistellungszeitraums und auch noch nach seinem Aufstieg in das Amt eines Justizvollzugsamtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage weiterhin im uniformierten Dienst gearbeitet und regelmäßig Mehrarbeit zu leisten gehabt. Er hätte dann - wie die anderen Kollegen - teilweise Mehrarbeitsvergütung sowie teilweise Zeitausgleich für geleistete Mehrarbeit erhalten. In seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen dürfe er aber nach der bestehenden Rechtslage nicht schlechter behandelt werden als seine aktiven Kollegen derselben Besoldungsgruppe. Im Übrigen seien Mehrarbeitszeitvergütung und Freizeitausgleich für Mehrarbeit überwiegend nach dem eigenen Wunsch der betroffenen Beamten gewährt worden nur in Ausnahmefällen nach Maßgabe einer Bestimmung des Dienstherrn über die Art des Ausgleichs. Die Unmöglichkeit eines Freizeitausgleichs für ihn - den Kläger - ergebe sich schon aus dem erstinstanzlichen Sachvortrag. Wiederholt und bekräftigt werde außerdem die Rüge eines Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot. Der Kläger benennt in diesem Zusammenhang konkret drei Kollegen der Justizvollzugsanstalten S. und L. , denen eine entsprechende Mehrarbeitungsvergütung während der Zeit ihrer Freistellung auf der Grundlage einer Durchschnittsberechnung gewährt worden sei. Abgesehen davon - so meint der Kläger - sei es „unstreitig", dass in der fraglichen Zeit im Justizvollzugsdienst des Landes in erheblichem Umfang Mehrarbeitsstunden angefallen seien (ca. 45 Stunden jährlich pro Beschäftigten). Dies sei keine Ausnahmesituation, sondern der Regelfall gewesen. Der Beklagte sei als Dienstherr verpflichtet, das hierzu ggf. benötigte konkrete Zahlenmaterial durch Auswertung der Arbeitszeitkarten zu beschaffen und in das Verfahren einzuführen.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinen zuletzt gestellten Anträgen I. Instanz zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt darüber hinaus aus: Das Verwaltungsgericht habe die Mehrarbeitsvergütung zu Recht nicht als Zulage oder zulagenähnliche Zuwendung gewertet. Dazu sei zunächst auf § 73 a Satz 1 LBG NRW zu verweisen, wonach Mehrarbeit nur angeordnet werden dürfe, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse das erforderten. Diese Formulierung lasse deutlich erkennen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Mehrarbeit im Verhältnis zur regelmäßigen Arbeitszeit als extreme Ausnahme anzusehen sei, die nur im Falle des Zwangs einer dienstlichen Notwendigkeit angeordnet werden dürfe. Damit sollte der Dienstherr gezwungen werden, die Anordnung von Mehrarbeit im Interesse der Gesunderhaltung seiner Untergebenen möglichst zu vermeiden. Dieser Druck auf den Dienstherr werde bei der weiteren Frage, unter welchen Voraussetzungen er statt der Gewährung eines Freizeitausgleichs eine Mehrarbeitsvergütung zu gewähren habe, noch deutlich verstärkt, weil dazu in § 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW ausgeführt werde, das sei nur statthaft, wenn die Dienstbefreiung aus „zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich" sei. Noch deutlicher, als es der Gesetzgeber in § 78 a LBG NRW getan habe, sei kaum auszudrücken, dass die Auszahlung von Mehrarbeitsvergütung wenn irgend möglich zu vermeiden sei. Damit sei sie kein Bestandteil der Besoldung, sondern ein Notbehelf für den Fall, dass es dem Dienstherrn nicht möglich gewesen sei, trotz seiner Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten weder die Anordnung von Mehrarbeit zu vermeiden noch dafür einen Zeitausgleich innerhalb eines Jahres zu gewähren. Dementsprechend sei sie auch keine „Einkommensquelle", sondern eine Ersatzleistung für einen durch den Dienstherrn vorgenommenen Eingriff in die Privatsituation des Beamten, die lediglich aus dienstlichen Gründen und damit letztlich im Interesse der Allgemeinheit nicht zu vermeiden gewesen sei. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob der Gesetzgeber mit der (als Vorbild dienenden) Regelung in § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW Personalratsmitgliedern auch eine zuvor gewährte Mehrarbeitsvergütung habe erhalten wollen. Selbst wenn die Mehrarbeitsvergütung rechtlich als Besoldung zu werten wäre, würde damit noch nicht die Frage beantwortet, ob § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW mit der Formulierung „Besoldung" nur die Grundbesoldung meine oder auch die nach § 78 a Abs. 2 LBG NRW zu gewährende Mehrarbeitsvergütung. Im Zweifel sei von der zuerst genannten Möglichkeit auszugehen. Insoweit sei der Systematik des Bundesbesoldungsgesetzes, insbesondere den §§ 42 ff., zu entnehmen, dass die Gewährung einer Zulage etc. sowohl dem Grunde als auch ihrer Dauer nach an besondere Tatsachen gebunden sei. Sie sei also die Ausnahme zur Gewährung der Grundbesoldung als Regelfall. Schließlich sei nach wie vor nicht zu erkennen, weshalb der Kläger ohne seine Freistellung tatsächlich eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte. Zwar habe er während seiner Freistellung weiter dem allgemeinen Vollzugsdienst angehört, doch müsse hier auf die Ausführungen des Leiters der JVA J. in seinem Schreiben vom 12. Januar 2006 hingewiesen werden. Wenn nämlich in den Jahren 2003 bis 2005 von 120 Kräften des allgemeinen Vollzugsdienstes nur 28 eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätten, müsse bis zu Glaubhaftmachung des Gegenteils davon ausgegangen werden, dass dies nicht den Kläger betroffen hätte.

