Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 21d A 497/07.BDG

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 00. Dezember 1967 geborene Beklagte begann am 1. August 1989 eine Ausbildung an Anwärter für den mittleren nichttechnischen Fernmeldedienst bei der damaligen Bundespost. Er wurde mit Wirkung vom 1. August 1989 in das Beamtenverhältnis auf Widerruf als Fernmeldeassistentenanwärter berufen. Mit Wirkung vom 1. August 1991 wurde er zum Fernmeldeassistenten z.A. ernannt und mit Wirkung vom 10. Dezember 1994 zum Beamten auf Lebenszeit. Danach folgten weitere Beförderungen. Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 31. Januar 2001 zum Fernmeldebetriebsinspektor ernannt.

Mit Verfügung vom 14. Februar 2002 wurde er für die Dauer von 3 Jahren ohne Bezüge beurlaubt und auf der Grundlage eines mit der S abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 14. Februar 2002 als Leiter des Y eingesetzt. Der Beklagte ist seit dem 1. Juli 2007 in den Ruhestand versetzt.

Der Beklagte ist geschieden und hat zwei Kinder.

Der Beklagte ist disziplinarrechtlich nicht vorbelastet. Ihm ist unter dem 29. Au- gust 2003 eine Ermahnung erteilt worden, weil er es als Filialleiter geduldet habe, dass seine Mitarbeiter im Y T-Online Aufträge gebucht hätten, ohne dass entsprechende Kundenaufträge vorgelegen hätten.

Als ab Mitte des Jahres 2003 im Y erhebliche Handyfehlbestände auftraten, beschlossen der Beklagte und seine Mitarbeiter, diese Fehlbestände durch sog. Upgrade-Buchungen zu verschleiern. In Abgang geratene Handys wurden dergestalt in die Kasse eingebucht, als seien sie anlässlich eines Handyvertragsabschlusses (in Form einer Vertragsverlängerung) zu einem subventionierten Preis von zumeist 1 Euro an Endverbraucher abgegeben worden. Den Subventionspreis zahlten die Bediensteten sodann jeweils in die Kasse ein. Der Beklagte nahm 5 eigene Upgrade- Buchungen vor und wusste von 10 bis 20 Upgrade-Buchungen seiner Mitarbeiter. Anlässlich einer Inventur am 21. November 2003 fielen diese Vorgehensweise und die Tatsache auf, dass Mitarbeiter des Y mit Wissen des Beklagten im Regelfall gegen Leihschein Verkaufswaren längerfristig zur privaten Nutzung mitgenommen hatten. Der Beklagte wies den Inventarprüfer darauf hin, dass er gegen einen Leihschein vom 30. August 2003 ein Telefongerät TK-Sinus 721 nach Hause mitgenommen hatte. Den Kaufpreis von 335,87 Euro entrichtete der Beklagte am 22. November 2003. In der Folgezeit wurde wegen des vorstehenden Sachverhalts die Insichbeurlaubung des Beklagten widerrufen und der mit ihm geschlossene Arbeitsvertrag gekündigt.

Wegen der oben genannten Vorfälle leitete die Staatsanwaltschaft M ein Ermittlungsverfahren u.a. gegen den Beklagten ein. Sie stellte das Verfahren hinsichtlich der Mitnahme von Verkaufswaren gemäß § 154 StPO vorläufig ein und erhob wegen der Upgrade-Buchungen Anklage. Die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde jedoch rechtskräftig abgelehnt. Das Landgericht M - XII Qs 34/06 - führte in seiner Beschwerdeentscheidung vom 8. Juni 2006 aus, dass weder eine Strafbarkeit wegen versuchten Betrugs, noch wegen Untreue, Urkundenfälschung oder Fälschung technischer Aufzeichnungen gegeben sei. Mit Bezug auf eine Untreue fehlten Feststellungen dazu, welchem Angeschuldigten eine Vermögensbetreuungspflicht obliege.

Durch Verfügung vom 30. Januar 2004 leitete der Leiter Privatkunden Niederlassung West ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten wegen des oben genannten Sachverhalts ein. Es wurde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt sowie Betriebsrat und Bundesanstalt für Post- und Telekommunikation im Hinblick auf eine beabsichtigte Disziplinarklage beteiligt.

Am 23. Dezember 2004 hat die Klägerin Disziplinarklage erhoben. Sie ist der Auffassung, dass der Beklagte durch die Kenntnis des Handyfehlbestandes und das Absehen von einer Aufklärung, die eigene Durchführung von Upgrade-Buchungen und die Duldung entsprechender Buchungen durch seine Mitarbeiter, die Mitnahme des Telefongeräts TK-Sinus 721 und die Duldung ungesteuerter Ausleihen durch Beschäftigte sowie Kunden ein Dienstvergehen begangen habe. Bei einer Vorabinventur am 6. Oktober 2003 sei ein Fehlbestand von 50 Handys entdeckt worden. Es liege ein strafbares Verhalten des Beklagten vor, welches zu seiner Untragbarkeit führe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist dem Klägervorbringen entgegengetreten.

