Beschluss vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 12 B 1300/07

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Soweit geltend gemacht wird, bei dem Antragsteller sei kein ausreichendes Betreuungspersonal angestellt, so dass die Anforderungen der Betriebserlaubnis vom 30. Oktober 1996 bzw. vom 18. November 1998 nicht eingehalten würden, trifft dies nicht zu. Gemäß der Betriebserlaubnis vom 30. Oktober 1996 sind für die Betreuung einer Kindergruppe mindestens zwei Fachkräfte (Diplom- Sozialpädagoge(in) / Jugendleiterin oder staatlich anerkannte(r) Erzieher(in)/Kindergärtnerin) erforderlich, davon eine Fachkraft als Leiterin/Leiter und Gruppenleiterin/Gruppenleiter. Mit der Betriebserlaubnis vom 18. November 1998 wurden insoweit keine weitergehenden Anforderungen an die personelle Besetzung gestellt, sondern die Betriebserlaubnis vom 30. Oktober 1996 wurde lediglich dahingehend ergänzt, dass (rückwirkend) ab dem 1. Mai 1998 der Diplom- Sozialpädagoge S. U. mit der Leitung des Kinderhorts betraut werden durfte.

Die Anforderungen an die personelle Besetzung, die sich aus der insoweit maßgebenden Betriebserlaubnis vom 30. Oktober 1996 ergeben, werden eingehalten. Es stehen zwei vollzeitbeschäftigte Fachkräfte i.S.d. genannten Betriebserlaubnis für die Betreuung zur Verfügung. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Antrag-steller auf den 31. Dezember 2007 befristete Folgearbeitsverträge vom 6. bzw. 14. August 2007 mit Frau T. P. und Herrn E. L. sowie darüber hinaus einen - ebenfalls auf den 31. Dezember 2007 befristeten - Arbeitsvertrag mit Frau S1. X. vorgelegt. Frau T. P. , staatlich anerkannte Erzieherin, übernimmt danach im Rahmen einer Vollzeitstelle (38,5 Wochenstunden) die Leitung des Kinderhortes, Herr L. , ebenfalls staatlich anerkannter Erzieher, wird auch auf einer Vollzeitstelle (38,5 Wochenstunden) als pädagogische Fachkraft in der Betreuung beschäftigt, Frau S1. X. darüber hinaus auf einer Teilzeitstelle (19,25 Wochenstunden) als Diplom-Sportlehrerin.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den vorgelegten Arbeitsverträgen um Scheinverträge handelt, oder dass die als Leiterin des Kinderhortes vorgesehene Frau T. P. , die bereits seit August 1999 in der Einrichtung als Fachkraft tätig gewesen ist, in dieser Funktion und als Gruppenleiterin persönlich oder fachlich ungeeignet ist und damit ihre Tätigkeit nach § 48 SGB VIII zu untersagen wäre, ist weder vorgetragen noch im Ansatz ersichtlich; Entsprechendes gilt für den seit dem 1. März 2001 in dem Kinderhort als staatlich anerkannter Erzieher tätigen Herrn E. L. .

