Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 3 A 4639/05

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 28. Oktober 2005 wirkungslos.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu 13/14, der Beklagte zu 1/14.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Erschließungsbeitrags, zu dem der Beklagte den Kläger als Eigentümer des Grundstücks Gemarkung P. , Flur 4, Flurstück 143, für den erstmaligen Ausbau eines Teilstücks der Straße B.----weg in I. /P. herangezogen hat.

Der westliche Teil des B.----wegs verläuft in nordsüdlicher Richtung parallel wie eine zweite Fahrbahn zur Straße "Am L.-----platz ", von der er durch eine Böschung getrennt ist. Von diesem Teil des B.----wegs zweigt in östlicher Richtung nahezu rechtwinklig ein Arm des B.----wegs ab, der auf die O.--- Straße führt. Soweit bisher beschrieben war der B.----weg in weiten Teilen bereits 1978 (grundbuchmäßig erfasst als: Gemarkung P. , Flur 4, Flurstücke 11 und 16) im Rahmen eines Umlegungsverfahrens als Gemeindestraße dem öffentlichen Verkehr gewidmet worden. Der nunmehr neu hinzu gekommene und vom Beklagten abgerechnete Arm des B.----weges umschließt zusammen mit dem in der Örtlichkeit bereits vorhanden gewesenen Teil mehrere Grundstücke wie ein Rechteck. Hinsichtlich seines Verlaufs in der Örtlichkeit im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Die Grundstücke entlang dem hier abgerechneten Abschnitt des B.---- weges sind bis auf das Flurstück 138 bebaut.

Das Straßenland für das abgerechnete Straßenstück des B.----weges erwarb die Gemeinde I. im Jahre 1972 z.T. unentgeltlich, z.T. im Wege des Tauschs. Nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages vom 18.Oktober 1972 über den Erwerb der entsprechenden Fläche durch die Gemeinde und vor der späteren Auflassung im Jahre 1976 wurden 1974 im Zusammenhang mit der Errichtung des Hauses B.---- weg 13 Aufschüttungen auf dem Gelände vorgenommen. Auf die Straßenfläche wurde im Jahre 1983 zunächst eine ca. 20 cm dicke Schottertragschicht und darauf später eine ca. 3 cm dicke Schwarzdecke aufgebracht. 1987 wurde ein Mischwasserkanal verlegt. Im Jahre 1993 wurden Vorausleistungen auf den endgültigen Erschließungsbeitrag erhoben. Am 15. Mai 2002 beschloss der Bau- und Wegeausschuss der Gemeinde I. den Ausbau des hier in Rede stehenden Teils des B.----weges . Im Bereich des Flurstücks 104 (B.----weg 13) war eine Böschung vorhanden, die im Zuge des Straßenausbaues teilweise entfernt und im Übrigen mit einer Stützmauer abgefangen wurde. Auf die unter Punkt 5. der Vorlage für die Sitzung des Bau- und Wegeausschusses vom 15. Mai 2002 enthaltene Darstellung der Geschichte der Böschung, der ursprünglichen Planungsvorstellungen der Verwaltung und der entsprechenden Diskussion in der Bürgeranhörung vom 16. Januar 2002 wird ebenso Bezug genommen wie auf die Einzelheiten des Ausbaubeschlusses vom 15. Mai 2002 insbesondere zur "Beseitigung der Böschung und Abfangung des anstehenden Geländes" .

Im Rahmen der Bauausführung wurde die zuvor hergestellte Baustraße in vollem Umfang wieder aufgenommen, wobei das Material einschließlich der zuvor abgefrästen Schwarzdecke als Unterbau wiederverwandt wurde. Die Bauabnahme des Straßenausbaus erfolgte am 25. Juli 2002, die letzte Unternehmerrechnung ging am 23. August 2002 beim Beklagten ein.

Der Bau- und Wegeausschuss des Rates der Gemeinde I. beschloss in seiner Sitzung vom 11. September 2002, u.a. den "'B.----weg `Gemarkung P. Flur 4 Flurstück 343, ... dem öffentlichen Verkehr als Gemeindestraße (Anliegerstraße gem. § 3 Abs. 4 Nr. 2 StrWGNW) zu widmen." Dieser Beschluss wurde auf Grund einer Verfügung des Beklagten vom 1. Oktober 2002 im Amtlichen Kreisblatt N. -M. vom 14. Oktober 2002 bekannt gemacht. Darin heißt es, der "'B.----weg `,Ortsteil P. , Gemarkung P. , Flur 4, Flurstück 343," werde als Anliegerstraße gemäß § 3 Abs. 4 Nr. 2 StrWG NW gewidmet. Die Bekanntmachung besagt weiter, "die Lagepläne, in dem die gewidmeten Straßen dargestellt" seien, könnten bei der Gemeinde I. während der Dienststunden eingesehen werden.