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

„Die Disziplinarklage ist nicht begründet. Es ist ein Dienstvergehen des Beklagten nach § 77 Abs. 1 BBG nicht erwiesen mit der Folge, dass auf Klageabweisung zu erkennen ist (§ 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BDG).

Da der Beklagte zu der Zeit, als sich die ihm vorgeworfenen Geschehensabläufe ereignet haben, als insichbeurlaubter Beamter auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages im Y tätig war, ist sein außerdienstlicher Pflichtenkreis betroffen. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 16. März 2004 - 1 D 15/05 -, vom 8. Mai 2001 - 1 D 20/00 -, vom 12. Dezember 2001 - 1 D 4/01 -, vom 7. Ju-ni 2000 - 1 D 4/99 - und Beschluss vom 24. Oktober 2002 - 1 DB 10/02 -, jeweils zitiert nach juris). Durch die Beurlaubung vom Dienst und die Beschäftigung mittels privatrechtlichen Arbeitsvertrages bei der S ist der Beklagte allerdings nur von einem Teil seiner beamtenrechtlichen Pflichten - z.B. der Dienstleistungspflicht - entbunden worden, nicht aber von der Pflicht nach § 54 Satz 3 BBG. Die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG besteht fort, weil die Treue- und Loyalitätsbindung des beurlaubten Beamten an den Dienstherrn fortbesteht (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Oktober 2002

- 1 DB 10/02 -, zitiert nach juris). Der Beurlaubte hat dienstrechtlich weiterhin Rechtsvorschriften, die - wie z.B. die Strafgesetze - wichtigen Gemeinschaftsinteressen dienen, im Rahmen seiner Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten zu beachten (Bundesverwaltungsgericht, ebenda).

Wichtige, Gemeinschaftsinteressen dienende Rechtsvorschriften hat der Beklagte durch das ihm vorgeworfene Verhalten nicht verletzt. Die Durchführung der Upgrade-Buchungen erfüllt keinen Straftatbestand. Dies hat zuletzt das Landgericht M in seinem Beschluss vom 8. Juni 2006 - XI I Qs 34/06 - festgestellt. Dem ist aus der Sicht der Disziplinarkammer, die sich den Ausführungen des Landgerichts anschließt, nichts hinzuzufügen. Insbesondere ergibt sich aus dem von der Terminsvertreterin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bemühten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juni 2003 - 1 D 35.02 - keine andere rechtliche Sicht. Das Bundesdisziplinargericht hatte in diesem Fall ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Beamten festgestellt. An diese Feststellungen war das Bundesverwaltungsgericht gebunden, da das Rechtsmittel auf das Disziplinarmaß beschränkt war. Strafrechtlich relevantes Verhalten stellen die Upgrade-Buchungen jedoch gerade nicht dar, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Entsprechendes gilt für das Dulden der Entleihen durch den Kreis der Beschäftigten des Y und Kunden sowie die Kenntnis des Handyfehlbestandes und das Unterbleiben einer Aufklärung.

Ob der Beklagte durch die Mitnahme des Telefongeräts TK-Sinus 721 einen strafbaren Diebstahl begangen hat, ist nicht nachweisbar. Im Gegenteil sprechen alle Umstände dafür, dass dies nicht der Fall war. Der Beklagte hatte ordnungsgemäß einen Leihschein ausgefüllt und die nicht entdeckte Mitnahme dem Inventurprüfer offenbart. Dies spricht gegen eine Zueignungsabsicht, zumal es ein leichtes gewesen wäre, den Leihschein entweder nicht auszufüllen oder zu vernichten und die Mitnahme zu verschweigen. Der Beklagte wäre nach der Lebenserfahrung unentdeckt geblieben. Auch aus der Dauer der Mitnahme kann auf eine Zueignungsabsicht nicht geschlossen werden. Die Entleihpraxis im Y und offenbar auch in anderen Geschäftsstellen der S war mehr als lax. Klare Regeln, was die Dauer einer Entleihe anbelangt, existierten offenbar nicht. Sie gehen insbesondere aus der Mail des Zeugen U vom 9. Dezember 2006 und seiner Vernehmung vom 22. April 2004 nicht hervor. Beide Äußerungen des Zeugen sind allgemein gehalten und wenig detailreich. Bezeichnenderweise sagt die Mail zur Entleihzeit nichts und lässt im Ergebnis offen, ob über den „Leihpool", der in der Aussage vom 22. April 2004 noch unerwähnt geblieben ist, hinaus Entleihen toleriert wurden. Ausgeschlossen hat der Zeuge derartige Entleihen jedenfalls nicht.