Der weitere Einwand des Antragsgegners, der Hort verfüge nicht über die für die Betriebskostenförderung erforderliche Mindestzahl der zu betreuenden Kinder, greift ebenfalls nicht durch. Gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 lit. 3 der Betriebskostenverordnung (BKVO) in der für das Jahr 2007 geltenden Fassung vom 11. März 1994, GV NRW S. 144, beträgt die förderungsrelevante Gruppenstärke eines Kinderhorts 20 Kinder. Der Antragsteller hat für 24 Kinder Aufnahmeanträge und darüber hinaus fünf Anwesenheitslisten für den Zeitraum vom 6. August bis 7. September 2007 vorgelegt, aus denen sich glaubhaft ergibt, dass diejenigen Kinder, für die die Aufnahmeanträge gestellt worden sind, tatsächlich in der Einrichtung betreut werden. Damit ist die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 lit. 3 BKVO erforderliche Mindestgruppenstärke von 20 Kindern mehr als erreicht. Der Umstand, dass für sieben der für die Einrichtung des Antrag-stellers angemeldeten und in dieser Einrichtung betreuten Kinder zugleich Betreuungsverträge für die Offene Ganztagsschule mit dem Träger N. Q. e.V. abgeschlossen worden sind, ist angesichts der vorgelegten Anwesenheitslisten und der hieraus ersichtlichen Entscheidung der Erziehungsberechtigten der in Rede stehenden Kinder, trotz der mit dem N. Q. e V. abgeschlossenen Betreuungsverträge ihre Kinder doch weiterhin in der Einrichtung des Antragstellers betreuen zu lassen, nach der in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung nicht geeignet, die zumindest bis zum 31. Dezember 2007 vorgesehene Betreuung dieser Kinder in der Einrichtung des Antragstellers in Frage zu stellen. Dabei kann dahinstehen, ob die in den Betreuungsverträgen formularmäßig festgelegte Verpflichtung zur Teilnahme an den Angeboten der Offenen Ganztagsschule (§ 3 des Formularvertrages) und der in den Betreuungsverträgen

- von Sonderfällen abgesehen - formularmäßig vorgesehene Ausschluss des Kündigungsrechts (§ 10 Satz 5 des Formularvertrages) innerhalb des Schuljahres wirksam sind. Denn die BKVO stellt lediglich darauf ab, ob die Gruppenstärken - hier die Gruppenstärke von 20 Hortkindern (schulpflichtige Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres - vgl. § 1 Nr. 2 Satz 1 GTK) - tatsächlich erreicht werden (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 lit. 3, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 BKVO), was hier, wie oben dargelegt, der Fall ist. Sollten in der Person der Sorgerechtsinhaber wirksame rechtliche Bindungen bestehen, die einer Betreuung des Kindes in der jeweiligen Einrichtung entgegenstehen, kämen diese im Rahmen der Betriebskostenbezuschussung nur dann - mittelbar - zum Tragen, wenn aufgrund dieser Bindungen die Betreuung des Kindes tatsächlich beendet und das Kind aus der Einrichtung herausgenommen würde. Andernfalls wäre der Einrichtungsträger, obwohl er die fachgerechte Betreuung des Kindes mit dem entsprechenden Personal- und Sachaufwand weiter gewährleistet, im Rahmen der Betriebskostenerstattung von der rechtlichen und ggf. auch gerichtlichen Klärung der die Betreuung des Kindes betreffenden Rechtsbeziehungen der Sorgerechtsinhaber zu Dritten abhängig. Eine derart weitreichende Bindung des Einrichtungsträgers, die im Übrigen auch der verwaltungspraktischen Abwicklung der Betriebskostenbezuschussung durch den zuständigen örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe entgegenstehen würde, ist weder dem GTK noch der BKVO zu entnehmen.

Bei dem weiteren Einwand des Antragstellers, eine Bezuschussung für das gesamte Kalenderjahr 2008 stehe mit der geltenden Erlasslage nicht in Einklang, wird übersehen, dass das Verwaltungsgericht den Antragsgegner lediglich verpflichtet hat, dem Antragsteller vorläufig weitere monatliche Abschlagszahlungen für den Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Dezember 2007 zu bewilligen und die Abschlagszahlungen im Voraus des jeweiligen Monats auszuzahlen. Eine Verpflichtung des Antragsgegners zu einer - auch nur vorläufigen - Bezuschussung der Einrichtung des Antragstellers für das Jahr 2008 ist damit nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners steht der Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegen, dass der Antragsteller nicht bereits zeitnah nach Erlass des Bescheides vom 5. Dezember 2006 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hat. Dies allein kann nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags des Antragstellers auf Erlass der einstweiligen Anordnung bei Gericht am 3. Juli 2007 die die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Unzumutbarkeit, eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten und die Einstellung der Betriebskostenzuschüsse mit der Folge der voraussichtlich endgültigen Betriebseinstellung zum 31. Juli 2007 hinzunehmen, entfallen war.

