Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Dezember 2007 teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffern 1.a.) und b.), 2. sowie 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. November 2007 - 10.040-F-07- 306 - wird insoweit angeordnet, als die Antragsgegnerin der beabsichtigten Ergänzung in Anlage 1 Ziffer 8.1 und Ziffer 8.2 und der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 3 der NBS 2009 widersprochen und diesbezüglich der Antragstellerin eine Abänderung nebst Veröffentlichung auferlegt hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Instanzen auf jeweils 50.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Ziffer 1.a.) und b.), Ziffer 2. sowie Ziffer 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. November 2007 - 10.040-F-07-306 -, soweit die Antragsgegnerin den beabsichtigten Änderungen in Anlage 1 Ziffern 8.1 und 8.2, der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffern 3, 4.8, 5, 8.1, 8.2 u. 8.3 sowie den beabsichtigten Änderungen der betrieblich-technischen Regelwerke in Richtlinie 402.0203 Abschnitt 1 Absatz 1 sowie Abschnitt 9 der beabsichtigten Neufassung der Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen der DB Netz AG (NBS 2009) widerspricht (nachfolgend zu I.), und der Antragstellerin die Abänderung nebst Veröffentlichung der Klauseln, denen widersprochen wurde, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin auferlegt (nachfolgend zu II.), zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist hinsichtlich der beabsichtigten Ergänzung in Anlage 1 Ziffer 8.1 und Ziffer 8.2 sowie der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 3 der NBS 2009 stattzugeben; im Übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag zu Recht abgelehnt.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Aufschubinteresses des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt im oben aufgezeigten Umfang zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid, soweit er die im Tenor angegebenen Klauseln und die diesbezügliche Verpflichtung zur Abänderung betrifft, bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt und gewichtige Nachteile für öffentliche Belange im Fall des Nichtvollzugs der angegebenen Klauseln bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht ersichtlich sind. Mit Blick auf die übrigen Klauseln, denen die Antragsgegnerin widersprochen hat, und der diesbezüglichen Verpflichtung zur Abänderung überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse.

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Der Ausschluss des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage in § 37 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) belegt zwar das öffentliche Interesse an sofortiger Wirksamkeitsentfaltung des angefochtenen Bescheids und zwingt den Betroffenen durch Wegfall des Suspensiveffekts nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Erlangung desselben in ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, ändert aber an dem Prüfungsschema dieser Vorschrift nichts.

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I. 1. Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützten Bescheid der beabsichtigten Ergänzung in Anlage 1 Ziffer 8.1 und Ziffer 8. 2 der Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) widerspricht, bestehen hiergegen im vorliegenden Verfahren durchgreifende rechtliche Bedenken. Einen einen Widerspruch nach § 14e Abs. 1 AEG rechtfertigenden Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das Verbot der Intransparenz sowie gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften über den Zugang zur Infrastruktur sieht der Senat bei überschlägiger Prüfung nicht; ebenso befürchtet er keine gravierenden Beeinträchtigungen der Eisenbahnverkehrsunternehmen beim Zugang zu oder bei der Nutzung der Serviceeinrichtungen der DB.

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Die beanstandete Ziffer 8.1 in Anlage 1 der NBS besagt im Kern nur, dass GSM-R Zugangsbedingung auf Strecken ist (GSM-R Zugfunk) und verweist insofern auf die Fundstelle des entsprechenden Regelwerks (Richtlinie 810.0300A06). Letztere befasst sich ausschließlich mit dem Zugfunk. Diese Ausführungen treffen alle Eisenbahnverkehrsunternehmen in gleicher Weise und sind als solche klar und eindeutig. Sollte die Antragstellerin insoweit der Behörde gegenüber eine unklare Stellungnahme abgegeben haben, macht das die beanstandete Regelung selbst noch nicht unklar. Eine Diskriminierung oder Intransparenz liegt darin nicht.