Das Flurstück 343 umfasst sowohl den neu hergestellten als auch den schon früher ausgebauten und gewidmeten (damals: Flur 4, Flurstücke 11 und 16) Teil des B.----wegs . Zum Zeitpunkt der Widmung des neu hergestellten Straßenteils war das in nordsüdlicher Richtung verlaufende Straßenstück anders als in der Flurkarte in der vom Katasteramt geführten Grundkarte noch mit dem Namen "Am L.-----platz " bezeichnet. Die angrenzenden Häuser weisen Hausnummern der Straße B.----weg auf. In der Örtlichkeit sind Straßenschilder mit der Aufschrift B.----weg aufgestellt. Heute findet sich sowohl in der Flur- wie in der Grundkarte die Bezeichnung "B.---- weg " für alle Teilstrecken des B.----wegs .

Der Beklagte ermittelte Herstellungskosten für die erstmalige Herstellung des abgerechneten Teilstücks des B.----weges im Umfang von 94.566,98 Euro und errechnete unter Berücksichtigung eines 10 %igen Gemeindeanteils bei einer erschlossenen Fläche von 9.391 qm einen Beitragssatz von 9,06 Euro je qm. Grunderwerbskosten wurden dabei nicht in Ansatz gebracht.

Mit Bescheid vom 14. November 2002 setzte der Beklagte für die Herstellung der Gemeindestraße B.----weg hinsichtlich des Grundstücks des Klägers einen Erschließungsbeitrag in Höhe von 8.933,19 EUR fest und forderte ihn unter Anrechnung der in der Vergangenheit erbrachten Vorausleistung in Höhe von 1.917,34 EUR zur Zahlung von 7.015,82 EUR auf.

Mit dem dagegen erhobenen Widerspruch bemängelte der Kläger wie schon im Vorfeld der Heranziehung, dass der Ausbau der Straße Anfang der 80er Jahre nicht so erfolgt sei, dass ein Befahren mit schweren Fahrzeugen möglich gewesen wäre. Die Kosten der nunmehrigen "Reparatur" des nördlichen Straßenteils, der durch das Befahren mit schweren Baufahrzeugen im Zusammenhang mit dem Bau eines Mehrfamilienhauses auf dem Flurstück 119 im Jahr 1999 an mehreren Stellen stark beschädigt worden sei, müssten vom seinerzeitigen Verursacher der Schäden, hilfsweise von der Gemeinde, nicht aber von den Anliegern getragen werden. Entsprechendes gelte für die Kosten, die mit der Beseitigung der vom Erbauer des Hauses B.----weg 13 angelegten Böschung verbunden seien. Die Rechnung des Tiefbauunternehmers sei im Einzelnen nicht nachvollziehbar. Zweifelhaft sei etwa die Position 230.30 im Titel 2 der Schlussrechnung, weil nicht nachvollziehbar sei, wozu im Rahmen Fertigstellung der Anliegerstraße Beton aufzubrechen gewesen sei. Wenn die Kosten für die Beseitigung der Böschung nunmehr mit 5.713,78 EUR angegeben würden, so lasse sich das mit der früheren Kostenveranschlagung mit gerundet 30.000 DM nicht in Einklang bringen. Auch wenn die Materialien der in den achtziger Jahren aufgebrachten Fahrbahnbefestigung wieder verwandt worden seien, bleibe es bei durch das Aufnehmen des alten Belages bedingten zusätzlichen Lohnkosten. Der Einbau von Winkelstützen (Rechnungsposition Titel 8, 40.10 der Fa. N1. ) sei nicht notwendig gewesen. Es sei ohne weiteres möglich gewesen, "kostengünstiger anzuböschen". Zuletzt hat der Kläger auf die Änderung der Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde I. hingewiesen, wonach der Anwohneranteil nunmehr lediglich noch 50 v.H. betrage.

Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2004 zurück.

Der Kläger hat am 5. März 2004 die vorliegende Klage erhoben, mit der er seine bereits im Vorverfahren erhobenen Einwendungen gegen die Beitragerhebung wiederholt hat.

