Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 1 A 1701/07

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist als in Diensten der Beklagten stehender Zollamtmann nach Maßgabe der Beihilfevorschriften des Bundes beihilfeberechtigt.

Unter dem 9. Mai 2005 beantragte er u.a. eine Beihilfe zu Aufwendungen für ein Rezept betreffend die Mittel

Hyalubrix, Fer, 5 St

Lidoject Sine, Amo. 5 x 5 ML, N 1,

die von einem Facharzt für Orthopädie am 2. Mai 2005 verordnet worden waren. Der Rechnungsbetrag für beide Mittel belief sich auf 205,54 Euro; davon entfielen 200,00 Euro auf das Produkt Hyalubrix.

Mit Bescheid vom 25. Mai 2005 versagte die Oberfinanzdirektion (OFD) L. insoweit die beantragte Beihilfe mit der Begründung, die mit Blick auf das Rezept (Beleg-Nr. 2) geltend gemachten Aufwendungen beträfen nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2b der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für Beihilfen in Krankheits, Pflege und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften – BhV) nicht beihilfefähig seien. Es handele sich auch nicht um solche Arzneimittel, die nach den Richtlinien gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V verordnet werden dürften.

Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 16. Juni 2005 Widerspruch und legte eine ärztliche Bescheinigung seines behandelnden Arztes Dr. C. vom 24. Juni 2005 vor, mit welcher dieser in der nachstehend wiedergegebenen Weise bestätigte, dass das folgende nicht verschreibungspflichtige Medikament nach den Bestimmungen der Arzneimittelrichtlinien (AMR) Abschnitt F Nr. 16 im vorliegenden Behandlungsfall zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordnungsfähig sei:

"Name des nicht verschreibungspflichtigen Medikaments:

Hyalubrix

Diagnose:

Zustand nach transarthroskopischer Kniegelenksoperation

Chondropathia patellae"

Die in der Bescheinigung weiter vorgesehene Rubrik "Zuordnung zu Unterziffer der Nr. 16 des Abschnitts F AMR" blieb unausgefüllt.

Während für das Mittel Lidoject eine Beihilfe nachbewilligt wurde (Bescheid vom 27. Juni 2005) wies die OFD L. den Widerspruch des Klägers im Übrigen mit Bescheid vom 27. April 2006 als unbegründet zurück, nachdem sie dem Kläger bereits zuvor mit Schreiben vom 21. Juni und 8. Juli 2005 die bestehenden beihilferechtlichen Bestimmungen näher erläutert bzw. auf die hiervon ausgehend fehlende Erheblichkeit der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung hingewiesen hatte. Zur Begründung der Zurückweisung des Widerspruchs verwies die Beklagte auf die zum 1. Januar 2004 in Kraft getretene Änderung der Beihilfevorschriften, nach der im Grundsatz Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht mehr beihilfefähig seien. Die zugelassenen Ausnahmen seien durch Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien abschließend festgelegt und hier nicht einschlägig. Darüber hinaus handele es sich bei dem strittigen Präparat Hyalubrix um ein Medizinprodukt und damit um ein Nichtarzneimittel. Da nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV nur Aufwendungen für Arzneimittel anerkannt werden könnten, sei eine Beihilfegewährung schon aus diesem Grunde ausgeschlossen. Davon abgesehen sei der in Hyalubrix enthaltene Wirkstoff "Natriumhyaluronat" aber auch nicht in Abschnitt F der Arzneimittelrichtlinien aufgelistet, so dass für diesen Wirkstoff (selbst unterstellt, er wäre in einem nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel enthalten) die nach der Rechtslage geforderte Ausnahmeindikation nicht bestehe. Dafür, dass in diesem Falle über die geltenden Beihilfevorschriften hinaus eine Hilfeleistung des Dienstherrn unmittelbar aus der Fürsorgepflicht geboten sein könne, bestünden keine Anhaltspunkte.

Mit seiner am 14. Juni 2006 (rechtzeitig) erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht: Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV seien grundsätzlich die vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker bei Leistungen nach Nr. 1 der Vorschrift verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arznei, Verbandmittel und dergleichen beihilfefähig. Das hier in Rede stehende Medikament sei ärztlicherseits verordnet worden. Zudem sei es durch den behandelnden Arzt injiziert worden. Voraussetzung für die Beihilfefähigkeit eines Medikamentes sei grundsätzlich die medizinische Notwendigkeit. Durch die Verordnung werde im Einzelfall die medizinische Notwendigkeit der Anschaffung auch eines nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels nachgewiesen.

Nach Rücknahme der Klage in Höhe von 25,00 Euro in der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat der Kläger (nur noch) beantragt,

die Beklagte unter Änderung der Bescheide der OFD L. vom 25. Mai 2005/27. Juni 2005 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2006 zu verpflichten, ihm zu den Aufwendungen für das mit Rezept vom 2. Mai 2005 verordnete Mittel Hyalubrix eine weitere Beihilfe in Höhe von 75,00 Euro zu bewilligen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ihren bisherigen Rechtsstandpunkt bekräftigt.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe einen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu dem verordneten, aber nicht verschreibungspflichtigen Präparat Hyalubrix. Nach § 5 Abs. 1 BhV in der im Zeitpunkt des Entstehens der streitbefangenen Aufwendungen maßgeblichen Fassung seien Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen seien und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei. Die Notwendigkeit und die Höhe der streitigen Aufwendungen seien unstreitig.

Der geltend gemachte Anspruch scheitere auch nicht daran, dass es sich beim Präparat Hyalubrix um ein sogenanntes Medizinprodukt handele. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV seien die vom Arzt verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig. Der Begriff der Arzneimittel werde in den Beihilfevorschriften nicht näher definiert. In Anlehnung an die zum Arzneimittelbegriff ergangene Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass es sich bei Arzneimitteln um die der Heilung, Besserung oder Linderung von Krankheiten dienenden Stoffe handele, die auf den menschlichen Körper außerhalb oder innerhalb einwirkten, indem sie diesem durch Einnehmen, Einreibung, Einspritzung oder ähnliches zugeführt würden. Das in Rede stehende Produkt, welches dem Patienten zugeführt werde und die ihm fehlende Hyaluronsäure ersetze, erfülle diese Voraussetzungen.