Die Beteiligten haben sich jeweils mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakten (6 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Senat entscheidet mit Blick auf das Einverständnis der Beteiligten ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die vorliegende Berufung (vgl. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Seine auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung, hilfsweise von Freizeitausgleich, gerichtete Verpflichtungsklage ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat sie deshalb zu Recht abgewiesen.

1. Für die mit dem Hauptantrag erster Instanz geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung betreffend die Zeit ab 1. November 1993 (Freistellungszeitraum) fehlt es im Ergebnis an einer rechtlichen Grundlage. Die hierfür nach den gegebenen Umständen des Falles allein in Betracht kommenden Vorschriften über die Rechtsstellung der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen sind von ihren Voraussetzungen her nicht erfüllt.

Nach § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX werden die Vertrauenspersonen von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts oder der Dienstbezüge befreit, wenn und soweit es zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist; in § 26 Abs. 4 Satz 1 des bis zum 30. Juni 2001 in Kraft gewesenen Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) gab es eine inhaltlich entsprechende Regelung. Die genannten Vorschriften schreiben für die in Rede stehende Tätigkeit als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Falle ihrer Freistellung von dienstlicher/beruflicher Tätigkeit die Geltung des sog. Lohnausfallprinzips vor. Damit entsprechen sie zumindest im Kern den vorhandenen Parallelvorschriften für vergleichbaren Tätigkeiten wie namentlich diejenigen als freigestelltes Mitglied eines Personal- oder Betriebsrates (§ 46 Abs. 3 Satz 4 BPersVG, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW, § 37 Abs. 2 BetrVG). Zugleich stellen sie - für ihren Regelungsbereich grundsätzlich abschließende - Konkretisierungen des (u.a.) für die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen geltenden allgemeinen Benachteiligungsverbotes (§ 96 Abs. 2 SBG IX, § 26 Abs. 2 SchwbG) und der an diejenige von Mitgliedern der Betriebs- und Personalräte anknüpfenden persönlichen Rechtsstellung (§ 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX, § 26 Abs. 3 Satz 1 SchwbG) dar.

§ 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX bzw. § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG wollen (wollten) verhindern, dass durch die Übernahme der Tätigkeit als freigestellte Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen eine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgelts eintritt. Die betroffenen Beschäftigten sollen als Folge der Freistellung keine finanzielle Einbuße dadurch erleiden, dass ihnen eine Verdienstmöglichkeit verwehrt ist (war), die ihnen ohne die durch die Freistellung bedingte Arbeitsversäumnis (Nichtleistung von Dienst) zugestanden hätte.

Vgl. entsprechend für das Personalvertretungsrecht: BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, ZBR 2002, 314 = RiA 2003, 97 = PersR 2002, 162; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 46 Rn. 9.

Durch die Abnahme der Befürchtung, die Übernahme eines solchen Amtes könne zu einer Einkommenseinbuße führen, ist zugleich mit beabsichtigt, bei dem in Betracht kommenden Adressatenkreis die Bereitschaft zur Übernahme von Ämtern wie der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder des Mitglieds in einem Personal- bzw. Betriebsrat zu fördern.