Ist somit ein außerdienstlicher Verstoß gegen Rechtsvorschriften, die wichtigen Gemeinschaftsinteressen dienen, nicht feststellbar, liegt gleichwohl ein Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten vor. Zumindest die Upgrade-Buchungen verstoßen gegen den Arbeitsvertrag und die betriebliche Anweisung zur Abgabe von subventionierten Produkten. Auch derartige Regelverletzungen können mit Blick auf die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG disziplinarrechtlich relevant sein, wenn über den allgemeinen Beamtenpflichtenkreis hinaus besondere Beamtenpflichten normiert sind, die gegenüber dem Dienstherrn bestehen und die inhaltsgleich mit arbeitsrechtlichen Pflichten sind (so z.B. für die Verschwiegenheitspflicht/Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Oktober 2002 - 1 DB 10/02 - zitiert nach juris). Derartige spezielle Beamtenpflichten sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Sie erscheinen auch ausgeschlossen mit Blick auf die unterschiedlichen Tätigkeitsfelder des öffentlichen Dienstes und eines Y. Insbesondere kann eine derartige außerdienstlich verletzbare Beamtenpflicht nicht aus § 55 Sätze 1 und 2 BBG - nur diese Regeln kommen im vorliegenden Fall näher in Betracht - abgeleitet werden. § 55 Sätze 1 und 2 BBG sind auf den innerdienstlichen Bereich zugeschnitten und lassen eine Übertragung auf den außerdienstlichen Bereich nicht zu. Andernfalls würde die Grenze zwischen dienstlichem und außerdienstlichem Bereich eingeebnet."

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens rechtzeitig Berufung eingelegt. Darüber hinaus macht sie geltend: Das Verwaltungsgericht habe die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts M unzutreffend wiedergegeben. Das Landgericht habe die Eröffnung des Hauptverfahrens der wegen Betruges angeklagten Taten allein aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Der Beklagte habe gegenüber der S und auch gegenüber U eine Vermögensbetreuungspflicht gehabt. Zwischen den Gesellschaften bestehe ein Kooperationsvertrag. Die XAG habe danach die jeweiligen Inventurdifferenzen bei Endgeräten und Zubehör zu den gültigen Einstandspreisen zu ersetzen. Die im Y eingetretenen Bestandsdifferenzen seien daher als Inventurdifferenzen zu ersetzen gewesen. Die unberechtigten Upgrade-Buchungen hätten diesen Ausgleich verhindert; der Untreueschaden zum Nachteil der Z belaufe sich auf knapp 6.000 Euro. Der Beklagte habe sich die Telefonanlage TK-Sinus 721 zugeeignet. Ausleihmöglichkeiten hätten unter bestimmten Voraussetzungen allein für Kunden bestanden. Der vom Beklagten verwandte Leihschein werde nur an Kunden ausgegeben. Dies belege unter anderem die Unterschriftenspalte („Unterschrift des Kunden").

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und dem Beklagten das Ruhegehalt abzuerkennen

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt der Berufungsbegründung der Klägerin entgegen: Er habe keine Vermögensbetreuungspflicht wahrnehmen müssen. Seine Kompetenzen seien hierfür unzureichend gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen U. Wegen des wesentlichen Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den zum Sitzungsprotokoll vom 19. Dezember 2007 genommenen Vermerk Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen. Im Übrigen wird auf den Inhalt der gerichtlichen Akten in diesem sowie in dem Verfahren 21d A 767/07.BDG, der Beiakten 1 und 2 (Personalakte), der Beiakte 3 (Ermittlungsakte), der Beiakte 4 (Verwaltungsakte), der Beiakte 6 und 9 (Kopien der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft M 40 Js 6167/04), der Beiakte 7 (Unterlage Weiterbeschäftigung) und der Gerichtsakte zu dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht M (37 K 2272/05.BDG) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbeschränkt eingelegt. Dies hat zur Folge, dass der Senat im Berufungsverfahren eigene Tatsachenfeststellungen hinsichtlich der gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfe zu treffen hat. Der Senat hat aber ein Dienstvergehen des Beklagten nicht feststellen können.

Der Senat trifft unter Auswertung der beigezogenen Akten und auf Grund der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfe, die XAG geschädigt zu haben, indem er in Kenntnis von Inventurdifferenzen in fünf Fällen unberechtigt Upgrade-Buchungen vorgenommen habe, um einen Handy-Fehlbestand zu verschleiern, die gleichen Verstöße seiner Mitarbeiter geduldet zu haben sowie eine TK-Anlage Sinus 721 mit Zubehör aus der Handelsware des Y ohne Bezahlung mitgenommen und das ungesteuerte Ausleihen von jeglicher Handelsware an seine Mitarbeiter geduldet zu haben, im Wesentlichen die gleichen Feststellungen, wie sie bereits das Verwaltungsgericht getroffen hat.