Der Anspruch sei ferner nicht gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 b BhV ausgeschlossen. Der dort bestimmte Ausschluss entbehre nach der Rechtsprechung der Kammer, an welcher festgehalten werde, schon der erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, derzufolge die Beihilfevorschriften des Bundes trotz Verstoßes gegen den verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt für eine Übergangszeit noch weiter anwendbar seien, könne nicht auf Konstellationen der vorliegenden Art erstreckt werden, in denen durch von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen losgelöste Beihilfeausschlüsse grundlegend in (bisherige) Strukturprinzipien der Beihilfe eingegriffen werde. Die in Frage stehenden gravierenden Änderungen der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel seien im Übrigen erst im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 in Kraft getreten.

Unabhängig von der Frage des formellen Wirksamwerdens des betreffenden, nicht gesetzlich bestimmten Beihilfeausschlusses, stehe dieser dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch aber auch in der Sache nicht entgegen. Die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses, auf welche (für Ausnahmefälle) im Rahmen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 2 BhV verwiesen werde, stellten keine verbindliche und abschließende Regelung für das Beihilferecht dar. Die besagten Arzneimittelrichtlinien seien allein ein Instrument zur Einsparung von Kosten in der gesetzlichen Krankenversicherung. Sie enthielten an die bestehenden Strukturunterschiede der Systeme nicht angepasste, mithin beihilfefremde Regelungen, denen im Beihilferecht allenfalls die Eigenschaft von (die Gerichte nicht bindenden) Hinweisen zuzubilligen sei. Der verbleibende grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 BhV verletze die Fürsorgepflicht des Dienstherrn so erheblich, dass sie nicht mehr durch den in Beihilfeangelegenheiten grundsätzlich bestehenden weiten Ermessens- und Gestaltungsspielraum abgedeckt sei. Der in Rede stehende Ausschluss betreffe die weitaus überwiegende Anzahl der Erkrankungsfälle abgesehen von schwerwiegenden, also lebensbedrohlichen Erkrankungen. Damit werde das Kriterium der Notwendigkeit der Aufwendungen zur Behandlung einer Erkrankung als Ansatzpunkt für die Beihilfefähigkeit nicht nur bei "Bagatellerkrankungen" aufgegeben, sondern im Regelfall. Dies stelle eine wesentliche Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht dar, zumal den Betroffenen eine Beteiligung am Verfahren zur Erstellung des Positivkatalogs im Rahmen der Arzneimittelrichtlinien bis hin zu einer gerichtlichen Überprüfung vorenthalten bleibe.

Das Gericht sei hiervon ausgehend befugt, die Beklagte zur Bewilligung der beantragten Beihilfe zu verpflichten. Denn auch ohne die umstrittene Ausschlussregelung liege eine handhabbare beihilferechtliche Regelung vor, die bei angemessenen und notwendigen Aufwendungen dem Berechtigten einen Anspruch auf Beihilfe einräume.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese (nach gewährter Fristverlängerung rechtzeitig) wie folgt begründet:

Der in dem Urteil angenommene Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt greife im Ergebnis nicht durch. Die streitgegenständliche Regelung gehöre zu dem vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Juni 2004 vorläufig gebilligten Handlungsprogramm der Beihilfe. Sie sei nämlich mit der Beschlussfassung des Verordnungsgebers sowie der Bekanntmachung im Gemeinsamen Ministerialblatt schon vor dem Ergehen dieser höchstrichterlichen Entscheidung in das Handlungsprogramm aufgenommen gewesen. Lediglich der Zeitpunkt ihres Inkrafttretens sei noch bis zu einer Änderung der Apothekenbetriebsordnung (Inkrafttreten: 21. Juli 2004) aufgeschoben gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe darüber hinaus nicht verdeutlicht, dass Kostendämpfungsmaßnahmen, wie sie etwa der 27. AVV zu den Beihilfevorschriften des Bundes zugrunde gelegen hätten, nicht zu den Vorschriften gehören sollten, die im Interesse der Gleichbehandlung aller Beihilfeberechtigten übergangsweise zunächst weiterhin anzuwenden seien.

Was die vom Verwaltungsgericht zusätzlich angenommene Verletzung der Fürsorgepflicht betreffe, habe der Dienstherr insoweit den ihm eröffneten weiten Gestaltungsspielraum durch die umstrittene Ausschlussregelung nicht überschritten. Verfassungsrechtlich werde die Grenze der zumutbaren Belastung erst dann überschritten, wenn der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet sei. Mit Blick auf den grundsätzlichen Wegfall der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel könne davon keine Rede sein, weil es sich überwiegend um solche im unteren bis mittleren Preisbereich handele, die bereits bisher häufig ohne Rezept verkauft worden seien. Auch für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung sei die Herausnahme dieser Mittel aus der Leistungspflicht als für die Versicherten sozial vertretbar eingestuft worden. Die Gewährung von Beihilfen sei weder im bisherigen Umfang unabänderlich noch sei von Verfassungs wegen die lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen verlangt. Die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gebiete ebenso nicht, einem Beamten mehr zu gewährleisten als das, was den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung als medizinisch gebotene Behandlung garantiert werde. Insofern sei das Leistungsniveau der gesetzlichen Krankenversicherung – und somit zugleich dessen wirkungsgleiche Umsetzung für die Beihilfeempfänger – ein geeigneter Indikator für die soziale Angemessenheit auch der beihilferechtlichen Absicherung.

Des Weiteren treffe auch die Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht zu, der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bedeute einen Eingriff in wesentliche Strukturprinzipien der Beihilfe. Vielmehr konkretisiere dieser Ausschluss lediglich den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, welcher auch schon zuvor sowie in anderen Zusammenhängen (z.B. bei Hilfsmitteln) das Beihilferecht mit geprägt und dabei den Bereich der allgemeinen Lebenshaltung von Beihilfeleistungen ausgespart habe. Die nunmehr im Streit stehende Regelung schreibe diese Entwicklung lediglich fort, führe aber nicht auf eine Veränderung grundlegender Strukturen.