Vgl. BAG, z.B. Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, AP Nr. 1 zu § 24 BPersVG = PersR 1989, 51.

a) Der Anwendungsbereich der angesprochenen Vorschriften ist hier - was im Übrigen auch das Verwaltungsgericht angenommen hat - grundsätzlich eröffnet. Denn die vom Hauptantrag erfasste Mehrarbeitsvergütung ist (so sie denn gemäß den gesetzlichen Anforderungen gewährt wird) Teil der „Dienstbezüge" eines Beamten, auf welche sich das sog. Lohnausfallprinzip ohne weitere Differenzierung als Ganzes bezieht.

Dies erschließt sich bereits unzweifelhaft aus Wortlaut und Systematik des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG). Nach dessen § 1 Abs. 2 gehören zur Besoldung folgende Dienstbezüge: .... 5. Vergütungen". Zu Letzteren zählt u.a. die Mehrarbeitsvergütung, welche in § 48 BBesG in Gestalt von Ermächtigungen für den Verordnungsgeber eine nähere (besoldungsrechtliche) Regelung gefunden hat.

In sachlicher Übereinstimmung damit geht etwa auch die Kommentar-Literatur zum Bundespersonalvertretungsrecht einhellig davon aus, dass sich die in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG enthaltene Konkretisierung des Lohnausfallprinzips u.a. auf die Vergütung von „Überstunden" (gemeint ist damit allem Anschein nach auch diejenige von Mehrarbeit) erstreckt.

Vgl. etwa Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 10; Altvater u.a., BPersVG, § 46 Rn. 29; Lorenzen u.a., BPersVG § 46 Rn. 38.

Es gibt keinen ersichtlichen Grund, diese auch von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,

vgl. Urteile vom 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 -, AP Nr. 26 zu § 46 BPersVG = PersR 2005, 500 = PersV 2005, 429, und vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, a.a.O.,

im gleichen Sinne beantwortete Frage bezogen auf die Rechtsstellung der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen abweichend zu beurteilen.

Auch der Sinn und Zweck des Lohnausfallprinzips bietet keinen tragfähigen Ansatz für eine mit Blick auf die Mehrarbeitsvergütung einschränkende Auslegung des Begriffs der Dienstbezüge. Hätte der Betroffene ohne die Übernahme der Tätigkeit einer Vertrauensperson begründete Aussicht auf (Weiter-)Zahlung von Mehrarbeitsvergütung gehabt, so soll er vielmehr - dem allgemeinen Benachteiligungsverbot entsprechend - auch insofern vor Verschlechterungen seiner Einkommenslage geschützt sein. Eine Beschränkung des Blicks allein auf solche Einkommensbestandteile, die dem Betroffenen regelmäßig zufließen, ist durch das Lohnausfallprinzip weder allgemein noch mit Blick auf die hier betroffene Funktion der Vertrauensperson gefordert.

Vgl. auch BAG, Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, a.a.O.

Schließlich greift hier auch nicht die allgemein für die Anwendung des Lohnausfallprinzips geltende Ausnahme, dass „echter Aufwendungsersatz" von ihm nicht mit erfasst wird; ein solcher zählt im Übrigen schon nicht zur Besoldung bzw. zu den (Dienst-)Bezügen eines Beamten. Die angesprochene Ausnahme zielt demgemäß allein auf solche Fälle, in denen zur Abgeltung bestimmter, durch die Dienst- oder Arbeitsleistung entstehender Aufwendungen bestimmte Zulagen (oder Entschädigungen) gezahlt worden sind und die freigestellte Vertrauensperson (bzw. das freigestellte Personalratsmitglied) die zugrunde liegenden Aufwendungen nach seiner Freistellung nicht mehr hat. Würde eine derartige Zulage während der Freistellung weitergewährt, so erlangte der Betroffene im Verhältnis zu denjenigen Beschäftigten, denen die - wenn auch pauschal erstatteten - Aufwendungen entstehen, einen (gesetzlich ausgeschlossenen) Vorteil.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. September 1984 - 2 C 58.81 -, ZBR 1985, 117, und vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.

Die hier in Rede stehende Mehrarbeitsvergütung nach § 48 BBesG ist indes kein solcher „echter Aufwendungsersatz". Sie soll nicht dienstlich veranlasste finanzielle Aufwendungen abgelten, sondern stellt einen - pauschalierten - Ausgleich dafür dar, dass der Beamte in einem zeitlich überobligatorischen Umfang, nämlich deutlich über die festgelegte regelmäßige Arbeitszeit hinaus, auf Anordnung seines Dienstherrn Dienst geleistet hat. Insofern besteht im Ergebnis kein maßgeblicher Unterschied zur Einordnung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, in Bezug auf die das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen einer Aufwandsentschädigung - auch mit Blick auf die Zugehörigkeit zur Besoldung - eindeutig verneint hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.

b) Allerdings führt hier die Anwendung des in § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX / § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG für die Rechtsstellung der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen konkretisierten Lohnausfallprinzips dazu, dass - wie schon das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - dem Kläger die beanspruchte Mehrarbeitsvergütung bezogen auf den Freistellungszeitraum eindeutig nicht zusteht.