Der Kläger hat beantragt,

den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 14. November 2002 in der Gestalt der Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2004 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und auf seine Stellungnahmen im Vorverfahren verwiesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Bescheide des Beklagten durch das angefochtene Urteil in vollem Umfang mit der Begründung aufgehoben, eine Beitragspflicht sei noch nicht entstanden, weil es der Widmungsverfügung an der hinreichenden Bestimmtheit fehle und ihre Bekanntmachung fehlerhaft sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend, der angefochtene Heranziehungsbescheid erfülle die Voraussetzungen der §§ 125 ff BauGB und sei auch der Höhe nach rechtmäßig. Insbesondere sei der verfügende Teil der Widmung für den betroffenen Adressatenkreis auch ohne die Beifügung eines Planes hinreichend bestimmt und ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Die Kosten für die Beseitigung der Baustraße und für die Böschungsarbeiten vor dem Haus B.----weg 13 seien zu Recht in den Erschließungsaufwand mit einbezogen worden. Vor der erstmaligen Herstellung der Straße eine provisorische Baustraße anzulegen, sei aus Kostenersparnisgründen im Interesse der Anlieger geboten gewesen, weil durch den mit deren Bauvorhaben verbundenen Verkehr Schäden an der Straße zu befürchten gewesen seien. Die privat angelegte Böschung sei längere Zeit geduldet worden, so dass eine Beseitigung auf Kosten des Anliegers nicht mehr habe verlangt werden können. Die Überprüfung der Berechnung der Böschungskosten habe ergeben, dass die zur Beseitigung der Böschung in geringem Umfang durchgeführten Baggerarbeiten nicht besonders berechnet worden seien. Die erst zum 1. August 2003 in Kraft getretene Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde I. , die den umlagefähigen Anteil der Anlieger einheitlich auf 50 v.H. festlege, sei ohne Einfluss auf die bereits am 14. Oktober 2002 entstandene Beitragspflicht des Klägers.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 4. März 2008 hat der Beklagte die Beitragsfestsetzung im angefochtenen Bescheid vom 14. November 2002 um 7 % ermäßigt. Insoweit haben beide Beteiligte den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage auf Aufhebung des Erschließungsbeitragsbescheides vom 14. November 2002 in der Fassung vom 4. März 2008 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Ergänzung seines bisherigen Vorbringens macht er geltend: Der Wert der für das Straßenland hingegebenen Tauschgrundstücke habe nicht 18,00 DM/m², sondern allenfalls 5 DM/m² betragen, schon weil es sich um "nicht normal geformte Baugrundstücke" gehandelt habe. Der nunmehrigen Berücksichtigung von Grunderwerbskosten stünden Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen. An der Auffassung, die Kosten im Zusammenhang mit der Böschung vor dem Haus B.----weg 13 gehörten nicht zum Erschließungsaufwand, werde festgehalten. Die Zusatzkosten in Höhe von 3.293,85 EUR - abzüglich 417,60 EUR "Sowieso-Kosten für die Erstellung eines Bordsteins" (= 2.876,25 EUR) -, die durch die Aufnahme der Baustraße infolge Überbeanspruchung entstanden seien, müssten in Abzug gebracht werden. Zu nicht ansatzfähigen Mehrkosten sei es ferner gekommen, weil die Gemeinde das Niveau der Straße allein wegen Abweichungen des auf dem Flurstück 119 errichteten Gebäudes von der Baugenehmigung um mindestens einen halben Meter angehoben habe. Die Höhenverhältnisse der Straße seien zumindest hinsichtlich seines Grundstücks, Flurstück 143, nicht hinnehmbar, weil ein PKW, der auf geradem Weg auf das Grundstück fahre, zwingend auf der Pflasterung aufsetze. Da das Mehrfamilienhaus auf dem Flurstück 119 über mehr als drei Baugeschosse bzw. jedenfalls über drei Vollgeschosse verfüge, hätte das Grundstück nach § 6 B Abs. 1 Ziff. 2 der Satzung mit dem Faktor 1,25 statt 1 veranlagt werden müssen. Insbesondere in Ansehung der Flurstücke 118, 369 sowie 382 hätte wegen einer Mehrfacherschließung eine Eckgrundstücksvergünstigung eingeräumt werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten den Rechtstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 125 Abs. 1 und § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen und das angefochtene Urteil gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO für wirkungslos zu erklären.

Im Übrigen hat die Berufung Erfolg. Die Klage ist insoweit unbegründet. Der Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 14. November 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2004 ist jedenfalls im noch aufrecht erhaltenen Umfang rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er findet seine Rechtsgrundlage in §§ 127 ff. des Baugesetzbuchs - BauGB - i.V.m. der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der Gemeinde I. vom 22. Juni 1984 in der Fassung der Änderungssatzung vom 7. Mai 1992 - EBS -.

1. Entgegen der tragenden Begründung des angefochtenen Urteils bestehen weder a) unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW) noch b) unter dem der ordnungsgemäßen Bekanntmachung (§ 41 Abs. 4 VwVfG, § 6 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW) Bedenken gegen die Wirksamkeit der vom Beklagten vorgenommene Widmung.

a) Welche Verkehrsfläche von einer Widmung erfasst wird, ist durch Auslegung nach dem Empfängerhorizont zu ermitteln.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. April 1999 - 3 A 2964/95 -,NVwZ-RR 2000, 462 = NWVBl 2000, 145 = EStT NW 2000, 123.