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht fristgebunden. Wenn ein Antragsteller von der Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes zunächst absieht, weil er die Erfolgsaussichten eines derartigen Antrags negativ beurteilt, bleibt es ihm aus prozessualer Sicht grundsätzlich unbenommen, den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes dann zu stellen, wenn er seine Einschätzung

- wie hier auf der Grundlage des erst kurz vor der Antragstellung ergangenen und bekannt gewordenen Senatsbeschlusses 12 B 481/07 vom 19. Juni 2007 ändert. Soweit ein Antragsteller mit einem einstweiligen Rechtsschutzantrag auf vorläufige Weitergewährung von Abschlagszahlungen zunächst einige Zeit zuwartet, obwohl die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, trägt er lediglich das Risiko, selbst im Falle eines Obsiegens eine nahtlose Anschlussfinanzierung durch die Gewährung weiterer Abschlagszahlungen nicht sicherstellen zu können.

Innerhalb dieses zulässigen prozessualen Handlungsrahmens könnte im vorliegenden Fall ein Wegfall der Unzumutbarkeit, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Antragsteller einen zeitnahen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung deshalb nicht gestellt hat, weil er sich dem Bescheid des Antragsgegners vom 5. Dezember 2006 gebeugt und den Betrieb seiner Einrichtung vollständig aufgegeben hat. Denn dann würde mit einem danach gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht die einstweilige Sicherung des Fortbestandes einer bestehenden Einrichtung, sondern die unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit des Abwartens der Entscheidung in der Hauptsache anders zu beurteilende Förderung einer neuen Einrichtung begehrt. Dass die Betreuung im Kinderhort des Antragstellers vor der Antragstellung am 3. Juli 2007 vollständig und endgültig aufgegeben worden und die Einrichtung nur noch abzuwickeln gewesen ist, ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich; die Arbeitsverhältnisse von Frau P. und Herrn L. endeten nach den arbeitsgerichtlichen Vergleichen erst zum 31. Juli 2007.

Eine Verwirkung des Anspruchs auf eine weitere Bewilligung von Abschlagszahlungen über den 31. Juli 2007 hinaus liegt ebenfalls nicht vor. Der insoweit erforderliche besondere Vertrauenstatbestand, wonach der Antragsgegner darauf vertrauen durfte, dass der Antragsteller seinen Anspruch auf Betriebskostenförderung in der Form weiterer Abschlagszahlungen über den 31. Juli 2007 hinaus endgültig nicht mehr weiterverfolgt, ist nicht gegeben. Zwar hat der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Juni 2007 mitgeteilt, dass aufgrund der Beendigung der Zuschüsse zum 31. Juli 2007 den Mitarbeitern fristgerecht habe gekündigt werden müssen und die arbeitsgerichtlichen Klagen der Mitarbeiter mit Vergleichen hätten beigelegt werden können; darüber hinaus hat der Antragsteller in dem genannten Schreiben den Antragsgegner gebeten, die Kosten für die Abfindung anteilig gemäß der bisherigen 96%-igen Anteile zu erstatten. Hieraus konnte jedoch noch nicht entnommen werden, dass der Antragsteller entgültig von seinem mit dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 5. Dezember 2006 verfolgten Begehren Abstand genommen hat. Denn im Zeitpunkt des Zugangs des genannten Schreibens war der Widerspruch des Antragstellers noch anhängig, eine Rücknahme des Widerspruchs ist mit dem Schreiben vom 13. Juni 2007 nicht erfolgt. Auch der Antragsgegner ist insoweit davon ausgegangen, dass der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 13. Juni 2007 noch nicht endgültig von seinem mit dem Widerspruch verfolgten Begehren hat Abstand nehmen wollen. Denn ansonsten hätte er nicht in der E-Mail vom 20. Juni 2007 darauf hingewiesen, dass die Angelegenheit nicht abschließend bearbeitet werden könne, da die "schriftliche Rückziehung" des Widerspruchs des Antragstellers nicht vorliege. Bereits am 21. Juni 2007 hat dann der Antragsteller den Widerspruch ausdrücklich mit Blick auf den Beschluss des Senats vom 19. Juni 2007 - 12 B 481/07 - aufrecht erhalten und darauf hingewiesen, dass die Zahlung der Abfindungen nicht mit der Abschlagszahlung für Juli 2007 erfolgen müsste.