Maßgebend für die Anwendung des Lohnausfallprinzips ist eine hypothetische (fiktive) Betrachtung bezogen auf die Verhältnisse in dem geltend gemachten Anspruchszeitraum - allerdings projiziert auf die vor der Freistellung verrichtete dienstliche Tätigkeit. Es kommt also darauf an, ob und in welchem Umfang der Kläger die beanspruchte Vergütung in dem von seiner Freistellung betroffenen Zeitraum erhalten hätte, wenn er nicht freigestellt und hierdurch an der Erbringung seiner Dienst- oder Arbeitsleistung gehindert gewesen wäre. Denn die freigestellte Vertrauensperson ist besoldungsmäßig so zu stellen, wie sie (voraussichtlich) stünde, wenn sie nicht freigestellt, vielmehr weiter - in der Regel in ihrem bisherigen Aufgabenbereich - dienstlich tätig gewesen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.; BAG, Urteil vom 13. November 1991 - 7 AZR 469/90 -, AP Nr. 17 zu § 46 BPersVG = PersR 1992, 418; Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 9.

Demgegenüber berechnet sich die in Anwendung des Lohnausfallprinzips zustehende Vergütung jedenfalls nicht unmittelbar danach, was der Betroffene vor seiner Freistellung (etwa im letzten Dreimonatszeitraum) an Besoldungsleistungen bzw. Arbeitsentgelt erhalten hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.

Vorzunehmen ist vielmehr eine Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage von Feststellungen zur (konkreten) hypothetischen Sachlage, die ohne die Freistellung des Betroffenen bestanden hätte. Im Einzelfall - und so auch hier - kann dies freilich auf tatsächliche Schwierigkeiten stoßen und vor diesem Hintergrund die Einbeziehung von Hilfstatsachen fordern, welche in Verbindung mit Erfahrungsregeln den Schluss auf einen bestimmten Geschehensverlauf zulassen.

Vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, a.a.O.

In Bezug auf eine Mehrarbeitsvergütung können solche Hilfstatsachen beispielsweise sein, dass der Betroffene auch schon bisher mit einiger Regelmäßigkeit in einem bestimmten, messbaren Umfang Mehrarbeit/Überstunden geleistet hat, dass mit ihm vergleichbare Beschäftigte in der Dienststelle (weiterhin) tatsächlich Mehrarbeit leisten und dass typischerweise diese Mehrarbeit nicht durch Dienstbefreiung/Freizeit ausgeglichen werden kann.

Allerdings kommt in Fällen, in denen wie hier als Besoldung eine Mehrarbeitsvergütung beansprucht wird, zusätzlich dem Umstand Gewicht zu, dass die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung - auch wenn das Lohnausfallprinzip anwendbar ist - sich einer fiktiven Betrachtung der Verhältnisse grundsätzlich entzieht. Insoweit ist die vom Beklagten zutreffend hervorgehobene Wertung des § 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW zu beachten. Die Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung kommt danach nur in Betracht, soweit die (vorrangige) „Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich" ist. Das schließt schlichte Vergleiche mit den tatsächlichen Verhältnissen oder gar Durchschnittsbetrachtungen und einfache Fortschreibungen früherer Bedingungen von vornherein weitestgehend aus, und auch Ausnahmen unterliegen engen Grenzen. Insbesondere bedarf es einer gesicherten Grundlage, dass nach den spezifischen Verhältnissen in seiner Dienststelle davon auszugehen ist, dass der Betroffene Mehrarbeit in bestimmtem Umfang geleistet hätte und diese rechtmäßigerweise durch Vergütung ausgeglichen worden wäre. Dies lässt sich - wie den nachfolgenden Ausführungen zu entnehmen - im Falle des Klägers nicht feststellen. Das gilt selbst dann, wenn man einen die tatsächliche Praxis einbeziehenden „großzügigeren" Maßstab anlegt.