Schließlich sei auch der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts entgegenzutreten, die Arzneimittel-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses enthielten keine verbindliche und abschließende Regelung für das Beihilferecht. Bei diesen Richtlinien handele es sich um auf der Grundlage von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V erlassene untergesetzliche Rechtsnormen und deshalb – auch nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts – um verbindliche Rechtsquellen, die über die Verweisung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV auch die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen bestimmten. Im Rahmen der institutionellen Verfahrensbeteiligung sowie etwaiger Inzidentkontrolle durch die Gerichte seien die Belange der Patienten ausreichend gewahrt, ohne dass es insoweit maßgebliche Unterschiede zwischen den gesetzlich Versicherten und den Beihilfeberechtigten gebe.

Letztlich scheitere eine Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für das streitgegenständliche Präparat Hyalubrix aber auch daran, dass es sich hierbei um ein Medizinprodukt handele. Derartige Produkte fielen nicht unter den Begriff des Arzneimittels im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV. Dieser sei zumindest im Grundsatz allein auf Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes bezogen. Das ergebe sich etwa aus § 17 Abs. 3 Satz 2 BhV, wonach Arzneimittel auf dem Rezept eine Pharmazentralnummer aufweisen müssten. Eine Einbeziehung auch von Medizinprodukten komme höchstens in Frage, wenn diese nach § 3 Nrn. 1 oder 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt seien, apothekenpflichtig seien und bei der Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 AMG Arzneimittel gewesen wären. Denn nur unter diesen besonderen Voraussetzungen bestehe nach § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung. An die Beihilfefähigkeit seien in diesem Zusammenhang keine geringeren Anforderungen zu stellen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die aus seiner Sicht zutreffende und umfassende Begründung in dem angefochtenen Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (1 Heft) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil ist zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Die Klage ist zulässig und begründet. In dem im Berufungsverfahren – nach der in erster Instanz erklärten teilweisen Klagerücknahme – noch anhängigen Umfang von 75,00 Euro steht dem Kläger die mit seinem Antrag vom 9. Mai 2005 geltend gemachte Beihilfe zu Aufwendungen für das Produkt "Hyalubrix" zu; die angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

I. Anspruchsgrundlage für die beantragte Beihilfe ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV. Der Beurteilung zugrunde zu legen ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (§ 5 Abs. 2 BhV), für die eine Beihilfe verlangt wird (hier Mai 2005).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21 (= juris Rn. 13), m.w.N.

Für den vorliegenden Fall maßgeblich ist damit die Fassung der Beihilfevorschriften vom 1. November 2001 (GMBl. S. 918) unter Einbeziehung der 27. und 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (AVV) zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. S. 227) und vom 30. Januar 2007 (GMBl. S. 379). Beide Änderungen sind grundsätzlich mit Wirkung zum 1. Januar 2004 in Kraft getreten; in Bezug auf bestimmte Bestandteile der hier in der Sache im Blick stehenden Änderungen durch die 27. AVV gelten nach deren Artikel II allerdings Besonderheiten, auf die noch zurückzukommen ist.

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV waren (und sind) – vorbehaltlich der Ausschlussregelung in Satz 2 – aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen (u.a.) für die vom Arzt verordneten Arzneimittel. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. So sind die Aufwendungen für das Produkt "Hyalubrix" auf der Grundlage der in der Bescheinigung des behandelnden Facharztes für Orthopädie vom 24. Juni 2005 gestellten Diagnose – Zustand nach transarthroskopischer Kniegelenksoperation, Chondropathia patellae – als solches unbestritten als Folge einer behandlungsbedürftigen Krankheit des Klägers entstanden. Eine ärztliche Verordnung liegt ebenfalls vor. Schließlich lässt sich das betreffende Mittel – unbeschadet seiner (formalen) Einstufung als Medizinprodukt – entgegen der Auffassung der Beklagten mit unter den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff fassen.

Zwar trifft es zu, dass in den Beihilfevorschriften (einschließlich der dazu ergangenen Hinweise) eine Definition des Begriffs "Arzneimittel" weder selbst enthalten noch unmittelbar aus anderen Begriffsbestimmungen ableitbar ist. Allein daraus folgt aber noch nicht zwingend, dass auch im Beihilfebereich notwendigerweise und im vollen Umfang auf die Definitionen zurückzugreifen ist, die das Arzneimittelrecht – namentlich in § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) – insoweit vorsieht. Dass eine derart unbesehene Komplettübernahme "Eins zu eins" Bedenken ausgesetzt wäre, lässt sich auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entnehmen. Dieses hat nämlich in seinem Urteil vom 30. Mai 1996 – 2 C 5.95 -,

ZBR 1996, 314 = DÖD 1996, 259 = DVBl. 1996, 1149,

ausgeführt, dass die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG angesichts des ganz andersartigen Zwecks des Arzneimittelgesetzes, welcher dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden könne, welches die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regele. Die arzneimittelrechtliche Definition komme allerdings "als Ausgangspunkt" für die (eigenständige) Bestimmung dort und im Beihilferecht verwendeter gleichlautender Begriffe in Betracht, und zwar letztlich mit der Folge, dass sich die Begriffe in beiden Bereichen "im Wesentlichen" deckten. Insbesondere hat es das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung als (auch) den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff prägende Kennzeichnung angesehen, dass das in Frage stehende Mittel dazu bestimmt sein muss, seine Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Da das streitige Produkt "Hyalubrix" durch Injektion dem Körper des Patienten zugeführt wird und seine Wirkungen folglich im Körper entfaltet, bestehen hier gerade in diesem Punkt aber keine Zweifel, dass es sich um ein Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts handelt.