Insoweit bestehen für die Art und Weise, in der in einer Widmungsverfügung die Identität der für den öffentlichen Verkehr gewidmeten Straße zu bezeichnen ist, keine zwingenden und für alle Fallkonstellationen gültigen Vorgaben. Notwendig, aber auch hinreichend für eine Widmungsverfügung gemäß § 6 StrWG NRW ist es danach, dass die widmende Behörde eine Formulierung wählt, die es dem Adressatenkreis dieser Allgemeinverfügung (§ 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW) ermöglicht, die im jeweiligen Einzelfall betroffene Verkehrsfläche zu identifizieren, die die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten soll. Die hiernach gegebene Abhängigkeit des notwendigen Inhalts einer Widmungsverfügung von den jeweiligen Gegebenheiten des Falles, insbesondere dem für den Adressaten vor Ort ggf. bestehenden Konkretisierungs- und Abgrenzungsbedarf der gewidmeten Verkehrsfläche von anderen, von der Verfügung nicht erfassten Flächen, verbietet es einerseits, an jede Widmung gleichlautende inhaltliche Anforderungen zu stellen, wie etwa die Angabe der jeweiligen Straßenparzellen oder die Beifügung eines Lageplans; sie verbietet es andererseits, aus dem Fehlen solcher Angaben im Einzelfall ohne weiteres auf eine Unwirksamkeit der Widmung wegen fehlender Bestimmtheit zu schließen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. April 1999, a.a.O.

Im Einzelfall kann etwa bereits der Straßenname zur hinreichend bestimmten Bezeichnung in der Widmungsverfügung genügen,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Dezember 1989 - 3 A 2007/86 (UA S. 8) -, und vom 21. April 1999, a.a.O. (UA S. 10),

und auch mit der Angabe einzelner Flurstücke kann ein aus sich selbst heraus verständlicher Anknüpfungspunkt gewählt sein,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Dezember 1989, a.a.O. (UA S. 9),

sofern die Aussagekraft nicht durch unbestimmte Zusätze wie "teilweise" oder "Teilfläche aus",

vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Dezember 1989 a.a.O. (UA S. 9), und Beschluss vom 2. April 1993 - 3 B 3747/92 -.

wieder in Frage gestellt wird.

Die Straße, die dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung stehen sollte, ist in der Widmungsverfügung des Bürgermeisters vom 1. Oktober 2002 (§ 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) sowohl mit dem Straßennamen ("B.----weg ") als auch mit der Flurstücksbezeichnung ("Gemarkung P. Flur 4 Flurstück 343") bezeichnet. Auch wenn man berücksichtigt, dass die ausgebaute und abgerechnete Straßenstrecke nur einen Teil des B.----weges und einen Teil der Parzelle 343 ausmacht, kann für einen verständigen, ortskundigen Empfänger kein Zweifel bestehen, dass jedenfalls der neu ausgebaute und hier abgerechnete Straßenzug dem öffentlichen Verkehr gewidmet werden sollte. Denn nach dem Text der Bekanntmachung soll der gesamte B.----weg ohne Einschränkung dem öffentlichen Verkehr als Gemeindestraße gewidmet werden und damit auch die hier in Rede stehende Straßenstrecke. Insbesondere die Benennung der Flurstücksnummer 343 in dem Bekanntmachungstext ermöglicht dem Adressaten eine eindeutige Identifizierung des ausgebauten Straßenteilstücks als gewidmete Fläche. Denn das neu ausgebaute Straßenteilstück befindet sich vollständig auf der Parzelle 343 und die gesamte Parzelle 343 ist dem öffentlichen Verkehr gewidmet worden.

b) Die Widmung ist auch ordnungsgemäß bekannt gemacht worden im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW i.V.m. § 41 Abs. 4 VwVfG. Danach ist nur der verfügende Teil der Widmung bekannt zu machen, nicht jedoch darüber hinaus gehende bloße Hinweise, die zusätzlich beigefügt werden. Um einen solchen Hinweis handelt es sich bei dem am Ende des Bekanntmachungstextes unmittelbar vor der Rechtsmittelbelehrung aufgenommenen Satz: "Die Lagepläne, in dem die gewidmeten Straßen dargestellt sind, können bei der Gemeinde I. , ... während der Dienststunden eingesehen werden."

Zur Bedeutung von Lageplänen bei der Widmung von Straßen vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 1993 - 3

- 3747/92 (BA S. 3) - und 8. Dezember 1993 - 3 B 4520/92 (BA S. 3).

Dass der Hinweis auf die einsehbaren Lagepläne hier nicht zum verfügenden Teil der Widmung gehört, ergibt sich für den von der Widmung betroffenen Adressatenkreis eindeutig aus dem vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigten Wortlaut der Bekanntmachung (Bezug auf die - schon - "gewidmeten", in den erwähnten Lageplänen - nur zur Veranschaulichung - "dargestellt(en)" Straßen). Die vom Verwaltungsgericht für seine Rechtsauffassung angeführten Entscheidungen des Senats betreffen anders gelagerte Sachverhalte und sind hier nicht einschlägig.

2. Seine ortsrechtliche Grundlage findet der angefochtene Bescheid in der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der Gemeinde I. vom 22. Juni 1984 in der Fassung der Änderungssatzung vom 7. Mai 1992.