Für den Fall, dass es nicht zu seiner Freistellung des Klägers als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen gekommen wäre, hätte dieser aller Voraussicht nach keine Besoldung in Form einer Mehrarbeitsvergütung erhalten. Deutlich Überwiegendes spricht vielmehr dagegen. Abgesehen davon fehlt schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ein geeigneter Ansatz dafür, die hier allenfalls in einzelnen besonderen Fällen in Betracht kommende Alternative einer gemessen an den strengen gesetzlichen Anforderungen nur durch eine Vergütung auszugleichenden Mehrarbeit bezogen einerseits auf den viele Jahre umfassenden, weit in die Vergangenheit reichenden Anspruchszeitraum sowie andererseits auf die beim Kläger vorliegenden Besonderheiten (wie etwa seine Schwerbehinderung) auch nur ansatzweise gesichert zu quantifizieren. Der Durchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten in der JVA J. geleisteten Mehrarbeit, wie er dem Antrag zugrunde liegt, erweist sich schon deshalb nicht als tauglicher Maßstab, weil er schlicht auf die Mehrarbeit und nicht auf deren (nur ausnahmsweise mögliche) Vergütung abstellt. Selbst der Durchschnitt der an die genannten Beamten tatsächlich ausgezahlten Mehrarbeitsvergütungen käme hier aber als Maßstab nicht in Betracht, weil allem Anschein nach Vergütungszahlungen zum Teil auch in solchen Fällen stattgefunden haben, in denen die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Schließlich kann ein generelles Abstellen auf die (durchschnittlichen) Verhältnisse im allgemeinen Justizvollzugsdienst des Landes, worauf der Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2006 zielt, zumindest so lange kein geeigneter Maßstab für die vorzunehmende hypothetische Betrachtung sein, wie es hinreichende Anhaltspunkte dazu gibt, welcher Geschehensverlauf sich konkret in der betroffenen Dienststelle zugetragen hätte.

Im Einzelnen gilt hierzu:

Es gibt zunächst keinen hinreichenden tatsächlichen Anhalt dafür, dass der Kläger in den Jahren vor seiner Freistellung - ausgenommen eine Sondersituation im Jahre 1993 - eine Mehrarbeitsvergütung betreffend die Tätigkeit in seinem damaligen Aufgabenbereich erhalten hat. Der Leiter der JVA J. hat dies bereits in dem Bescheid vom 15. September 2003 ausdrücklich verneint. Auf Rüge des Klägers hin, der mit seinem Widerspruch u.a. auf die Abrechnungen des Landesamtes für Besoldung und Versorgung des Landes NRW betreffend den Zeitraum Mai 1977 bis März 1994 Bezug genommen hatte, fand eine nochmalige Überprüfung statt. In dem Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes NRW vom 23. Oktober 2003 heißt es daraufhin, dass die (vom Kläger) zusammen mit seinem Widerspruch vorgelegten Unterlagen nochmals die hiesige Feststellung belegten, dass dem Beamten vor seiner im September 1993 erfolgten Freistellung bereits mehrere Jahre keine Mehrarbeitsvergütung gezahlt worden sei. Dieser Darstellung ist der Kläger im Klageverfahren nicht substanziiert entgegengetreten, sodass im Ergebnis kein Anlass besteht, an der Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu zweifeln.

Die in dem Widerspruchsbescheid mit angesprochene, aus buchungstechnischen Gründen auf die ersten neun Monate des Jahres 1993 verteilte finanzielle Ausgleich für „Altstunden" in Gestalt einer Mehrarbeitsvergütung stellt sich nach den glaubhaften Angaben des Beklagten als ein besonderer, einmaliger Vorgang dar.

Hierzu ist es gerade und nur aus Anlass der Freistellung gekommen, um das Stundenkonto des Klägers (einmalig) „auf Null" zu bringen. Für die Anwendung des Lohnausfallprinzips sind indes Umstände, die maßgeblich durch die Freistellung verursacht wurden, hinwegzudenken. Der hypothetischen Betrachtung ist vielmehr - wie dargelegt - gerade die Sachlage zugrunde zu legen, die ohne die Freistellung bei weiterer Erfüllung der dienstlichen Aufgaben bestünde. Ohne die anstehende Freistellung als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen hätte aber das Konto der „Altstunden" grundsätzlich - wie in den Jahren zuvor - durch Freizeitausgleich weiter abgebaut werden können.

Ebenso wenig lässt sich aus der Verwaltungspraxis des Beklagten gegenüber anderen, mit dem Kläger von der (früheren) dienstlichen Tätigkeit vergleichbaren Beamten hinreichend sicher darauf schließen, dass der Kläger während seines Freistellungszeitraums eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte. Ob überhaupt ausschlaggebend auf diese Praxis abgestellt werden kann, ist darüber hinaus - wie noch auszuführen sein wird - zweifelhaft.