Eine andere Qualifizierung ist hier auch nicht dem Umstand geschuldet, dass es sich bei "Hyalubrix" – auch schon nach den Angaben des Herstellers – um ein Medizinprodukt (im Sinne des Medizinproduktegesetzes) handelt und solche Medizinprodukte auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG – abgesehen von einer hier nicht einschlägigen Ausnahme - keine Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes sind. Insoweit lässt sich nämlich für den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff jedenfalls nicht schematisch auf denjenigen im Arzneimittelrecht als maßgeblich zurückgreifen. Der im Grundsatz vollständige Ausschluss der Medizinprodukte aus dem Arzneimittelbegriff des AMG ist nämlich nicht erkennbar an den objektiven Strukturen orientiert, nach denen sich die beihilferechtliche Anerkennung von Aufwendungen für Arzneimittel im Allgemeinen orientiert. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Der Begriff des Medizinproduktes im Sinne von § 3 des Gesetzes über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz – MPG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. August 2002 (BGBl I S. 3146) ist von seinen Voraussetzungen und Regelungszielen her insgesamt wesentlich weiter gefasst als derjenige des Arzneimittels im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG; er schließt dabei insbesondere auch medizinische Geräte ein. Geht es aber wie hier ausschließlich um den Einsatz von Stoffen am oder im menschlichen Körper, so ist die Einstufung als Medizinprodukt (statt als Arzneimittel) in der Regel allein darauf gegründet, dass die Wirkung weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird (vgl. § 3 Nr. 1 MPG). Der Hauptunterschied zu Arzneimitteln liegt dementsprechend darin, dass die Wirkung von Medizinprodukten primär physikalisch erfolgt.

Vgl. hierzu etwa Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte, www.bfarm.de, Suchwort: Medizinprodukte.

Für die beihilferechtliche Erstattung der Kosten von Arzneimitteln hat demgegenüber eine "formelle" Einordnung im vorstehend beschriebenen Sinne im Verhältnis zur materiellen Zweckbestimmung des jeweiligen Präparats keine maßgebliche Bedeutung. Insbesondere kommt es nicht darauf an, wie ein verabreichtes Mittel im Körper des Patienten wirkt, also etwa (bio)mechanisch oder pharmakologisch. Entsprechendes gilt für die Art und Zusammensetzung des verwendeten Stoffes, weswegen auch der (einengende) Stoffbegriff im Sinne von § 3 AMG, der seinerseits den arzneimittelrechtlichen Arzneimittelbegriff mit bestimmt, nicht ohne weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden kann. Dafür, dass der Beihilfevorschriftengeber an all diese arzneimittelrechtlichen Feinheiten anknüpfen wollte, fehlt jeder Anhalt. Wesentlich und letztlich entscheidend für die beihilferechtliche Einordnung als Arzneimittel ist statt dessen vielmehr schon die – nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende – objektive (Zweck-)Bestimmung, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffes, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung, Linderung, Verhütung oder Erkennung eines Krankheitszustandes zu dienen, wie dies im Ausgangspunkt (vgl. § 2 Abs. 1 AMG) auch dem arzneimittelrechtlichen Arzneimittelbegriff zugrunde liegt.

Vgl. in diesem oder ähnlichem Sinne auch OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 1999 – 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136 = RiA 2001, 50; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 25. Mai 2004 – 5 LB 15/03 -, NdsRpfl 2004, 303 (= juris Rn. 22); OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9. Mai 2005 – 2 A 10106/05 -, ZBR 2006, 203 (= juris Rn. 20 und 21; VG Aachen, Urteil vom 3. Mai 2007 – 1 K 562/06 -, juris Rn. 20; VG Regensburg, Urteil vom 18. Februar 2008 – RO 8 K 07.1650 -, juris Rn. 72 und 73; VG Berlin, Urteil vom 24. Oktober 2007 – 7 A 44.07 -, juris Rn. 13; Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, § 6 BhV Anm. 8 Abs. 9; a.A. und auf der Grundlage eines engen Arzneimittelbegriffs Medizinprodukte generell ausschließend: VG des Saarlandes, Urteil vom 18. März 2008 – 3 K 829/07 -, juris Rn. 19.

Eine solche Eignung kann aber Medizinprodukten, welche wie hier ihre Wirkung am oder im menschlichen Körper erzielen sollen, nicht generell und von vornherein abgesprochen werden. Sie kann lediglich im Einzelfall zu verneinen sein, nämlich dann, wenn es sich um ein Mittel handelt, dessen Einsatz eine Erfolg versprechende Heilbehandlung nicht erwarten lässt, weil die therapeutischen Wirkungen noch nicht hinreichend abgeklärt sind, es namentlich an allgemeiner Anerkennung der betreffenden Therapie fehlt.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 1999, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 25. Mai 2004, a.a.O.; VG Aachen, Urteil vom 3. Mai 2007, a.a.O.

Hinsichtlich des hier in Rede stehenden Medizinprodukts "Hyalubrix" fehlt es indes an einer Grundlage Letzteres anzunehmen. Auch die Beklagte hat insoweit nichts von Substanz vorgebracht. Hauptbestandteil des in Rede stehenden Präparats ist eine biologisch hergestellte Hyaluronsäure. Diese ist nach den den Beteiligten bereits erstinstanzlich mitgeteilten Herstellerangaben mit der im menschlichen Körper – in Knorpel und in der Gelenkflüssigkeit – vorkommenden, in einem von Arthrose befallenen Gelenk allerdings stark verminderten natürlichen Hyaluronsäure identisch bzw. kommt ihr zumindest sehr nahe. Sie erweist sich dabei als idealer und dabei zugleich schmerzlindernder Schmierstoff für die Gelenke, federt Stöße im Gelenk ab und schützt die Knorpelflächen vor Abrieb. Nach den Feststellungen, die verschiedene Verwaltungsgerichte in anderen vergleichbaren Verfahren getroffen haben,

vgl. insbesondere VG Aachen, Urteil vom 3. Mai 2007, juris Rn. 24 (auf der Grundlage eines dort eingeholten Sachverständigengutachtens); näher dazu etwa auch VG Regensburg, juris Rn. 75 bis 77,

zählt die Gabe/Injektion von Hyaluronsäure auch zu den inzwischen etablierten, wissenschaftlich allgemein anerkannten Therapien im Rahmen der Gonarthrosebehandlung, die sich unabhängig vom nicht möglichen Nachweis chondroprotektiver Eigenschaften als klinisch wirksam erwiesen hat und u.a. von nationalen und internationalen Fachgesellschaften empfohlen wird. Dem schließt sich der erkennende Senat für das vorliegende Verfahren an, wobei mit Blick auf die beim Kläger vorliegende Diagnose "Zustand nach transarthroskopischer Knieoperation, Chondropathia patellae" keine wesentlichen Unterschiede für die Bewertung auszumachen sind. Dass insbesondere nach einer Knieoperation eine (unterstützende) Maßnahme zur Reduzierung des Gelenkschmerzes und Verbesserung der Gelenkbeweglichkeit medizinisch indiziert sein kann, leuchtet unmittelbar ein. Bei der Grunderkrankung "Chondropathia patellae" handelt es sich um schmerzverursachende degenerative Knorpelveränderungen an der Kniescheibe,

vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 260. Aufl., Stichwort: "Chondropathia patellae",

die wesentliche Parallelen zu einer Kniegelenksarthrose aufweisen bzw. in einem weiteren Sinne noch mit darunter gefasst werden können.