Die in der Ratssitzung vom 23. Juli 2003 beschlossene, zum 1. August 2003 in Kraft getretene 3. Satzung zur Änderung der Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde I. vom 22. Juni 1984, die den Gemeindeanteil am beitragsfähigen Erschließungsaufwand von bisher 90 v.H. auf 50 v.H. herabgesetzt hat, wirkt sich auf die bereits am 14. Oktober 2002 entstandene Beitragspflicht des Klägers nicht aus. Dies folgt aus dem im Erschließungsbeitragsrecht geltenden Rechtsgrundsatz, dass die Beitragspflicht für ein Grundstück, sobald sie einmal entstanden ist, unveränderlich feststeht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1978 - IV C 2.75-, Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 26 = Juris (dort Rn 15), und Urteil vom 7. April 1989 - 8 C 83.87 -, Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 43 = Juris (dort Rn 11), m.w.N., sowie Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Auflage § 11 Rn 62.

Sofern alle übrigen Beitragsvoraussetzungen erfüllt waren, bleibt deshalb die spätere Änderung oder Ersetzung einer gültigen Satzung erschließungsbeitragsrechtlich ohne Konsequenzen. Dies gilt ungeachtet einer der nachfolgenden Satzung etwa beigelegten Rückwirkung. Auch diese kann die Beitragspflichten nicht ein weiteres Mal entstehen lassen.

Die sachliche Beitragspflicht (§ 133 Abs. 2 BauGB) ist nach abgeschlossener endgültiger Herstellung der Erschließungsanlage B.----weg mit der Widmung im Oktober 2002 entstanden. Von da an waren nicht nur alle sonstigen Beitragsvoraussetzungen erfüllt, sondern lag auch eine öffentliche zum Anbau bestimmte Straße i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB vor.

3. Die Herstellung der Erschließungsanlage entspricht den planungsrechtlichen Bestimmungen des § 125 BauGB. Die Voraussetzungen des Abs. 2 dieser Regelung in der hier maßgeblichen, bis zum 19. Juli 2004 gültigen Fassung vom 27. August 1997 sind erfüllt. Danach durften Erschließungsanlagen auch ohne Bebauungsplan hergestellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 6 BauGB bezeichneten Anforderungen entsprochen haben. Zweifel daran, dass der Ausbau des B.----weges den dort im Einzelnen genannten privaten und öffentlichen Belangen, insbesondere den städtebaulichen Gesichtspunkten Rechnung trägt, sind weder von Klägerseite dargetan worden noch sonst ersichtlich. Angesichts dessen, dass die am 16. Januar 2002 durchgeführte Bürgeranhörung zu einer Änderung der ursprünglichen Ausbauplanung (Beseitigung der Böschung vor dem Flurstück 104 zwecks Verbreiterung der Fahrbahn an dieser Stelle) geführt hat, ist auch zugrunde zu legen, dass die Gemeinde die gebotene Abwägung der Belange

- vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 2003

- 9 C 2.03 -, Buchholz 406.11 § 125 BauGB Nr. 38 = juris, dort Rn. 22,23 sowie Leitsätze 2 und 3 -

vorgenommen hat.

4. Etwaige dem Beklagten bei der Ermittlung des beitragsfähigen Aufwands und dessen Verteilung auf die erschlossenen Grundstücke unterlaufene Fehler wirken sich nach der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärten Ermäßigung der Beitragsfestsetzung nicht mehr zu Lasten des Klägers aus, so dass der Bescheid im noch aufrecht erhaltenen Umfang Bestand behält.

Mit der Ermäßigung um 7 v.H. sind die Bedenken ausgeräumt, die einerseits der Senat gegen die Nichtberücksichtigung des Flurstücks 194 bei der Verteilung des Erschließungsaufwandes und andererseits der Kläger gegen die Einstellung der Lohnkosten (von ihm mit 2.876,25 EUR angegeben) für das Einbringen und Wiederaufnehmen der auf der Abrechnungstrecke zunächst eingerichteten Baustraße in den Erschließungsaufwand sowie gegen den Ansatz des Faktors einer 2- statt 3-geschossigen Bebauung des Flurstücks 119 angemeldet hatten. Hiernach ergibt sich - unter Hinzurechnung des Wertes der von der Gemeinde gegen Überlassung von Straßenland im Tauschwege hergegebenen Grundstücksflächen von 5.304,17 EUR - (dazu sogleich) ein Erschließungsaufwand von 96.994,90 EUR. Dieser Aufwand ist nach Abzug des 10%-igen Gemeindeanteils (- 9.699,49 EUR = 87.295,41 EUR) auf eine Verteilungsfläche von 10.341,75 m² umzulegen (9.391 m² zuzüglich 714 m² für das Flurstück 194 und weiterer 236,75 m² für das Flurstück 119), was einen Beitragsatz von 8,44 EUR/m² ergibt. Das führte für das 986 m² große Grundstück des Klägers zu einer Beitragsfestsetzung von 8.321,84 EUR, die infolge der 7%-igen Ermäßigung der bisherigen Beitragsfestsetzung sogar noch geringfügig unterschritten ist (8.307,87 EUR).