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Allerdings vermisst die Regulierungsbehörde in Kenntnis dessen, dass GSM-R Zugfunk auch in Serviceeinrichtungen mitunter Anwendung finden kann, verbindliche Angaben dazu, "welche ausgewählten Bereiche ... betroffen sind", "welche betrieblichen Regelungen bei der Nutzung von Zugfunk in Serviceeinrichtungen gelten", "nach welchen Kriterien GSM-R Zugfunk in Serviceeinrichtungen eingeführt wird". Die Eisenbahnverkehrsunternehmen werden indes wissen, dass ab Inkrafttreten der Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen die Kommunikation bei Nutzung derselben in der Regel per GSM-R Rangierfunk erfolgt, der Zugfunk insoweit die Ausnahme ist. Der informierte Adressat der Nutzungsbedingungen wird auch davon ausgehen können, dass etwa bei Befahren von durchlaufenden Hauptgleisen GSM-R Zugfunk anzuwenden ist. Bei entsprechender technischer Ausstattung wird der Triebfahrzeugführer im Praxisbetrieb voraussichtlich ohne große Schwierigkeiten feststellen können, in welchen Bereichen die Kommunikation über Zugfunk und in welchen über Rangierfunk zu erfolgen hat, und sich entsprechend einwählen können. Eine in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen vorab erfolgte detaillierte Festlegung, wo und ab wann im Einzelfall - ausnahmsweise - Zugfunk bei Nutzung von Serviceeinrichtungen anzuwenden ist, erscheint aus gegenwärtiger summarischer Sicht nicht zwingend erforderlich und scheint die Regelungen zu den Kommunikationssystemen eher zu belasten und unübersichtlich zu gestalten. Es ist nicht zu befürchten, dass die Nichtaufnahme derartiger detaillierter Regelungen dazu führen wird, dass ein Eisenbahnverkehrsunternehmen von seinem Recht auf Zugang zu Serviceeinrichtungen Abstand nimmt oder wesentlich im Wettbewerb beeinträchtigt wird. Zwar verlangt § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV auch die Darlegung des als Leistung angebotenen Kommunikationssystems in den Nutzungsbedingungen. Doch ist dies nur im Rahmen des Erforderlichen geboten. Dieser Rahmen ist aus gegenwärtiger Sicht durch die isolierte Regelung in Anlage 1 Ziffer 8.1 noch gewahrt.

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Die Regulierungsbehörde wertet Anlage 1 Ziffer 8.2 als diskriminierend und intransparent und führt dazu aus, obgleich die Ziffer 8 den GSM-R Rangierfunk im Gegensatz zum Zugfunk nicht ausdrücklich als netzzugangsrelevant bezeichnet, sei dies doch der Fall. Im Ergebnis vermisst sie mithin die Kenntlichmachung von GSM-R Rangierfunk als netzzugangsrelevant für die Nutzung von Serviceeinrichtungen. Die alle Eisenbahnverkehrsunternehmen in gleicher Weise informierende und folglich nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelnde Ziffer 8.2 erscheint auch inhaltlich hinreichend klar. Die Erforderlichkeit von GSM-R Rangierfunk für die Nutzung von Serviceeinrichtungen erschließt sich nämlich dem informierten Adressaten der Nutzungsbedingungen aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung und ließe sich im Übrigen bei Unklarheiten leicht eruieren. Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Senats im Beschluss vom heutigen Tage im Verfahren 13 B 2024/07 (dort zu I. 1.) erfordert das ein hoheitliches Einschreiten nicht.

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2. Soweit die Regulierungsbehörde der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 3 widerspricht, überwiegt ebenfalls das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

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Mit Ziffer 3 der Anlage 5 der NBS beabsichtigt die Antragstellerin eine Freistellung von ihrer Haftung für Schäden bei leichter Fahrlässigkeit, was aus Sicht der Regulierungsbehörde in Kollision stehe zu Ziffer 6.1.2 NBS, wonach bei leichter Fahrlässigkeit ab der Schadenshöhe 10.000,- EUR Sachschäden zu ersetzen sind. Der Inhalt der beiden Regelungen isoliert betrachtet ist zwar jeweils klar, einzuräumen ist jedoch, dass ein einheitlicher Bedeutungsinhalt nicht festzustellen ist. Den Regelungen unterfallen alle Vertragspartner der Antragstellerin gleichermaßen, so dass eine sachgrundlose Andersbehandlung eines Eisenbahnverkehrsunternehmens nicht zu befürchten ist. Zwar könnte wegen des rechtsproblematischen Verhältnisses der beiden Regelungen zueinander eine gewisse Intransparenz in einem weiteren Sinne angenommen werden, doch berechtigt eine solche zivilrechtliche Rechtsproblematik noch nicht zum Widerspruch nach § 14e Abs. 1 AEG. Der Senat hat insoweit im Beschluss vom heutigen Tag im Verfahren 13 B 2014/07) folgendes ausgeführt:

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"Das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot sind schon generell kein Auffanginstrumentarium, um letztlich jede, an sich zivilgerichtlicher Rechtskontrolle unterliegende Rechtsfrage oder Frage der Auslegung und/oder der Wirksamkeit vertraglicher Regelungen zum Gegenstand eines Widerspruchs nach § 14e AEG zu machen. Ferner folgt aus der Kann-Regelung des § 14e Abs. 1 AEG, das Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot nicht über Gebühr zu strapazieren. Wie bei allen im vorformulierten Regelwerken ist auch den fraglichen Nutzungsbedingungen immanent, das sie nicht im vorhinein allen Eventualitäten Rechnung tragen können und insoweit das Risiko der Lückenhaftigkeit und teilweisen Unklarheit in sich tragen. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand auch allen jeweils Beteiligten bewusst ist. Nicht jede gleichsam marginale oder nur theoretische, fernliegende Gefahr einer Diskriminierung oder Regelungsunklarheit auf Seiten eines EVU oder eine in der Realität der Geschäftstätigkeiten in zumutbarer Weise problemlos durch Nachfrage behebbare Unklarheit gibt deshalb Anlass für ein hoheitliches Einschreiten in Form des Widerspruchs. Dies gilt erst recht für vermeintliche Schwächen und Mängel in der Formulierung, die sich im täglichen Geschäftsalltag regelmäßig nicht als Problem darstellen. Hält die Behörde in einem solchen Fall gleichwohl einen Widerspruch für notwendig, bedarf das der substantiierten Begründung der Notwendigkeit, die über die generelle Begründung hinausgehen muss, ein EVU könne durch die Regelung am Zugang zur Infrastruktur gehindert oder im Wettbewerb beeinträchtigt werden. Die Heranziehung des Diskriminierungsverbots und Transparenzgebots zur Beanstandung nahezu jeder den Zugangsberechtigten nicht günstigen und deshalb die Zustimmung der Regulierungsbehörde nicht findenden Nutzungsbedingung führt zu einer unakzeptablen Überdehnung und Überstrapazierung beider Prinzipien."

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Im Übrigen steht nicht zu befürchten, dass durch die beanstandete Regelung ein Eisenbahnverkehrsunternehmen von seinem Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur Abstand nehmen oder wesentlichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen unterworfen sein und auf diese Weise ungleich behandelt werden wird. Den Schadensregelungen kann erst dann Bedeutung zukommen, wenn ein Eisenbahnverkehrsunternehmen von seinem Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur Gebrauch gemacht hat und ein Schadensfall eingetreten ist. Die beanstandete Regelung wird deshalb voraussichtlich keinen Bewerber davon abhalten, von seinem Zugangsrecht Abstand zu nehmen. Ist aber ein Schadensfall eingetreten und beruft sich die Antragstellerin auf einen Haftungsausschluss nach Ziffer 3 AGB GSM-R-DL, wird es Aufgabe der Zivilgerichte sein, die Haftungsregelung zu interpretieren und einen eventuellen Widerspruch zur Ziffer 6.1.2 aufzulösen. Denkbar wäre Ziffer 3 AGB-GSM-R- DL als Spezialregelung zunächst nur für dieses Regelwerk anzusehen, sie mangels weiterer Differenzierung gleichwohl der allgemeinen Begrenzung der Freizeichnung für Sachschäden ab 10.000,- EUR zu unterwerfen mit dem Ergebnis, dass eine Kollision in Wahrheit nicht vorläge. Denkbar wäre aber auch, die generelle Haftungsfreizeichnung bei fahrlässig verursachten Schäden gänzlich für unwirksam zu erklären. Von einer generellen Unvereinbarkeit einer Haftungsregelung unter Ausschluss einer Haftung für relativ geringe und daher tragfähige Schäden eines Eisenbahnverkehrsunternehmens mit dem in § 24 Abs. 1 EIBV geforderten Anreizsystem dürfte jedenfalls nicht anzunehmen sein.

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Soweit die Regulierungsbehörde der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 4.8, 5., 8.1, 8.2 und 8.3 widerspricht, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Die diesbezüglichen Regelungen sind mit den eisenbahnrechtlichen Infrastrukturzugangsregelungen unvereinbar.