Der Wirkstoff Hyaluronsäure ist zudem nicht nur in Medizinprodukten enthalten, sondern auch in einigen als Arzneimittel zugelassenen Medikamenten, wie etwa dem auch in der sog. "Roten Liste" aufgeführten Medikament "Hyalart". Für eine beihilferechtlich gewollte unterschiedliche Behandlung des Produkts "Hyalubrix" allein wegen seiner "formellen" Einordnung als Medizinprodukt spricht unter Berücksichtigung dessen sowie mit Blick auf die objektive Zweckbestimmung des medizinischen Einsatzes und die Vergleichbarkeit des Wirkstoffes auch im konkreten Zusammenhang nichts. Was ferner die von der Beklagten mit ins Feld geführte Praxis bei Leistungen für Medizinprodukte im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung betrifft, ist diese für die Auslegung des hier maßgeblichen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriffs bedeutungslos, zumal es im Beihilferecht insoweit nicht einmal eine auf das System der GKV verweisende Bestimmung gibt. Der Hinweis der Beklagten auf die durch § 17 Abs. 3 Satz 2 BhV vorgegebene Pharmazentralnummer als angebliches Indiz für einen engen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff führt schließlich schon deswegen nicht weiter, weil sich ausweislich der in den Akten enthaltenen Kopie des dem Beihilfeantrag zugrunde liegenden Rezepts eine derartige Nummer auch in Bezug auf das dem Kläger verordnete Medizinprodukt "Hyalubrix" findet, die Pharmazentralnummer also anscheinend (zumindest fakultativ) auch bei derartigen Produkten Verwendung findet.

II. Ein Beihilfeanspruch des Klägers für die ihm zur Beschaffung des Mittels "Hyalubrix" entstandenen Aufwendungen ist vom Dienstherrn auch nicht in beachtlicher Weise durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV in der Fassung der 27. AVV ausgeschlossen worden. Zwar trifft der dort bestimmte Ausschluss den Fall des Klägers; die Ausschlussregelung ist aber nicht wirksam, weil sie gegen höherrangiges Recht verstößt.

Die angesprochene Ausschlussregelung gliedert sich wie folgt: § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 1 BhV bestimmt, dass Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich nicht beihilfefähig sind. Eine Ausnahme hiervon ist nach dem sich anschließenden Satz 2 nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen, und zwar für solche Arzneimittel, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Satz 3 enthält eine Sonderregelung, welche sich auf Kinder bzw. Jugendliche bezieht und von daher im vorliegenden Fall außer Betracht bleiben kann.

Die Ausschlussregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 1 mitsamt den in Satz 2 bestimmten Ausnahmen ist auf den Fall des Klägers nicht von vornherein deswegen unanwendbar, weil hier ein Medizinprodukt in Rede steht. Unterfallen nämlich wie hier Medizinprodukte im konkreten Sachzusammenhang dem beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff, so erscheint es nur konsequent, sie auch im Rahmen der im Zusammenhang der Vorschrift unmittelbar nachfolgenden Ausschlussregelung als bzw. wie Arzneimittel zu behandeln, und zwar unabhängig davon, dass sich in Bezug auf Medizinprodukte die Abgrenzung verschreibungspflichtig/nicht verschreibungspflichtig so wohl nicht stellt. Medizinprodukte, welche den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff erfüllen, sind deswegen im Rahmen der hier streitigen Ausschlussregelung den nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gleichzustellen.

A.A. aber wohl VG Berlin, Urteil vom 24. Oktober 2007 – 7 A 44.07 -, a.a.O., Rn. 15.

Der vorliegende Beihilfefall unterfällt somit dem grundsätzlichen Ausschluss nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 1 BhV. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, führen auch die in dem nachfolgenden Satz 2 der vorgenannten Vorschrift in Bezug genommenen Richtlinien – es handelt sich dabei um die Arzneimittel-Richtlinien, die für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung der Gemeinsame Bundesausschuss beschlossen hat – hier nicht auf einen geregelten Ausnahmefall. Das gilt namentlich für den Abschnitt F dieser Richtlinien, auf den sich die in Rede stehende Inbezugnahme den vom Bundesministerium des Innern gegebenen Hinweisen zu § 6 BhV zufolge ausschließlich beziehen soll (vgl. Hinweis Nr. 2 zu § 6 Abs. 1 Nr. 2).

Kritisch zur Beschränkung auf den Abschnitt F allerdings VG Regensburg, Urteil vom 18. Februar 2008 – RO 8 K 07.1650 -, juris Rn. 52 ff.

Die Ausschlussregelung verstößt allerdings – auch bei Einbeziehung der in ihrem Satz 2 bestimmten Ausnahmen – gegen höherrangiges Recht.

1. Der Senat kann letztlich offen lassen, ob die fragliche Regelung – wie es (u.a.) das Verwaltungsgericht angenommen hat – bereits wegen Verstoßes gegen den Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt nicht angewendet werden darf oder ob sie noch mit zu denjenigen beihilferechtlichen Verwaltungsvorschriften des Bundes gezählt werden kann, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trotz Verletzung der Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts für eine Übergangszeit weitergelten. Immerhin bestehen aber auch schon in diesem Zusammenhang Rechtsbedenken gegen die Anwendung der in Rede stehenden Ausschlussregelung, auf welche der Senat nachfolgend hinweist:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügen die Beihilfevorschriften (des Bundes) als Allgemeine Verwaltungsvorschrift den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht, weil sie in gestalterischer Konkretisierung des positivrechtlich verankerten Fürsorgegrundsatzes und mit möglichen Auswirkungen auf das Alimentationsniveau der Beamten, Richter und Versorgungsempfänger originär ein System von Geldzuschüssen zu finanziellen Aufwendungen u.a. bei Krankheit konstituieren, die berechtigten Personen benennen, die leistungsbegründenden Anlässe bestimmen, den Leistungsumfang begrenzen und Konkurrenzsituationen mit anderen Leistungen lösen. Zumindest die tragenden Strukturprinzipien dieses Leistungssystems beträfen wesentliche Entscheidungen, die zu treffen dem Gesetzgeber vorbehalten ist.