Soweit der Antragsgegner vorbringt, dass die Einrichtung des Antragstellers zwar durch Zuwendungsbescheid vom 29. August 1995 investiv i.S.d. § 13 GTK gefördert worden sei, die Zweckbindungsfrist von 10 Jahren jedoch abgelaufen sei und es nicht Sinn und Zweck des § 18 Abs. 6 GTK sei, eine einmal geförderte Einrichtung "endlos" weiter zu fördern, wird übersehen, dass § 18 Abs. 6 2. Halbsatz GTK in der für das Jahr 2007 geltenden Fassung des Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder vom 29. Oktober 1991, GV NRW S. 380, als Voraussetzung der Betriebskostenbezuschussung insoweit ausdrücklich nur verlangt, "dass die Errichtung der Einrichtung gemäß § 13 gefördert wurde". Eine Beschränkung dieser Voraussetzung, etwa auf investive Förderungen, deren Zweckbestimmung noch nicht abgelaufen ist, ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - dem eindeutigen gesetzlichen Wortlaut nicht zu entnehmen. Selbst wenn der Gesetzgeber eine derartige Beschränkung als sinnvoll beabsichtigt hätte, wozu jedoch weder etwas vorgetragen noch ersichtlich ist, hätte diese Absicht jedenfalls nicht Eingang in das Gesetz gefunden.

Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ist vor diesem Hintergrund einer Änderung der Bedarfslage durch Anpassung der Bedarfsplanung nach § 10 GTK Rechnung zu tragen, wobei der durch die weiter zu fördernde Einrichtung abgedeckte Bedarf in die jeweilige Planung mit eingestellt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2005 - 12 B 1311/05 - zu § 29 Abs. 2 GTK.

Im übrigen - namentlich mit Blick auf etwaige Überkapazitäten - ist es Sache des (Haushalts-)Gesetzgebers, über eine - mit höherrangigem Recht vereinbare - Änderung der Voraussetzungen der Betriebskostenbezuschussung zu befinden oder diese über den Haushaltsvorbehalt und die in diesem Rahmen zu treffende Entscheidung über die Zurverfügungstellung von Landesmitteln (§ 18 Abs. 6 2. Halbsatz GTK) zu steuern.

Ob die Einrichtung des Antragstellers i.S.d. § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK als bedarfsentsprechend anerkannt ist, kommt es danach nicht mehr an.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist weiterhin davon auszugehen, dass i.S.d. § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK entsprechende Landesmittel zur Verfügung stehen. Der Senat bleibt auch nach Überprüfung seiner im Beschluss vom 19. Juni 2007 - 12 B 481/07 - geäußerten Rechtsauffassung dabei, dass der dem Haushaltstitel 63380 beigefügte Vermerk die Freistellung von Haushaltsmitteln an die tatsächlich erfolgte Umgestaltung von Hortplätzen zur Einbringung in das System der Offenen Ganztagsschule im Primarbereich anknüpft. Ein weitergehender Bedeutungsgehalt kann weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des Vermerks entnommen werden. Verzichtet der Haushaltsgesetzgeber auf die Möglichkeit, Landesmittel für die Betriebskostenbezuschussung von Kinderhorten bereits im Haushaltsansatz deutlich geringer auszuweisen und damit die Betriebskostenbezuschussung über den Haushaltsvorbehalt des § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK zu steuern, lässt er vielmehr den Haushaltsansatz auch für Kinderhorte ungekürzt, obwohl derartige Tageseinrichtungen nicht außerhalb einer haushaltsrechtlichen Regelung zwangsweise geschlossen werden können, und macht er die Verwendung der im Titel 63380 durch Umgestaltung von Hortplätzen frei werdenden Haushaltsmittel zur Finanzierung der Offenen Ganztagsschule lediglich möglich, spricht alles dafür, dass eine haushaltsrechtliche Steuerung, d.h. eine Versagung der Betriebskostenbezuschussung unter Berufung auf den Haushaltsvorbehalt des § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK nicht gewollt gewesen ist.