Im Zuge des erstinstanzlichen Klageverfahrens hat der Leiter der JVA J. mit Schreiben vom 12. Januar 2006 zum einen dazu Stellung genommen, von welchen Faktoren es abhängt, ob ein Justizamtsinspektor wie der Kläger in den Jahren seit 1993 Mehrarbeit verrichtet hätte. Dies sind etwa der betroffene Einsatzbereich, persönliche Faktoren wie die Bereitschaft, bei personellen Engpässen zusätzliche Dienste zu übernehmen, und der Gesundheitszustand des Betroffenen. Namentlich bei schwerbehinderten Menschen wie dem Kläger seien auf ärztliches Anraten ggf. Einschränkungen beim Diensteinsatz zu beachten, sodass in solchen Fällen in der Regel überhaupt keine Mehrarbeit anfalle. Zum anderen hat der Leiter der JVA in dem genannten Schreiben darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn der Kläger bzw. mit ihm vergleichbare Beamte in der Zeit seit 1993 Mehrarbeit verrichtet hätten, nicht automatisch davon ausgegangen werden könne, dass diese finanziell abgegolten werde. Für die weit überwiegende Zahl (u.a.) der Beamten des allgemeinen Vollzugsdienstes, dem der Kläger angehört (hat), werde für Mehrarbeit durch Wochenend- und Nachtdienste vielmehr Freizeitausgleich gewährt. Ein finanzieller Ausgleich erfolge nur auf freiwilliger Basis oder in den wenigen Fällen, in denen ein Freizeitausgleich nicht möglich sei. Hiervon ausgehend habe eine Überprüfung ergeben, dass von insgesamt 120 Kräften des allgemeinen Justizvollzugsdienstes der Anstalt in 2003 24, in 2004 24 und in 2005 28 Personen eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätten. Soweit nach über 10 Jahren noch zu ermitteln, habe der Kläger eher nicht zu dem Personenkreis gezählt, dem regelmäßig Mehrarbeitsstunden ausgezahlt worden seien. Genaueres lasse sich inzwischen nicht mehr feststellen, da die Aufbewahrungsfrist für die entsprechenden Arbeitszeitkarten lediglich 10 Jahre betrage.

Diesen Ausführungen zufolge, an denen zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat, ist schon fraglich, ob der Kläger überhaupt zu dem Personenkreis gezählt hätte, welcher in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich (weiter) Mehrarbeit geleistet hätte. Jedenfalls aber bestand für den Kläger ausgehend von der dargestellten Verwaltungsübung höchstens eine vage Möglichkeit, hingegen keine Sicherheit und auch keine überwiegende bzw. hohe Wahrscheinlichkeit, dass er mit zu denjenigen Vollzugskräften gehörte, denen in dem hier in Rede stehenden Zeitraum die (etwaige) Mehrarbeit in Form einer finanziellen Vergütung ausgeglichen wurde. Dies reicht aber nicht für die Begründetheit des eingeklagten Anspruchs, weil sonst das Ergebnis dem in § 96 Abs. 2 SGB IX und § 26 Abs. 2 SchwbG mit enthaltenen Begünstigungsverbot der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen widerspräche.

Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass vieles - wenn nicht alles - dafür spricht, dass die dargestellte Praxis der Gewährung von Mehrarbeitsvergütung in der JVA J. zu „großzügig" gewesen ist, weil sie - jedenfalls Beamte betreffend - mit der Gesetzeslage nicht in Einklang gestanden hat. Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass es kein Wahlrecht zwischen Dienstbefreiung (Freizeitausgleich) und Mehrarbeitsvergütung gibt, und zwar weder für den Dienstherrn noch für den Beamten, sondern dass beide Formen des Ausgleichs für geleistete Mehrarbeit in einem bestimmten Rangverhältnis stehen. Nach den einschlägigen Vorschriften ist Mehrarbeit vorrangig durch Dienstbefreiung (Freizeitausgleich) auszugleichen und kommt eine Gewährung von Mehrarbeitsvergütung - wie gesagt - überhaupt erst in Betracht, wenn dies aus „zwingenden dienstlichen Gründen" nicht möglich ist (vgl. § 78a Abs. 2 LBG NRW i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 Nr. 3 MVergV). Typischerweise ist somit die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung gerade nicht die gesetzliche Folge der von einem Beamten geleisteten Mehrarbeit. Dies hat jedenfalls indiziell auch in die vorliegende hypothetische Betrachtung des Geschehensverlaufs einzufließen. Ausgangspunkt der Betrachtung kann dabei nach dem oben Ausgeführten allein die vor der Freistellung des Klägers im allgemeinen Vollzugsdienst ausgeübte Tätigkeit - und nicht die Tätigkeit als Vertrauensperson selbst - sein. Welche zwingenden dienstlichen Gründe bezogen auf die Tätigkeit im allgemeinen Vollzugsdienst hier ggf. einer Gewährung von Dienstbefreiung (Freizeitausgleich) an den Kläger entgegengestanden hätten, hat dieser entgegen seiner Behauptung nicht ansatzweise dargelegt. Auch sonst weist - von den vom Leiter der JVA allgemein eingeräumten wenigen Ausnahmefällen einmal abgesehen - nichts Typisierbares in diese Richtung. Hierdurch reduziert sich die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger von solchen Ausnahmesituationen hätte profitieren und im Ergebnis einen Rechtsanspruch auf Mehrarbeitsvergütung hätte erlangen können, noch einmal wesentlich. Die oben angeführten Zahlen von Beschäftigten, die eine Mehrarbeitsvergütung erhalten haben, geben infolge dessen nicht die Situation wieder, die nach der Gesetzeslage gefordert ist. Sie beziehen vielmehr solche Fälle ein, in denen mit der Gewährung eines finanziellen Ausgleichs maßgeblich den Wünschen der Betroffenen entsprochen wurde. Dass es eine derartige Praxis in der JVA J. tatsächlich gegeben hat, hat im Übrigen auch der Kläger durch sein Vorbringen im gerichtlichen Verfahren bestätigt.

Mit Blick auf den für Besoldungsleistungen an Beamte geltenden Gesetzesvorbehalt (§ 2 Abs. 1 BBesG), welcher einem Verwaltungsermessen, von gesetzlichen Vorgaben abzuweichen entgegensteht, kann der Kläger auch in Anwendung des aus § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB X / § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG folgenden Lohnausfallprinzips nicht verlangen, so gestellt zu werden, als würde die Verwaltung dauerhaft rechtswidrig handeln. Vielmehr ist im Rahmen der notwendigen hypothetischen Betrachtung grundsätzlich davon auszugehen, dass der Dienstherr sich rechtskonform verhält bzw. eine bisher davon abweichende Praxis an zwingende rechtliche Vorgaben angleicht.

Da sich bereits aus dem Vorstehenden keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Anspruch des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung im Rahmen der anzustellenden hypothetischen Betrachtung ergeben, bedarf es keiner Prüfung mehr, ob hier zudem alle weiteren Voraussetzungen für die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung vorliegen würden, wozu namentlich die Anordnung bzw. Genehmigung etwaiger Mehrarbeit zählt. Der Senat merkt hierzu allerdings an, dass der bisher vorgetragene und den Akten zu entnehmende Sachverhalt es nicht hinreichend verdeutlicht, inwieweit die etwa in der JVA J. teilweise geleistete Mehrarbeit auf einer - wie erforderlich - schriftlichen Anordnung oder Genehmigung beruht. Der „normale" Dienstplan reicht insoweit, wie bereits vom Senat entschieden wurde, nicht aus.

Vgl. z.B. das den Bereich des Landesjustizvollzugs betreffende Senatsurteil vom 3. März 2005 - 1 A 3378 -, m.w.N.

Was die Frage der Genehmigungsfähigkeit von Mehrarbeit betrifft, besteht Veranlassung, erneut darauf hinzuweisen, dass in der Dienststelle über Jahre immer wieder „regelmäßig" auftretende Mehrarbeit, wie sie hier der Kläger mit seinem Berufungsvorbringen betreffend die Lage in der JVA J. wie auch allgemein für NRW geltend macht, gerade nicht genehmigungsfähig ist und insofern auch einen Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich für die Zuvielarbeit nicht auszulösen kann. Mehrarbeit (im Rechtssinne) muss sich vielmehr auf Ausnahmefälle beschränken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; Senatsurteile vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, vom 3. März 2005 - 1 A 3378/03 - und vom 18. August 2005 - 1 A 2722/05 -; ebenso bereits OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147.