Vgl. BVerwG, insb. Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103, 109 ff.; bestätigt etwa durch Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 35.04 -, a.a.O., S. 27 (= juris Rn. 23).

Das Bundesverwaltungsgericht hat in den genannten Entscheidungen jedoch zugleich hervorgehoben, dass trotz dieses Defizits normativer Regelung für einen – zeitlich vom Gericht nicht näher festgelegten – Übergangszeitraum (der sich ab dem Urteil vom 17. Juni 2004 bemessen soll) von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften auszugehen ist, um auf diese Weise zu gewährleisten, dass die in Frage stehenden Leistungen nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht würden, welches bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten habe. Diese Übergangszeit als solche war im Zeitpunkt des Entstehens der hier streitgegenständlichen Aufwendungen – also weniger als 11 Monate nach Ergehen der oben angeführten Entscheidung – noch nicht abgelaufen.

In der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte besteht allerdings keine Einigkeit darüber, ob und inwieweit am 17. Juni 2004 bereits erlassene, aber noch nicht gültig gewesene Regelungen der Beihilfevorschriften an der übergangsweisen Weitergeltung teilhaben, was gilt, wenn insbesondere Neuregelungen von "systemänderndem" Charakter in Rede stehen und ob das bisherige, zu dem genannten Stichtag vorhandene Beihilfeprogramm unter Umständen sogar "eingefroren", also keinen weiteren Änderungen durch Verwaltungsvorschriften zugänglich (gewesen) ist.

Vgl. einerseits VG Göttingen, Urteil vom 4. Oktober 2006 – 3 A 608/05 -, DÖD 2007, 233, 234 f.; VG Düsseldorf, Urteil vom 25. Januar 2008 – 13 K 25/07 -; VG Regensburg, Urteil vom 18. Februar 2008 – RO 8 K 07.1650 – juris Rn. 25 ff.; andererseits VG Oldenburg, Urteil vom 14. September 2007 – 7 A 71/06 -, juris Rn. 19; VG Braunschweig, Urteil vom 14. September 2007 – 7 A 71/06 -, juris Rn. 14; VG L. , z.B. Urteil vom 21. Mai 2007 – 3 K 2918/06 -.

§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV hat nicht wie der Großteil der durch die 27. Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. S. 227, 234) erfolgten Änderungen der Beihilfevorschriften bereits am 1. Januar 2004 Gültigkeit erlangt. Gemäß Art. 2 Abs. 3 der 27. AVV sollte (u.a.) die hier in Rede stehende Änderung vielmehr erst nach einer entsprechenden Änderung der Apothekenbetriebsordnung in Kraft treten. Die diesbezügliche Änderungsverordnung vom 12. Juli 2004 ist am 20. Juli 2004 im Bundesgesetzblatt (BGBl. I S. 1611) veröffentlicht worden und am Tage nach der Verkündung in Kraft getreten. Das Bundesministerium des Innern hat daraufhin mit Rundschreiben vom 20. Juli 2004 den Vollzug der Neufassung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV grundsätzlich freigegeben und zugleich bestimmt, dass im Hinblick auf Aspekte des Vertrauensschutzes die Vorschrift in der jetzt gültigen Fassung spätestens für solche Aufwendungen anzuwenden sei, die ab dem 1. August 2004 entstehen (entstanden sind).

Vgl. zur historischen Entwicklung der hier interessierenden Regelung auch Mildenberger, a.a.O., § 6 BhV Anm. 8 Abs. 13a.

Die geschilderten zeitlichen Abläufe führen darauf, dass § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV in der Fassung der 27. AVV im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen des Klägers (4. Mai 2005) bereits erlassen und bekannt gemacht worden war, die dort getroffenen Reglungen ihrem Inhalt nach mithin schon feststanden und auch dem Bundesverwaltungsgericht bekannt gewesen sein dürften, dass aber zugleich die Geltungskraft der Regelungen noch aufgeschoben, die Vorschrift also noch nicht in Kraft gesetzt war. Ob das Bundesverwaltungsgericht bezogen auf seine beihilferechtliche Übergangsrechts-Rechtsprechung auch derartige Konstellationen als zum Zeitpunkt seines Urteils vom 17. Juni 2004 bereits vorhandene Bestandteile des Beihilfeprogramms einstufen wollte, unterliegt Zweifeln. Auch Gegenteiliges lässt sich den Begründungen der vorliegenden Entscheidungen jenes Gerichts aber nicht eindeutig entnehmen. Ebenso wenig ist vom Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit weiterer Änderungen der bestehenden beihilferechtlichen Bestimmungen durch Verwaltungsvorschriften, solange der dem Gesetzgeber eingeräumte Übergangszeitraum reicht, klar oder gar durchgängig ausgeschlossen worden. Allerdings dürften angesichts der jedenfalls seit dem 17. Juni 2004 erkanntermaßen festgestellten Verletzung des Verfassungsgrundsatzes vom Gesetzesvorbehalt durch die Beihilfevorschriften des Bundes beihilferechtliche "Neuregelungen" in jenem Bereich, die wieder nur durch administrative Vorschriften erfolgen, auch unter den das Übergangsrecht in der Sache stützenden Gleichbehandlungsaspekten wohl schwerlich allgemein zu rechtfertigen sein. Anderes mag für solche Änderungen gelten, welche die bisher geltenden Strukturprinzipien unberührt lassen oder sogar in der geltenden Fassung der Beihilfevorschriften schon mit angelegt gewesen sind, also etwa für unwesentliche Ergänzungen. Auch mögen – was aber nicht unproblematisch ist – weitergehende Ausnahmen zuzulassen sein, wenn etwa während der Übergangszeit aus übergeordneten Interessen des Gemeinwohls ein besonders dringlicher Handlungsbedarf für bestimmte Neuregelungen eintritt, welche die bisherigen Strukturen nicht völlig ersetzen, sondern nur (zum Teil) modifizieren.