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Eine Entgeltregelung "soweit nicht anders vereinbart" (Ziffer 4.8) erlaubt eine individuell vereinbarte Andersbehandlung und ist mit dem Gleichbehandlungsgebot des § 24 Abs. 4 EIBV unvereinbar.

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Ein Verweis wegen der Nutzungsentgelte auf eine Preisliste, die die Entgeltmodalitäten regelt (Ziffer 5), ist mit § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV unvereinbar, wonach die Entgeltgrundsätze in den Nutzungsbedingungen - und nicht in der Preisliste - darzulegen sind.

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Eine Änderung der AGB mit einmonatiger Vorankündigung (Ziffern 8.1 bis 8.3) ist unvereinbar mit § 4 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5, § 10 Abs. 1 Satz 5 EIBV, wonach 4- bis 6-monatige Veröffentlichungsfristen vor Ablauf der Frist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EIBV zu beachten sind.

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Hinsichtlich des Widerspruchs der Regulierungsbehörde gegen die beabsichtigte Änderung der betrieblich-technischen Regelwerke Richtlinie 402.0203 Abschnitt 1 Absatz 1 und Richtlinie 402.0203 Abschnitt 9 überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil in beiden Fällen die Darlegung der Netzfahrplanerarbeitung und Trassenzuteilung nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entspricht. Insoweit wird auf die Gründe des Beschlusses des Senats vom heutigen Tag im Verfahren 13 B 2024/07 (dort I. 2, 3) verwiesen.

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II. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Ziff. 2. des Bescheids vom 12. November 2007 aufgibt, die beanstandeten Regelungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde abzuändern und ... zu veröffentlichen, überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin hinsichtlich der beabsichtigten Ergänzung in Anlage 1 Ziffer 8.1 und 8.2 sowie der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 3 aus den oben dargelegten Gründen. Wegen der übrigen streitgegenständlichen Beanstandungen - Klauseln Anlage 5 Ziffer 4.8, 5, 8.1 bis 8.3 und die Regelwerke Richtlinie 402.0203 Abschnitt 1 Absatz 1 und Abschnitt 9 - überwiegt indes aus den ebenfalls dargestellten Gründen das öffentliche Vollzugsinteresse. Insoweit gelten die Ausführungen des Senats im Beschluss 13 B 2024/07 entsprechend.

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III. Soweit die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz gegen die Zwangsgeldandrohung von 90.000,- EUR begehrt, ist ein Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht gegeben. Dem liegt unter Verweis auf die folgenden Ausführungen zur Streitwertfestsetzung im Ausgangspunkt die Erwägung zu Grunde, dass die Zwangsgeldandrohung verhältnismäßig sein muss zur Erreichung des mit der fraglichen Verfügung verfolgten Ziels und dementsprechend als Druckmittel zur Durchsetzung der angefochtenen Verfügung und als sekundäre Regelung wertmäßig nicht höher eingestuft werden sollte als der Wert für die Hauptsache. Die Zwangsgeldandrohung bleibt hier unterhalb des für die Hauptsache anzusetzenden Wertes.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63 Abs. 3 GKG. Das Interesse der Antragstellerin, das nach § 52 Abs. 1 GKG bestimmend ist für die Streitwertfestsetzung, geht dahin, dass die betreffenden Nutzungsbedingungen in vollem Umfang fristgerecht in Kraft treten können. Dieses Interesse würde der Senat unter Berücksichtigung entsprechender verwaltungsgerichtlicher Wertannahmen in diesem und in dem vergleichbaren Verfahren 18 L 1794/07 VG Köln, 13 B 2024/07 in einem Hauptsacheverfahren pauschalierend mit 100.000 EUR bewerten. Der Ansatz des Auffangwerts nach § 52 Abs. 2 GKG kommt insoweit nicht in Betracht, weil dieser der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ersichtlich nicht gerecht würde. Die in einem anderen Verfahren (18 L 1779/07 VG Köln; 13 B 2014/07 OVG NRW) erfolgte Orientierung der Streitwertfestsetzung an der Hälfte des von der Antragsgegnerin angedrohten Zwangsgeldes erscheint ebenfalls als nicht sachgerecht, weil dies u. a. bei unterschiedlich hohen Zwangsgeldandrohungen zu unterschiedlichen Streitwertfestsetzungen für im übrigen gleiche gerichtliche Begehren führen würde. Wegen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ist der für ein Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert auf die Hälfte zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor ersichtliche Wert ergibt.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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