Ein Dienstvergehen im Sinne des § 77 BBG hat der beklagte Ruhestandsbeamte nicht begangen, da er ihm obliegende Pflichten nach dem Bundesbeamtengesetz nicht verletzt hat. Weichenstellend ist, dass der Beklagte zu der Zeit, als sich die ihm angeschuldigten Geschehensabläufe ereignet haben, als in sich beurlaubter Beamter auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages im Y tätig war. Daher betrifft das disziplinarrechtlich zu beurteilende Verhalten des Beklagten seinen außerdienstlichen Pflichtenkreis.

Nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen hat die Beurlaubung eines Beamten vor allem zur Folge, dass dieser für den betreffenden Zeitraum von der ihm obliegenden Dienstleistungspflicht befreit ist, so dass eine Dienstpflichtverletzung eines beurlaubten Beamten sich aus Rechtsgründen nur als außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG darstellen kann. Demgegenüber bleibt das Treue- und Loyalitätsverhältnis zum Dienstherrn uneingeschränkt bestehen. Der Beamte bleibt beamtenrechtlich pflichtgebunden, soweit sich aus der Natur und der Art des Urlaubs (§ 13 Abs. 1 SUrlV i.V.m. § 3 Abs. 3 PostPersRG) nichts anderes ergibt. Insbesondere unterliegt er weiter den sich aus § 54 Satz 3 BBG ergebenden Dienstpflichten zu achtungs- und vertrauensgerechtem Verhalten außerhalb des Dienstes.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2004 - 1 D 15.03 -, NVwZ-RR 2004, 867.

Nicht eingeschränkt wird in der Zeit der In-Sich-Beurlaubung die Pflicht zur Beachtung von Rechtsvorschriften, die - wie beispielsweise die Strafgesetze - wichtigen Gemeinschaftsinteressen dienen, als Bestandteil der Pflicht des Beamten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten. Die allgemeine Gesetzestreue eines Beamten stellt nach wie vor eine wesentliche Grundlage des Berufsbeamtentums dar. Ein außerdienstlicher Verstoß gegen Rechtsnormen, die wichtige Gemeinschaftsinteressen schützen, ist geeignet, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Dienstausübung des Berufsbeamten zu erschüttern.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2002

- 1 DB 10.02 -, ZBR 2003, 94, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2002 - 2 BVR 2257/06 -, Juris.

Das Treue- und Loyalitätsverhältnis zum Dienstherrn kann vorliegend nicht unter dem Gesichtspunkt der Daseinsvorsorge, die auch in Gestalt des Verwaltungsprivatrechts durch (beherrschenden) Einfluss des Staates in einer juristischen Person des Privatrechts gewährleistet werden kann, einen weitergehenden Pflichtenkanon für den beurlaubten Beamten begründen.

Vgl. für den Bereich der Abfallverwertung und -beseitigung im Wege der öffentlichen Aufgabenerfüllung durch eine GmbH mit einem Mehrheitsgesellschaftsanteil des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2007 - 21d A 1673/05.O -.

Denn der Bund hält zwar noch Anteile an der Deutschen XAG, der Bundesanteil beträgt aber seit dem Jahr 2001 weniger als 50 %.

Vgl. hierzu http://www.bundesfinanzministerium.de unter „Privatisierungs- und Beteiligungspolitik" und „XAG"; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 -, BVerfGE 115, 205 = NVwZ 2006, 1041, 1042: Ein beherrschender Einfluss des Bundes auf die Unternehmensführung der S ist auf Grund der Regelungen in § 3 des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost (BAPostG) und in § 32 der Satzung der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost (BAPostSa) ausgeschlossen.

Bei der Einbindung des vom Dienst beurlaubten Beamten in ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zur S obliegt es allerdings zunächst dem Unternehmen, von seinen arbeitsrechtlichen Befugnissen - wie es hier geschehen ist - Gebrauch zu machen, bevor es die ihm zustehenden Dienstherrnbefugnisse wahrnimmt (vgl. Art. 143 b Abs. 3 Satz 2 GG, § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPers-RG). Aufgabe des Bundes als Dienstherrn ist es grundsätzlich nur noch, im Rahmen seiner fortbestehenden Verantwortung Rechtsaufsicht auszuüben, und im Übrigen dann einzugreifen, wenn die privatrechtlichen Sanktionen zur Wahrung der Belange des Dienstherrn nicht ausreichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2004 - 1 D 15.03 -, a.a.O.