Soweit das vorinstanzliche Gericht – in sachlicher Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht Göttingen (a.a.O.) – im Kern dahin argumentiert, das bisher geltende Beihilfeprogramm, welches sich aus dem Gesamtzusammenhang der Beihilfevorschriften ergebe, dürfe nicht im Wege der Einführung einer – hier betreffend die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln – völlig neuen, dabei für die Beihilfeberechtigten erheblich nachteiligeren Struktur durch bloße Verwaltungsvorschriften der Exekutive grundlegend geändert werden, führt auch dies für sich genommen noch nicht weiter. Auch in diesem Zusammenhang kommt es nämlich letztlich maßgeblich darauf an, ob die betreffende (hier unterstellt) grundlegende Änderung dasjenige Beihilfeprogramm, welches im Zeitpunkt des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 bestanden hat, schon beachtlich mitgeprägt hat.

Vgl. dazu, dass grundsätzlich auch Leistungsausschlüsse und -begrenzungen den aus der Gesamtheit der Vorschriften herzuleitenden Inhalt des Beihilfeprogramms (mit) bestimmen, etwa Senatsurteil vom 24. Mai 2006 – 1 A 3633/04 -, RiA 2007, 141.

Das aber führt erneut auf die bereits aufgeworfene Fragestellung, inwieweit zu diesem Zeitpunkt zwar noch nicht in Kraft befindliche, aber bereits erlassene administrative Regelungen in die Übergangsrechts-Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einzubeziehen sind. Letztlich braucht dies der Senat hier nicht abschließend zu entscheiden, weil die in Rede stehende Ausschlussregelung auch unabhängig davon, ob hier der Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt beachtlich ist, mit dem höherrangigen Recht nicht in Einklang steht (nachfolgend 2.).

2. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Sätze 1 und 2 BhV ist rechtswidrig, weil er mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn als übergeordnetem Grundsatz, aus dem die Beihilfevorschriften gestalterisch zu entwickeln sind, unvereinbar ist. Durch den grundsätzlichen Ausschluss der Beihilfefähigkeit hat der Vorschriftengeber (Dienstherr) unter Überschreitung bestehender Gestaltungsfreiheit den Kernbereich der Fürsorgepflicht in unverhältnismäßiger, weil schon im Ansatz ungeeigneter Weise beschnitten (nachfolgend a). Darüber hinaus hat er keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen, um dem bestehenden Zusammenhang zwischen Fürsorge und Alimentation gerecht zu werden und in diesem Zusammenhang auszuschließen, dass der betroffene Beihilfeempfänger mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er nicht ohne weiteres aus seiner Besoldung bestreiten oder im Wege zumutbarer Eigenvorsorge absichern kann (nachfolgend b). Die im Satz 2 der Ausschlussregelung vorgesehenen Ausnahmen taugen nicht, die genannten Rechtsverstöße zu hindern; die dort beschrittene "Verweisungstechnik" ist schon in formeller Hinsicht zu beanstanden (nachfolgend c).

a) § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 1 BhV knüpft für den grundsätzlichen Ausschluss der Beihilfefähigkeit krankheitsbedingter Aufwendungen ausschließlich an die fehlende Verschreibungspflichtigkeit eines Arzneimittels an und damit an einen Umstand, der erkennbar nicht an der Fürsorgepflicht des Dienstherrn orientiert ist.

Zwar gewährt die Fürsorgepflicht des Dienstherrn dem Beamten keinen Anspruch auf vollständige Deckung seiner krankheitsbedingten Kosten, auch nicht notwendig derjenigen, die in dem gegenwärtigen "Mischsystem" aus ergänzenden Fürsorgeleistungen des Dienstherrn (Beihilfe) und Eigenvorsorge des Beamten vor allem durch den Abschluss einer beihilfekonformen Krankenversicherung ggf. den Betroffenen noch in Form von – maßvollen – sog. Selbstbehalten verbleiben. Das heißt aber auf der anderen Seite nicht, dass Einschnitte in das bestehende Beihilfesystem völlig beliebig vorgenommen werden dürfen, solange im Ergebnis der Betroffene insgesamt gesehen noch nicht unteralimentiert ist, oder sogar über diese Grenze hinaus – Letzteres etwa mit dem (aus Sicht des Senats nicht überzeugenden) Argument, der Betroffene sei in derartigen Fällen ausschließlich darauf beschränkt, Klage auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Nettoeinkommens zu erheben.

Vgl. dazu zuletzt BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 u.a. – zur Kostendämpfungspauschale im nordrhein-westfälischen Beihilferecht (bisher nur als Pressemitteilung vorliegend).

Die nähere Ausgestaltung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn durch das Beihilferecht muss sich vielmehr ihrerseits – unter Berücksichtigung ggf. vorhandener gegenläufiger Belange und in Abwägung mit diesen – hinreichend an den Grundstrukturen und Zielsetzungen dieser in dem gegenseitigen Dienst- und Treuverhältnis bestehenden Grundpflicht orientieren. Das schließt es etwa aus, aus reinen Einsparerwägungen Leistungskürzungen bei der Erstattung von Aufwendungen für Arzneimittel vorzunehmen, wenn das insoweit maßgebliche Abgrenzungskriterium völlig untauglich ist, am Gesichtspunkt der beamtenrechtlichen Fürsorge orientierten Erwägungen zu entsprechen. Denn unter diesen Voraussetzungen würde die dem Beamten im Bereich seiner krankheitsbedingten Aufwendungen in Form ergänzender Leistungen grundsätzlich geschuldete Fürsorge völlig – und im Ergebnis unverhältnismäßig – in den Hintergrund gedrängt bzw. anderen Staatszielen "geopfert". So liegt der Fall auch hier.