Die weiteren Beanstandungen des Klägers gegen die Höhe des festgesetzten Erschließungsbeitrags greifen nicht durch. Insoweit gilt Folgendes:

a) Das Beseitigen der Böschung auf dem Straßenstück vor der Parzelle 82 (alt) bzw. 104 (neu) und das Abfangen der Böschung auf diesem Anliegergrundstück (B.-- --weg Nr. 13) sind beitragsfähige Maßnahmen nach § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BauGB. Gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB umfasst der Erschließungsaufwand nach § 127 BauGB nämlich sowohl die Kosten für "die Freilegung der Flächen für die Erschließungsanlagen" als auch die Kosten für die Abstützung des Anliegergrundstücks gegen die infolge Böschungsabtragung tiefergelegene Straße als notwendige Kosten der erstmaligen Herstellung im Sinne des § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB.

Vgl. Urteil vom 7. Juli 1989 - 8 C 86.87 -, BVerwGE 82, 215

Der vom Beklagten ermittelte Aufwand von 5.713,78 EUR für die Beseitigung der Böschung auf dem Straßengrund und das Abfangen der Böschung auf dem Flurstück 104 ist durch den Hinweis des Klägers auf die Diskrepanz des Betrages zu der ursprünglichen Schätzung der Kosten auf ca. 30.000 DM nicht in Frage gestellt. Insoweit hat der Beklagte plausibel dargelegt, dass die tatsächlich entstandenen Kosten hinter der überschlägigen Prognose zurück geblieben sind, was von Klägerseite nicht substantiiert entkräftet worden ist.

b) Die Kosten der Beseitigung der Böschung auf dem Straßenstück vor dem Flurstück 104 sind nicht etwa dem damaligen Bauherrn anzulasten und nach § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand als "anderweitig gedeckt" auszuscheiden. Eine solche anderweitige Deckung im Sinne des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB kann zwar u.a. angenommen werden, wenn und soweit die Gemeinde einen durchsetzbaren Anspruch gegen Dritte auf Übernahme von Erschließungskosten hat.

Vgl. noch zu § 129 Abs. 1 Satz 1 BBauG: BVerwG, Urteil vom 18. September 1981 - 8 C 21.81 -, Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 14.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Gemeinde ihren Anspruch auch realisiert. Es genügt, wenn sie dazu im Interesse der Anlieger verpflichtet gewesen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1981

- 8 C 21.81 -, a.a.O.

Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Anders als der Kläger meint, ist ein derartiger Anspruch der Gemeinde I. gegen den damaligen Bauherrn, den früheren oder jetzigen Eigentümer des Flurstücks 104 nicht ersichtlich. Soweit die Böschungsbeseitigungskosten auf die vor Ort bestehenden natürlichen Geländeverhältnisse zurück zu führen sind, was nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten hinsichtlich des ganz überwiegenden Teils der Kosten der Fall ist, kommt ein Ersatzanspruch von vorneherein nicht in Betracht.

Letztlich nichts anderes gilt indes auch, soweit im Jahre 1974 Erdaufschüttungen im Zusammenhang mit dem Bau des Hauses B.----straße Nr. 13 und der Anlegung des zugehörigen Gartens aufgebracht worden waren, die für den Straßenbau beseitigt werden mussten.

aa) Dass eigentumsrechtliche Ansprüche der Gemeinde unter dem Gesichtspunkt einer vom Prozessbevollmächtigten des Klägers sogenannten "zivilrechtlichen Störerhaftung" aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, die nach Beseitigung der Erdaufschüttungen durch die Gemeinde im Zuge der Straßenbaumaßnahme gemäß § 683 BGB zu einem Anspruch auf Aufwendungs-(=Kosten-)Ersatz führen könnten, ausscheiden, bedarf keiner weiteren Ausführungen, weil die Gemeinde im Zeitpunkt der vom Anliegergrundstück ausgehenden Erdarbeiten im Jahre 1974 noch gar nicht Eigentümerin des Straßenlandes gewesen ist.