Bei der Prüfung des § 54 Satz 3 BBG ist bei einem außerdienstlichen Verhalten die Regelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG konkretisierend zu berücksichtigen. Die Erfordernisse des Berufs im Sinne von § 54 Satz 3 BBG ergeben sich aus dem „Amt" des Beamten und dem „Ansehen" des Beamtentums im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG. Die Tatbestandsmerkmale „Amt" und „Ansehen" sind daher, weil das Merkmal „dieser Beruf erfordert" ausfüllend, bereits bei der Prüfung zu würdigen, ob eine Pflichtverletzung im Sinne von § 54 Satz 3 BBG vorliegt. Unter „Amt" im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG ist dabei das Amt im konkret-funktionellen Sinn zu verstehen. Da in Fällen der Beurlaubung vom Dienst ein konkret-funktionelles Amt nicht mehr gegeben ist, kann unter diesen Umständen eine außerdienstliche Pflichtwidrigkeit grundsätzlich nur dadurch in Betracht kommen, dass das Verhalten des Beamten das berufserforderliche Ansehen des Beamtentums beeinträchtigt hat oder zumindest geeignet ist, es zu beeinträchtigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2004 - 1 D 15.03 -, a.a.O.

Der Beklagte hat wichtigen Gemeinschaftsinteressen dienende Rechtsvorschriften im Wege des ihm vorgeworfenen Verhaltens nicht verletzt.

1. Hinsichtlich der angeschuldigten fünf Upgrade-Buchungen kommt eine Strafbarkeit nach § 263 StGB nicht in Betracht. Das Landgericht M hat durch Beschluss vom 8. Juni 2006 zwar ohne rechtliche Bindungswirkung für das hier vorliegende Disziplinarverfahren, gleichwohl in der Sache aber überzeugend ausgeführt, dass ein Betrug nach § 263 StGB vorliegend auszuscheiden habe. Notwendiges Element für einen Betrug ist nämlich auch eine Vermögensverfügung, die hier als Unterlassen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die XAG in Betracht kommen kann. Das Landgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, wenn das irrtumsbedingte Verhalten des Geschädigten allein in dem Unterlassen liege, einen Anspruch überhaupt oder alsbald geltend zu machen, so könne eine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung und damit eine Vermögensverfügung nur gegeben sein, wenn sich feststellen lasse, dass die Vermögenslage des Getäuschten bei rechtzeitiger Geltendmachung günstiger gewesen wäre, die Rechtsverfolgung also zu einem besseren Ergebnis geführt hätte.

Vgl. Lackner, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Aufl., 1988, § 263 StGB Rdnr. 107; Cramer, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum StGB, 27. Aufl. 2006, § 263 Rdnr. 58, m.w.N.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Erfolgsaussichten von Schadensersatzansprüchen gegen Personen, die für den Verlust der Handys in dem Y verantwortlich sind, ist die Zeit der Täuschungshandlungen, also - hier bezogen auf den Beklagten - der Zeitraum Juli und August 2003. Zu dieser Zeit war es noch nicht hinreichend geklärt, dass der ehemalige Mitarbeiter Albrecht für den Fehlbestand der Handys in dem Y verantwortlich war, weil er sie entwendet hatte.

Auch eine Strafbarkeit des Beklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) im Zusammenhang mit dem unberechtigten Upgrade-Buchungen hat der Senat nicht feststellen können. Zwar wird es im rechtlichen Ansatz zutreffend sein, mit der Klägerin davon auszugehen, dass der Beklagten als Leiter des Y eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der S wahrzunehmen hatte.

§ 266 Abs. 1 StGB enthält zwei Tatbestände: den Missbrauchstatbestand und den Treubruchtatbestand. Die erste Alternative schützt das Vermögen vor den Gefahren, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen im Außenverhältnis ergeben („... eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten"). Die zweite Alternative betrifft die Risiken, die aus der Gewährung von Dispositionsbefugnissen im Innenverhältnis resultieren („... obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen"). Für beide Alternativen errichtet § 266 eine Vermögensbetreuungspflicht („dessen Vermögensinteressen zu betreuen hat").

Vgl. Tröndle/Fischer, Kommentar zum StGB, 54. Aufl. 2007, § 266 Rdnr. 6.

Vorliegend haben nicht Vermögensgefahren in Rede gestanden, die sich aus einer Dispositionsbefugnis des Beklagten im Außenverhältnis ergeben haben können. Gemeint ist hier nicht ein Missverhältnis von rechtlichem Können im Außenverhältnis und einem rechtlichen Nicht-Dürfen im Innenverhältnis. In Frage kam von vornherein allein der Treubruchtatbestand. Im Hinblick darauf wird eine Vermögensbetreuungspflicht des Beklagten als damaliger Filialleiter zu bejahen sein, denn die Leitung einer Verkaufsfiliale stellt in der Regel keine nur ganz untergeordnete Tätigkeit dar. Sie umfasst vielmehr eine bestimmte Selbständigkeit und Verantwortlichkeit im Umgang mit dem anvertrauten Vermögen, typischerweise also den Waren und dem vereinnahmten Geld.

Vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - 1 StR 544/02 -, wistra 2004, 105.

Eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der MGmbH scheidet entgegen der Auffassung der Klägerin hingegen aus. Die vorstehend beschriebenen Pflichten haben in diesem Verhältnis nicht bestanden, zumal wenn eine Geschäftsbesorgung wesentliches und charakteristisches Merkmal der Beziehung zwischen den Beteiligten ist.

Vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 23 a ff., m.w.N.

Die gegenüber der S bestehende Vermögensbetreuungspflicht dürfte der Beklagte auch durch die unberechtigten Upgrade-Buchungen verletzt haben. Vertiefter Ausführungen hierzu bedarf indessen nicht. Denn die Upgrade-Buchungen bewirkten - wie die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27. November 2007 näher ausgeführt hat - eine Nachbestellung des entsprechenden Artikels. In der Nachlieferung von Waren kann aber ein Vermögensnachteil oder eine schadensgleiche Vermögensgefährdung

- zur schadensgleichen Vermögensgefährdung vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 -, NJW 2007, 1760 -

nicht erblickt werden. Denn die Waren wurden dem Berechtigten nicht aufgrund der Nachbestellung entzogen. Unmittelbare Folge des pflichtwidrigen Handelns des Beklagten war allein die Beseitigung des Handy-Fehlbestands. Dass die neugelieferten Handys gefährdet waren, von dem Mitarbeiter X entwendet zu werden, war dem Beklagten zum Zeitpunkt der unberechtigten Upgrade-Buchungen im Sommer 2003 nicht bekannt. Gegenteilige Feststellungen hat der Senat auch nicht treffen können.

Aber auch, soweit ein pflichtwidriges Unterlassen in Rede steht, kann der Senat eine Untreue des Beklagten nicht bejahen. Der Vorwurf der Klägerin geht dahin, dass der Beklagte nach Bekanntwerden von illegalen Vorkommnissen im Herbst 2003 in der von ihm geleiteten Filiale gebotenes Einschreiten unterlassen habe, in Kenntnis dessen, dass im Y gestohlen worden sei. Allerdings war der Beklagte seit Ende August 2003 bis Ende September 2003 im Urlaub, so dass ohnehin nur ein knapper Zeitraum von Anfang Oktober bis Mitte November 2003 als Tatzeitraum in Frage kommt.

Da die Treupflicht eine gesteigerte Garantenpflicht darstellt, kann die Untreuehandlung sowohl darin bestehen, dass der Täter eine Gelegenheit zur Vermögensmehrung nicht ausnutzt, als auch darin, dass er innerhalb der sachlichen und zeitlichen Grenzen seiner Aufgaben Vermögenswerte nicht vor Schäden schützt, und zwar gleichgültig ob ein Schaden aufgrund natürlicher Ursachen

oder durch das Handeln anderer droht. Erforderlich ist eine besonders qualifizierte Garantenbeziehung zu dem fremden Vermögen, die auch die Verfolgung der wirtschaftlichen Ziele des Geschäftsherrn umfasst und damit in der Regel zugleich auf eine Vermögensvermehrung gerichtet ist. Beim Umgang mit fremdem Bargeld, fremden Waren etc. bedeutet dies - wie im Ansatz bereits dargelegt -, dass dem Täter nicht nur Allein- oder jedenfalls untergeordneter Mitgewahrsam hieran, sondern zugleich auch ein gewisses Maß an Dispositionsbefugnis bei seiner Ausübung eingeräumt sein muss. Als Täter des Treubruchtatbestands scheiden deshalb all diejenigen aus, die ausschließlich nach festen und detaillierten Regeln Geschäfte abzuschließen oder abzuwickeln haben und denen, soweit sie nicht bloße Gewahrsamsdiener sind, der Gewahrsam an Waren, Geld etc. nur für diese eng begrenzten Zwecke und den dafür erforderlichen Zeitraum eingeräumt ist.

Eine besonders qualifizierte Garantenstellung mit hinreichend bestehender Selbständigkeit des Pflichtigen wird hier im Verhältnis zur S, aber nicht im Verhältnis zu Y zu bejahen sein, zumal dem Beklagten im Rahmen vorgegebener Ziele und allgemeiner Richtlinien, Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen (etwa hinsichtlich der Festlegung der Schichtpläne für seine Mitarbeiter und der Beurteilungen der Mitarbeiter) gelassen wurde, so dass ihm die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet war.

Vgl. hierzu allgemein Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 23 a, m.w.N.