Sollte demgegenüber tatsächlich beabsichtigt gewesen sein, die Umgestaltung von Hortplätzen über die Kürzung der Zuweisung von Landesmitteln zu den Betriebskosten von Tageseinrichtungen für Kinder zu steuern, kann dies dem Haushaltsansatz selbst oder dem Vermerk nicht einmal ansatzweise entnommen werden; abgesehen davon sind derartige Absichten des Haushaltsgesetzgebers nicht glaubhaft gemacht, geschweige denn belegt.

Bis zu einer tatsächlich erfolgten Umgestaltung von Hortplätzen stehen danach die im Haushaltstitel 63380 ausgewiesenen Landesmittel als Zuweisungen an Gemeinden (GV) zu den Betriebskosten für Tageseinrichtungen für Kinder zur Verfügung, so dass einer Betriebskostenförderung der Haushaltsvorbehalt des § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK nicht entgegen gehalten werden kann.

Die Voraussetzungen für eine tatsächliche Umgestaltung von Hortplätzen sind in dem genannten Vermerk nicht im einzelnen bezeichnet und damit auch nicht beschränkt. Eine Umgestaltung kann danach auch in der Weise erfolgen, dass der Einrichtungsträger vor dem Hintergrund der flächendeckenden Einführung der Offenen Ganztagsschule und der in naher Zukunft zu erwartenden Streichung von Betriebskostenzuschüssen für Kinderhorte seine Einrichtung schließt, um den von ihm betreuten Kindern einen rechtzeitigen und komplikationslosen Wechsel in die Offene Ganztagsschule zu ermöglichen. Es mag auch Fallgestaltungen geben, in denen sich Einrichtungsträger der Ankündigung, die Betriebskostenbezuschussung zum 31. Juli 2007 einzustellen, beugen und daraufhin - im Interesse der betreuten Kinder - ihren Betrieb einstellen, damit die Hortplätze in die Offene Ganztagsschule überführt werden können. Es mögen auch völlig andere Gründe zu einer Betriebsschließung führen, die dann eine Einbringung der freien Plätze in die Offene Ganztagsschule ermöglicht. Welche Gründe auch immer zu einer völligen oder teilweisen Schließung eines Kinderhorts führen mögen, als Voraussetzung für die Freistellung von Haushaltsmitteln des Titels 63380 bleibt, dass eine derartige Schließung der Einrichtung und damit die nach dem Vermerk zu Titel 63380 erforderliche Umgestaltung von Hortplätzen tatsächlich erfolgt ist und zwar mit dem Ziel, diese Hortplätze in das System der Offenen Ganztagsschule im Primarbereich einzubringen.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. In Bezug auf die Einrichtung des Antragstellers kann nicht von einer tatsächlichen Umgestaltung der in dieser Einrichtung vorgehaltenen Hortplätze ausgegangen werden, da die Einrichtung, wie oben dargelegt, zu keinem Zeitpunkt endgültig abgewickelt gewesen ist und glaubhaft gemacht worden ist, dass sie über den 31. Juli 2007 zumindest bis zum 31. Dezember 2007 hinaus fortgeführt werden soll.

Der beschließende Senat hält ebenfalls an seiner im Beschluss vom 19. Juni 2007

- 12 B 481/07 - geäußerten Rechtsauffassung fest, dass bei einer Verlagerung von

Betreuungsleistungen, Diensten und Veranstaltungen, die bislang durch freie Träger der Jugendhilfe in Kinderhorten erbracht worden sind, in die Trägerschaft des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe die bundesrechtliche Bestimmung des § 4 Abs. 2 SGB VIII Geltung beansprucht.

Vgl. auch Moskal/Foerster, Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 18. Aufl., § 10 Nr. IV.