bb) Auch schuldrechtliche Ansprüche wegen Verletzung von Nebenpflichten aus dem der Übereignung zugrunde liegenden Schenkungsvertrag ergeben sich nicht. Selbst wenn man annimmt, dass der Schenker nach Abschluss des Schenkungsvertrages verpflichtet ist, Einwirkungen auf das Geschenk zu unterlassen, die den Beschenkten in dem erkennbar beabsichtigten Gebrauch beeinträchtigen, kann eine derartige Pflichtverletzung - abgesehen davon, dass der Schenker nach § 521 BGB nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hätte - vorliegend nicht festgestellt werden. Erst im Jahre 2002 ist nämlich auf Betreiben der Anlieger eine Straßenplanung beschlossen worden, die eine Veränderung der natürlichen Geländeverhältnisse dahin vorsieht, dass die Böschung vor dem Haus B.----weg 13 beseitigt werden sollte. Bis dahin hatte die Verwaltung die entsprechende Fläche im Ausbauplan ausweislich der Vorlage zur Sitzung des Bau- und Wegeausschusses (Beiakte Heft 1, Bl. 1 f.) als in ihrem damaligen Zustand zu belassende Grünfläche dargestellt. Bei einer Weiterverfolgung dieser Planung hätten die von Anliegerseite vorgenommenen künstlichen Erdaufschüttungen Mehrkosten beim Straßenbau nicht verursacht, was zeigt, dass lange zuvor im Jahre 1974 noch keinerlei Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sich die Erdarbeiten später als vertragswidrig darstellen könnten.

c) Auch hinsichtlich der Kosten für das Abfangen der vom damaligen Bauherrn/Eigentümer künstlich erhöhten Böschung auf dem Anliegergrundstück B.--- -weg 13 kann von einer anderweitige Deckung des Erschließungsaufwands im Sinne des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB in Ansehung eines Anspruchs der Gemeinde gegen einen Dritten auf Übernahme von Erschließungskosten nicht ausgegangen werden, weil eine entsprechende Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich ist.

aa) Der Gemeinde stand gegen den damaligen Bauherrn/Eigentümer des Flurstücks 82 (alt) bzw. 104 (neu) kein Anspruch auf Beseitigung der durch Erdaufschüttungen entstandenen Niveauerhöhung bzw. auf Schaffung ausreichender Schutzmaßnahmen nach § 30 Abs. 1 des Nachbarrechtsgesetzes NRW, und sodann auf Aufwendungsersatz entsprechend § 683 BGB zu. Nach dieser Vorschrift, deren Anwendbarkeit im Verhältnis des Eigentümers einer Straßenlandparzelle und des Eigentümers eines Anliegergrundstücks der Senat unterstellt, muss, wer den Boden seines Grundstücks über die Oberfläche des Nachbargrundstücks erhöht, Vorkehrungen treffen oder unterhalten, dass eine Schädigung des Nachbargrundstückes insbesondere durch Abstürzen oder Abschwemmen des Bodens ausgeschlossen ist. Eine solche - auch auf den Rechtsnachfolger übergehende - Verpflichtung hat hier nicht bestanden. Die Gefahr einer Schädigung durch das Abrutschen der vom seinerzeitigen Anlieger auf seinem eigenen Flurstück 82 (alt) verteilten Erdmassen ist nicht durch das Aufschütten, sondern erst durch die im Zuge des Straßenbaus erfolgte Abgrabung entstanden.

bb) Jedenfalls dieser Gesichtspunkt steht auch einem Anspruch der Gemeinde gegen den Bauherrn/Grundstückseigentümer des Flurstücks 82 (alt) bzw. 104 (neu) nach § 907 Abs. 1 BGB auf Beseitigung der Niveauerhöhung durch Erdaufschüttung entgegen. Nach § 907 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks verlangen, dass auf den Nachbargrundstücken nicht Anlagen hergestellt oder gehalten werden, von denen mit Sicherheit voraus zu sehen ist, dass ihr Bestand oder ihre Benutzung eine unzulässige Einwirkung auf sein Grundstück zur Folge hat. Nach den obigen Ausführungen zu aa) ist aber nicht durch die Anschüttung auf dem Anliegergrundstück, sondern erst durch die Abgrabung auf dem Straßengelände die Gefahr des Abrutschens von Erdmassen entstanden, so dass die anderenfalls noch zu beantwortende Frage dahinstehen kann, ob Bodenerhöhungen, wie sie hier auf dem Anliegergrundstück vorgenommen worden sind, schon dem Anlagenbegriff des § 907 BGB unterfallen.

Vgl. einerseits BGH, Urteil vom 21. Februar 1980 - III ZR 185/78 -, NJW 1980, 2580 = juris (dort Rn. 10: "meint § 907 BGB solche Anlagen auf einem Grundstück, von denen aus dem Nachbargrundstück sinnlich wahrnehmbare Stoffe unmittelbar zugeführt werden", wobei eine "bloße Bodenerhöhung" nicht ohne weiteres unter diesen Begriff falle; andererseits Palandt-Bassenge, § 907 Anm. 1) a) unter Hinweis auf RGZ 60, 138: "Erdaufschüttungen sind ein typischer Anwendungsfall des § 907 Abs. 1 BGB".

d) Gegen die Einbeziehung der vom Beklagten im Schriftsatz vom 20. Februar 2008 aufgelisteten Kosten von 5.304,17 EUR (5.153,82 EUR für den Wert der Tauschfläche zuzüglich anteiliger Vermessungskosten in Höhe von 150,35 EUR) in den Erschließungsaufwand wendet der Kläger zu Unrecht ein, der nunmehrigen, nachträglichen Berücksichtigung der Flächenerwerbskosten stünden Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen. Denn den Beklagten trifft die aus § 127 BauGB abzuleitende Pflicht, entstandene Erschließungsbeitragspflichten in vollem Umfang geltend zu machen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 1989 - 8 C 86.87 -, a.a.O., sowie Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Auflage, § 10 Rn. 17, 18, m.w.N. für die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- und auch des Bundesverfassungsgerichts.