Ein Pflichtenverhältnis zu Y scheidet hingegen mangels vertraglicher Beziehung von vornherein aus. Auch bestand kein Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und Y im Sinne eines Kommissionsvertrags (§§ 383 ff. HGB).

Vgl. hierzu etwa OLG M, Beschluss vom 19. Juli 1999 - 2b Ss 182/99 - 66/99 I -, NJW 2000, 529.

Ebenso hat die Klägerin ein faktisches Treueverhältnis zwischen ihnen nicht nachvollziehbar dargelegt. Auch die insoweit getroffene Vereinbarung zwischen dem damaligen Verkaufsleiter M, dem Zeugen U, und dem Beklagten vom 30. Juli 2002 hilft hier entgegen der Auffassung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht weiter, da gerade keine Vereinbarung zwischen Y und dem Beklagten getroffen worden ist und - zudem - „Gegenstand des Commitments" die Festlegung von Parametern für die Vermarktung von subventionierten Endgeräten in Verbindung mit der Generierung von Anschlussvertragsverhältnissen („Endgeräte-Bundles") war. Y unmittelbar betreffende Drittrechte und -pflichten sind in der Vereinbarung nicht begründet worden.

Der Senat muss auch nicht abschließend klären, ob ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes zu bejahen ist. Der Begriff des Nachteils ist gleichbedeutend mit dem des Vermögensschadens in § 263 StGB, so dass eine rechtlich- wirtschaftliche Vermögensauffassung maßgeblich ist.

Vgl. etwa Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 39, m.w.N.

Er kann auch im Ausbleiben einer Vermögensvermehrung liegen.

Vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 46, m.w.N.

Nach dem Wortlaut des § 266 StGB kann ein Schaden nur zum Nachteil desjenigen von Bedeutung sein, dem gegenüber eine Vermögensbetreuungspflicht wahrzunehmen war. Insofern kam als Geschädigter hier allein die XAG in Betracht, die gleichwohl, obzwar nicht ihre Waren betroffen waren, sondern die von Y, einen Schaden erlitten hat, weil entsprechend der „Zusatzvereinbarung 2 Endgeräte und Zubehör für T-Com/SH" zum Kooperationsvertrag Inventurdifferenzen von der S der YGmbH zu ersetzen waren.

Eine Verwirklichung des Untreuetatbestandes scheitert indessen an seinem subjektiven Tatbestand. Der Vorsatz des Täters, der ein Willens- sowie ein Wissenselement enthält, muss neben der Pflichtverletzung die Zufügung des Vermögensnachteils umfassen. An seine Bejahung sind insbesondere in Fällen, in denen es - wie hier - an einem eigensüchtigen Handeln fehlt, strenge Anforderungen zu stellen.

Vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 -, NJW 1975, 1234; Beschluss vom 25. Mai 2007 - 2 StR 469/06 -, wistra 2007, 384.

Da vorliegend für absichtliches Handeln oder Handeln mit direktem Vorsatz nichts ersichtlich ist, konnte sich die weitere Prüfung auf die Frage beschränken, ob der Beklagte mit Eventualvorsatz gehandelt hat, der von einer bewussten Fahrlässigkeit abzugrenzen ist. Ein Handeln mit bedingtem Vorsatz war aber nicht feststellbar.

Die Schuldformen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit unterscheiden sich lediglich darin, dass der bewusst fahrlässig Handelnde mit der als möglich erkannten Folge nicht einverstanden ist und deshalb auf ihren Nichteintritt vertraut, während der bedingt vorsätzlich Handelnde mit dem Eintreten des schädlichen Erfolges in der Weise einverstanden ist, dass er ihn billigend in Kauf nimmt oder dass er sich wenigstens mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet. Da die Grenzen dieser beiden Schuldformen eng beieinander liegen, müssen die Merkmale der inneren Tatseite besonders sorgfältig durch tatsächliche Bestandteile aufgelöst werden. Weiß ein Täter um die Pflichtwidrigkeit seines Handelns, so ergibt sich allein daraus noch nicht, dass er den möglichen Erfolg billigt.

Vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 1986 - 4 StR 633/86 -, NStZ 1987, 362.