Schließlich bedarf es auch keiner näheren Aufklärung, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, in anderen Justizvollzugsanstalten (S. , L. ) sei in der Vergangenheit einzelnen von ihm benannten Justizvollzugsamtsinspektoren die Mehrarbeitsvergütung nach ihrer Freistellung weiterhin gewährt worden. Selbst wenn man diese Behauptung, welcher der Beklagte entgegengetreten ist, als wahr unterstellt, weist sie nicht auf eine bestimmte einheitliche landesweite Praxis des Beklagten hin. Sie bezöge sich vielmehr auf höchstens am Rande interessierende Hilfstatsachen, die bei dem im Rahmen der Prüfung des Lohnausfallprinzips vorzunehmenden konkreten Vergleich eindeutig hinter solchen vorhandenen Hilfstatsachen zurückzustehen hätten, welche sich unmittelbar auf die Beschäftigungsdienststelle - hier die JVA J. - beziehen. Das Vorbringen ist darüber hinaus auch nicht geeignet, einen unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Anspruch auf Gleichbehandlung mit den angeführten Vergleichsfällen zu begründen. Hierzu fehlt es schon an der Darlegung und Erkennbarkeit einer mit Blick auf die Anspruchsnormen für die Mehrarbeitsvergütung vergleichbaren Sachlage. Fehlte es an der Vergleichbarkeit, wäre ein Anspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG von vornherein nicht gegeben. Fehlte es an ihr aber nicht, so spricht nach dem Vorstehenden vieles dafür, dass der finanzielle Ausgleich in den vom Kläger angeführten Fällen entgegen der Gesetzeslage, mithin zu Unrecht, gewährt worden ist. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung „im Unrecht" kann der Kläger aber grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen; das gilt erst recht betreffend seine unter Gesetzesvorbehalt stehende Besoldung.

2. Bezogen auf den erstinstanzlichen Hilfsantrag bleibt die Klage ebenfalls erfolglos.

Das für die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen in § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX / § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG konkretisierte Lohnausfallprinzip scheidet als in Betracht kommende Rechtsgrundlage für den hilfsweise vom Kläger begehrten Freizeitausgleich aus, weil Letzterer keine Besoldungsleistung/Lohnersatzleistung ist. An dieser Einordnung ändert sich auch dadurch nichts, dass unter bestimmten Voraussetzungen Mehrarbeit statt durch Freizeitausgleich durch eine - in diesem Falle der Besoldung zuzurechnende - finanzielle Leistung ausgeglichen wird.

Auch aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot für Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen nach § 96 Abs. 2 SBG IX / § 26 Abs. 2 SchwbG lässt sich ein Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich (gewissermaßen als Ausfallschutz für hypothetisch entgangenen Freizeitausgleich) nicht herleiten. Mit der Geltung des Lohnausfallprinzips - unter fehlender Erstreckung auf andere Ausfallbereiche - hat der Gesetzgeber vielmehr das Benachteiligungsverbot im vorliegenden Zusammenhang abschließend konkretisiert.

Vgl. - dort bezogen auf das Verhältnis von § 8 und § 46 BPersVG - auch BAG, Urteil vom 22. Mai 1986 - 6 AZR 557/85 -, AP Nr. 6 zu § 46 BPersVG = PersR 1987, 107.

In diese Richtung weist unterstützend auch ein Blick auf die Rechtsstellung der freigestellten Personalratsmitglieder. Diese erhalten (nur dann) Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang, wenn sie durch die Erfüllung ihrer Aufgaben (im Personalrat!) über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus beansprucht werden; vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 BPersVG, § 42 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW. Entsprechendes hat der Kläger aber nicht geltend gemacht. Ihm geht es allein um Kompensation mit Blick auf seine frühere dienstliche Tätigkeit im allgemeinen Vollzugsdienst.

3. Den Beweisantritten bzw. -angeboten des Klägers in der Berufungsbegründungschrift sowie dem ergänzenden Schriftsatz vom 30. Mai 2006 brauchte der Senat für seine Entscheidung nicht nachzugehen, da die unter Beweis gestellten Tatsachen entweder im Kern unstreitig sind oder sie als wahr unterstellt werden können bzw. es auf sie für die Entscheidung aus Rechtsgründen nicht ankommt. Das betrifft namentlich den regelmäßigen Anfall von „Mehrarbeit" auch bei Justizvollzugsamtsinspektoren, die Praxis der teilweisen Gewährung von Zeitausgleich und teilweisen Leistung einer Mehrarbeitsvergütung in diesen Fällen, die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung an die benannten Vergleichspersonen M. , C. und P. , sowie die Anzahl der durchschnittlich in NRW im allgemeinen Vollzugsdienst geleisteten Mehrarbeitsstunden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Regelungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil hierfür die Vorraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

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