Eingeschränkt wird diese Pflicht lediglich durch die Regelung des § 135 Abs. 5 BauGB, wonach Erschließungsbeiträge im Falle unbilliger, vom Gesetz nicht beabsichtigter Härten im Einzelfall ganz oder teilweise erlassen werden können oder nicht erhoben zu werden brauchen. Davon kann hier keine Rede sein. Der Beklagte hat auch nicht ansatzweise durch eigenes positives Tun Anlass für die Erwartung gegeben, er werde den Erschließungsbeitrag nicht in voller Höhe erheben bzw. Grunderwerbskosten nicht in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einstellen.

In diesem Zusammenhang wendet sich der Kläger auch ohne Erfolg gegen den Ansatz von 18 DM/m², den der Beklagte bei der Bestimmung des Wertes der Tauschfläche in Anlehnung an die Richtwertkarte des Gutachterausschusses für Grundstückswerte im Kreis N. -M. (Stand: 31. Dezember 1971) zugrunde gelegt hat. Denn die Bemessung der Ausgleichsleistung (9.456 DM) für die Übertragung einer "Mehrfläche" (394 m²) in dem konkreten, das Straßenland betreffenden Tauschvertrag vom 3. Januar 1980 (GA Bl. 183 ff.) macht deutlich, dass der Wert des Straßenlandes (und) höher, nämlich bei 24 DM/m² (9.456 DM : 394 m²) gelegen hat. Mit dem weiteren Einwand, bei der in Rede stehenden Fläche handele es sich nicht um "normal geformte" Grundstücke, so dass ein Abschlag auf den Wert gemacht werden müsse, kann der Kläger ebenfalls nicht gehört werden, denn der Zuschnitt der Tauschflächen aus einem größeren Grundstück der Gemeinde erfolgte gerade in der Weise, dass im Benehmen mit dem Vertragspartner und in dessen Interesse Baugrundstücke gebildet bzw. arrondiert wurden.

e) Dafür, dass der Beklagte sich entschlossen hätte, trotz höherer Straßenbaukosten Rücksicht auf eine genehmigungswidrige Höhenlage der Bebauung des Flurstücks 119 zu nehmen und "das Niveau der Anliegerstraße entsprechend, d.h. um mindestens einen halben Meter hochzuziehen", wie der Kläger vorträgt, haben sich keine Anhaltspunkte ergeben. Die vom Beklagten für die Zeit vor und nach dem Ausbau des entsprechenden Straßenstücks vorgelegten Fotos der Örtlichkeit, insbesondere der Vergleich der Steinreihen der Abmauerung der Garageneinfahrt des Klägers, lassen eine solche Veränderung des Niveaus nicht erkennen.

5. Das Grundstück des Klägers ist von der abgerechneten Anlage B.----weg sowohl im Sinne des § 131 Abs. 1 als auch des § 133 Abs. 1 BauGB unabhängig davon erschlossen, ob die Zufahrt mit Kraftfahrzeugen von der Straße auf das Grundstück mit Schwierigkeiten verbunden ist. Denn dafür genügt bei einem in einem Wohngebiet gelegenen Grundstück schon die Möglichkeit, mit Personen- und Versorgungsfahrzeugen an die Grenze des Grundstücks heranzufahren und es von dort aus zu betreten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 2007 - 9 C 4.06 -, BVerwGE 128, 246 = juris (dort Rn. 16).

Darüber, dass der B.----weg dem Grundstück des Klägers diese Möglichkeit jedenfalls bietet, besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Sollte die vom Kläger beanstandete "Delle" im Bereich der Pflasterung als fehlerhafte Ausführung des Straßenbaus und Verletzung seines Anliegerrechts einzuordnen sein, könnte dies vom Kläger nicht der Beitragserhebung entgegen gehalten, sondern müsste von ihm in einem gesonderten Verfahren gegenüber der Gemeinde I. bzw. dem Beklagten geltend gemacht werden, wenn er sich davon Erfolg verspricht.

6. Im Hinblick auf die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegebene Erklärung, Erschließungsbeiträge für den Ausbau der O.--- Straße seien in der Vergangenheit nicht geltend gemacht worden und würden auch in Zukunft nicht erhoben werden, kommt schließlich auch eine Eckgrundstücksermäßigung für das Grundstück des Klägers nicht in Betracht. Das ergibt sich aus § 6 D Abs. 1 und Abs. 2 lit. b) EBS.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 1 und § 161 Abs. 1 Satz 2 VwGO; die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

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