Hiervon ausgehend hat der Beklagte nicht vorsätzlich der S einen Vermögensnachteil zugefügt. Der Senat hat nicht feststellen können, dass der Beklagte überhaupt von der kooperationsvertraglichen Vereinbarung zwischen der S und der YGmbH wusste. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte angegeben, sich seinerzeit keinerlei Gedanken darüber gemacht zu haben, wen der mit dem Fehlbestand einhergehende Schaden treffen würde. Er habe zwar im Jahre 2003 gewusst, dass die Handys keine Ware der Telekom seien, sondern es sich um Ware der Y gehandelt habe. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt einordnen konnte, wem ein Schaden entstanden sein könnte, insbesondere ob (auch) die XAG ein finanzieller Nachteil bei einem Verlust von Handys treffen würde. Auch der Zeuge U konnte nicht bestätigen, dass der Beklagte von der Verpflichtung der S Kenntnis hatte, Inventurdifferenzen Y ersetzen zu müssen. Er hat lediglich angegeben, hiervon hätte der Beklagte Kenntnis haben müssen, weil die Frage dieser Verbindlichkeiten Inhalt von Fortbildungsveranstaltungen gewesen sei. Ob und in welchem Umfang der Beklagte hieran teilgenommen hatte, konnte der Zeuge jedoch nicht mitteilen. Alles in allem war nicht feststellbar, dass der Beklagte um die Verpflichtung der S wusste, Inventurdifferenzen bei Endgeräten und Zubehör Y zu den gültigen Einstandspreisen ersetzen zu müssen. Nach Maßgabe des auch im Verfahren nach dem Bundesdisziplinargesetz fortgeltenden Grundsatz „in dubio pro reo"

- BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 = NVwZ 2006, 469; vgl. auch BTDrucks 14/4659 S. 35 - zu § 3 BDG -

konnte daher ein (außerdienstliches) Dienstvergehen insoweit nicht bejaht werden.

2. Die Mitnahme des Telefongeräts TK-Sinus 721 Ende August 2003 hat ebenfalls nicht gegen die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG verstoßen. Strafrechtlicher Anknüpfungspunkt kann § 242 StGB (Diebstahl) oder § 246 StGB (Unterschlagung) sein. Gemeinsames Merkmal ist - soweit hier von Belang - die Zueignung der Sache. Um den Zueignungsbegriff zu erfüllen, bedarf es einer - wenn auch nur vorübergehenden - Aneignung der Sache verbunden mit ihrer - auf Dau-er angelegten - Enteignung.

Vgl. hierzu näher Eser, in: Schönke/Schröder, a.a.O. § 242 Rdnr. 47, m.w.N.

Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang es eine von dem Zeugen U (geduldete) Entleihpraxis in den X-Filialen im Bereich M gegeben hat, scheidet eine Enteignung des Berechtigten hier aus. Sie ist von dem Gebrauch der Sache (hier: die Telefonanlage) abzugrenzen und kommt in Betracht, wenn der Wert der Sache durch den Gebrauch teilweise oder ganz entzogen worden ist. Dann muss dabei die Wertminderung über unwesentliche Einbußen hinausgehen. Ein Verbrauch kann etwa dann anzunehmen sein, wenn bereits aufgrund der vorübergehenden Benutzung aus dem fabrikneuen Gegenstand eine nur noch zu einem reduzierten Preis verkäufliche Gebrauchssache wird.

Vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 242 Rdnr. 53, m.w.N.

Der Beklagte hatte allerdings die Telefonanlage nach Mitnahme nicht ausgepackt und nicht - wie er es nach seinem nicht wiederlegten Vorbringen versuchen wollte - auf ihre Gebrauchsfähigkeit in seinem neuen Haus getestet. Nicht nur ein Wertverlust der Sache aufgrund ihres Gebrauchs scheidet demnach aus, sondern eine Zueignung der Sache überhaupt. Der äußere Umstand, dass der Beklagte (als möglicher Kunde) Ende August 2003 einen Leihschein ausgefüllt hat, spricht entscheidend gegen eine Zueignung der Sache. Auch wäre es für den Beklagten in der Tat ein Leichtes gewesen, den Leihschein gar nicht auszufüllen und die Telefonanlage einfach mitzunehmen. Der Beklagte dürfte - hierauf weist das Verwaltungsgericht zu Recht hin - in diesem Fall nach der Lebenserfahrung unentdeckt geblieben sein.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich der Beklagte auch nicht der Untreue schuldig gemacht, weil Mitarbeiter des T Handelsware mitgenommen hatten. Dass die Mitnahme unter Umständen strafrechtlich relevantes Zueigungsgeschehen darstellte, war dem Beklagten nicht bekannt, jedenfalls ist dies ihm nicht nachweisbar. Er hat nur eingeräumt, dass „das Ausleihen von Handelsware" geübte Praxis im Y gewesen sei. Abgesehen hiervon erfolgte die Mitnahme von Produkten durch die Mitarbeiter des Y wohl überwiegend - so verhielt es sich auch bei dem Beklagten in dem Verfahren 21d A 767/07 - ohne Ausfüllen eines Entleihscheins, so dass nicht feststellbar ist, dass der Beklagte von den Mitnahmen überhaupt nähere Kenntnis hatte. Entleihscheine sind von Mitarbeitern des T im großen Umfang nachträglich erst im November 2003 ausgefüllt worden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 77 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 BDG, § 154 Abs. 2, § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 132 Abs. 2 VwGO).

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