Der Hinweis des Antragsgegners auf die Einbindung des freien Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, des N. Q. e.V., im Wege einer Kooperationsvereinbarung greift insoweit zu kurz. Hieraus ergibt sich schon nicht, dass der N. Q. e.V. nunmehr Träger des außerunterrichtlichen Angebots der Offenen Ganztagsschule ist; ausweislich der Kooperationsvereinbarung (§ 1 Satz 2 der Vereinbarung) liegt die Durchführung des Gesamtprojekts "Offene Ganztagsschule" ausschließlich in der Verantwortung des Schulträgers.

Die Erfüllung der sich aus § 24 Abs. 2 SGB VIII ergebenden bundesrechtlichen Aufgabe der Vorhaltung eines bedarfsgerechten Angebots an Plätzen in Tageseinrichtungen für Kinder im schulpflichtigen Alter (d.h. bis zum Alter von 14 Jahren - vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII) erschöpft sich nicht in dem Einsatz von Betreuungspersonal, hier etwa in dem Einsatz des Personals des N. Q. e.V. Vielmehr setzt die erforderliche Betreuung darüber hinaus auch den Einsatz von Sachmitteln voraus sowie die Erbringung von Organisations- und Verwaltungsleistungen. Insoweit dürfte im vorliegenden Fall schon in der Bereitstellung von in eigener Trägerschaft stehenden Schulräumen und in dem - anteiligen - Einsatz von ebenfalls in eigener Trägerschaft geführtem Schulverwaltungspersonal der Gemeinschaftsgrundschule H.------ eine Maßnahme der Stadt L1. (zuständiger Schulträger gem. § 78 f. SchulG und zugleich zuständiger örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe gem. §§ 24 Abs. 2, 69 Abs. 1 Satz 2, 85 Abs. 1 SGB VIII) zu sehen sein. Die Stadt L1. hat danach mit eigenen Mitteln die wesentliche Grundlage des neuen Angebots der Betreuung in der Offenen Ganztagsschule geschaffen, das zu der bisherigen und - was im Rahmen der Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 VwGO beschränkt ist, nicht substantiiert in Abrede gestellt wird - in gleicher oder möglicherweise sogar besseren Weise,

vgl. Moskal/Foerster, a.a.O., 18. Aufl., § 3 Nr. III,

geeigneten Hortbetreuung nicht nur in Konkurrenz tritt, sondern das bisherige Angebot der Hortbetreuung bis auf einen - vorläufigen - Restbestand von ca. 20 % der Ende 2005 bestehenden Hortgruppen,

vgl. Erlass des Ministeriums für Generationen,

Familie, Frauen und Integration des Landes

Nordrhein-Westfalen vom 29. September 2006

- 311 - 6252.09 -: "...Ab dem Kindergartenjahr 2008/2009 können Hortgruppen im Rahmen des Kontingentes von 20 % der Ende 2005 bestehenden Hortgruppen mit Landesmitteln gefördert werden....",

nicht zuletzt auch durch die haushaltsrechtliche Umlenkung der bislang den freien Trägern gewährten Fördermittel,

vgl. im Übrigen auch: RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 12. Februar 2003 "Zuwendungen für die Durchführung außerunterrichtlicher Angebote offener Ganztagsschulen im Primarbereich", ABl. NRW S. 43, i.d.F. des RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", ABl. NRW 02/07, S. 92, wonach Zuwendungsempfänger die Gemeinden und Gemeindeverbände als Träger öffentlicher Schulen sowie die Träger genehmigter Ersatzschulen sind (Nr. 3 des Erlasses),

ablösen soll; sie hat damit entgegen § 4 Abs. 2 SGB VIII trotz eines bereits seit Jahren bestehenden flächendeckenden und zumindest in gleicher Weise geeigneten Betreuungsangebots durch die im Jahr 2007 noch ohne jede Einschränkung gesetzlich anerkannte Tageseinrichtung in der Form des Kinderhortes (§ 1 Satz 2 Nr. 2, § 3 GTK) von eigenen Maßnahmen i.S.d. § 4 Abs. 2 SGB VIII zur Betreuung von schulpflichtigen Kindern gerade nicht abgesehen.

Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich auch nicht aus § 10 Abs. 5 GTK. Zwar können hiernach die örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe ihre Verpflichtung nach § 24 Abs. 2 SGB VIII, für Kinder im schulpflichtigen Alter nach Bedarf Plätze in Tageseinrichtungen vorzuhalten, auch durch entsprechende Angebote an Grundschulen erfüllen (§ 10 Abs. 5 Satz 1 GTK), hierbei sollen sie mit den freien Trägern der Jugendhilfe zusammenwirken (§ 10 Abs. 5 Satz 2 GTK). Diese landesrechtlichen Regelungen erweitern lediglich den Kreis der den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Aufgabenerfüllung zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten, sie sind jedoch weder ihrem Wortlaut nach darauf ausgerichtet noch zielen sie ihrem Sinn und Zweck nach darauf ab, die sich aus der bundesrechtlichen Bestimmung des § 4 Abs. 2 SGB VIII im Einzelfall ergebenden Beschränkungen der Betätigungsfelder der öffentlichen Jugendhilfe zu Lasten der bereits tätigen freien Träger der Jugendhilfe außer Kraft zu setzen.

Für die Qualifizierung der Offenen Ganztagsschule als eigene Maßnahme der Stadt L1. spricht im übrigen auch, dass die außerunterrichtlichen Angebote der Offenen Ganztagsschule nicht als Veranstaltung des Trägers der freien Jugendhilfe, sondern als schulische Veranstaltungen - d.h. Veranstaltungen des Schulträgers - gelten und darüber hinaus eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII nicht erforderlich sein soll.

Vgl. Nr. 2.7 des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 26. Januar 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", BASS 12-63 Nr. 4, i.d.F. des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", ABl. NRW 02/07, S. 92.

Der Einordnung als schulische Veranstaltung entsprechen sowohl die in Kopie vorgelegten Betreuungsverträge, wonach es sich bei den außerunterrichtlichen Angeboten im Rahmen der Offenen Ganztagsschule um schulische Veranstaltungen handelt, als auch § 9 Abs. 3 Satz 1 SchulG, wonach der Schulträger (Hervorhebung durch den Senat) mit den Trägern der öffentlichen und der freien Jugendhilfe und anderen Einrichtungen, die Bildung und Erziehung fördern, eine weitergehende Zusammenarbeit vereinbart, um außerunterrichtliche Angebote vorzuhalten (Offene Ganztagsschule).

Ob es angesichts der dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe in Wahrnehmung der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit (Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) bundesrechtlich zugewiesenen, jugendhilferechtlichen Aufgabe, für schulpflichtige Kinder ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen in Tageseinrichtungen vorzuhalten (§ 24 Abs. 2 SGB VIII), ohne weiteres möglich ist, die Erfüllung dieser Aufgabe durch Landesgesetz oder durch Erlass eines Landesministeriums "für Schule und Weiterbildung" wirksam als schulische, mithin nicht mehr jugendhilferechtliche Veranstaltung zu qualifizieren, und sie damit letztlich - ungeachtet aller in diesem Rahmen vorgesehenen Kooperationen und Beteiligungen - dem Regime des Schulrechts zu unterstellen,

vgl. zur bundesgesetzlichen Aufgabenzuweisung nach dem SGB VIII im Verhältnis zu landesrechtlichen Regelungen auch VerfG Bbg, Urteil vom 20. März 2003 - VfG Bbg 54/01-, DVBl. 2003, 938,

und ob für die in der Offenen Ganztagsschule im Rahmen der außerunterrichtlichen Angebote erfolgende Betreuung von Kindern zumindest für einen Teil des Tages tatsächlich keine Betriebserlaubnis erforderlich ist, was mit Blick auf die eng begrenzten Ausnahmetatbestände des § 45 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII zumindest fraglich ist, ist im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht zu klären.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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