Im Ausgangspunkt hat man sich dabei zu vergegenwärtigen, dass ein bestimmtes Segment von Arzneimitteln, ohne dass dabei eine Zuordnung zu bestimmten Krankheiten, medizinischen Indikationen oder Behandlungsmethoden erfolgt, im Grundsatz vollständig von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen wird. Anders als etwa im Rahmen der Ermächtigung nach § 6 Abs. 5 BhV finden sich keine weiteren konkretisierenden Eingrenzungen, etwa mit Blick auf eine Geringfügigkeit der behandlungsbedürftigen Gesundheitsstörung, auf die Unwirtschaftlichkeit des Arzneimittels, auf einen geringen oder umstrittenen therapeutischen Nutzen oder auf einen geringen Abgabepreis. Wie sich im Umkehrschluss ergibt, soll der Beihilfeausschluss bei den nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vielmehr im Prinzip umfassend und unabhängig von solchen weiteren Besonderheiten greifen – mithin für die deutliche Mehrzahl aller Erkrankungsfälle.

Was das maßgebliche Abgrenzungskriterium betrifft, nämlich die Anknüpfung an die Verschreibungspflicht, hat der Beihilfegeber im Grunde in der Sache nicht einmal eine eigene Entscheidung getroffen, sondern für die Regelung einer beihilferechtlichen Frage maßgeblich ein Regelwerk aus einer anderen Sachmaterie – hier dem Arzneimittelrecht – zugrunde gelegt. Die Verschreibungspflicht im Sinne von § 48 AMG betrifft indes (allein) die Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln und stellt in diesem Zusammenhang auf die Gefährlichkeit des jeweils in Rede stehenden Mittels ab. Es ist schlechterdings nicht erkennbar, inwiefern jenen Kriterien – in Richtung auf den hier zur Überprüfung stehenden Beihilfeausschluss – irgendeine Bedeutung für die Ausgestaltung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn bei der Erstattung krankheitsbedingter Aufwendungen zukommen könnte, welche nach dem bestehenden Beihilfesystem zumindest im Ausgangspunkt und Regelfall der Notwendigkeit sowie Angemessenheit der entstandenen Aufwendungen die maßgebliche Bedeutung für die Erstattungsfähigkeit zuerkennt.

Vgl. auch VG Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 – 1 K 111/07 -, NRWE (Rn. 24); VG Düsseldorf, Urteil vom 25. Januar 2008 – 13 K 25/07 -.

Gemessen an fürsorgerechtlichen Erwägungen, die auch die Dienstpflicht des Beamten zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit einzustellen haben, ist es umgekehrt eher bedenklich, den erkrankten Beamten regelmäßig allein auf die Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verweisen, weil jene – was etwa die Gefahr von Nebenwirkungen und sonstigen nachteiligen Folgen der Einnahme betrifft – erfahrungsgemäß die "gefährlichere" Variante darstellen. Erst recht kann von einem objektiv medikamentös behandlungsbedürftigen Beamten aber nicht erwartet werden, auf die Einnahme der aus Sicht des behandelnden Arztes benötigten Arzneimittel gar ganz zu verzichten, denn in diesem Fall könnte er unter Umständen sogar disziplinarrechtlich belangt werden.

Vgl. dazu auch VG Göttingen, Urteil vom 4. Oktober 2006 – 3 A 608/05 -, a.a.O., S. 235 f.

Das Abgrenzungskriterium der Verschreibungspflicht löst sich damit strukturell zugleich vom Maßstab der (medizinischen) Notwendigkeit entstandener Aufwendungen (vgl. § 5 Abs. 1 BhV), wobei sich diese Notwendigkeit ansonsten in der Regel – zumindest in Gestalt eines gewichtigen Indizes – schon aus dem Umstand ärztlicher Verordnung ergibt (ergeben hat). Aber auch als Konkretisierung der Angemessenheit der Aufwendungen ihrer Höhe nach eignet sich dieses Kriterium nicht. Denn nach der Lebenserfahrung sind verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Regel teurer – jedenfalls ganz überwiegend nicht preiswerter – als nicht verschreibungspflichtige Mittel, jeweils bei gleicher oder entsprechender medizinischer Indikation. Mittelbar kommt dies auch in der Begründung zu Nummer 22 (§ 34), Buchstabe a, Doppelbuchstabe aa, des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG),

BT-Drucks. 15/1525 S. 86,

zum Ausdruck, wo der relativ geringe Abgabepreis pro Packung (durchschnittlich weniger als 11 Euro) als Argumentationsmaterial für die angebliche soziale Vertretbarkeit der Regelung herhalten musste, die mit der hier in Rede stehenden Ausschlussregelung, einer Entschließung des Ausschusses für Gesundheit und Soziales des Deutschen Bundestages entsprechend,

vgl. BT-Drucks. 15/1584 S. 10,

"wirkungsgleich" in das Beihilferecht (u.a.) der Beamten des Bundes übernommen wurde.

Die in der angesprochenen Entschließung – ohne rechtliche Begründung – politisch geforderte "wirkungsgleiche Übertragung" auf die Beamten, kann hier nach dem Vorstehenden als sachliche Rechtfertigung für die im Beihilferecht getroffene, vorliegend zur gerichtlichen Überprüfung stehende Ausschlussregelung ebenfalls nicht ausreichen. Zwar ist es nicht schon prinzipiell zu beanstanden, wenn Beihilfeleistungen auch mit Blick auf den Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung bemessen werden. Die Konsequenzen aus dieser Vergleichsbetrachtung im Beihilferecht dürfen jedoch weder an den bekannten und etwa auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hervorgehobenen

- vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 35.04 -, a.a.O. -

Strukturunterschieden zwischen den Systemen vorbeigehen noch in der Übernahme von Regelungen münden, für die aus dem Blick der Fürsorge keine Rechtfertigung besteht. So liegt es aber hier. Mit einem von vornherein angestrebt gewesenen pauschalen Gleichklang werden die unterschiedlichen rechtlichen Ausgangspunkte zwischen Versicherung und Fürsorge (stillschweigend) übergangen. Es darf etwa nicht übersehen werden, dass Leistungsausschlüsse in der gesetzlichen Krankenversicherung deutlich mehr von Erwägungen des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB V) geprägt sind und auch dort zum Tragen kommen können, wo behandlungsbedürftige und behandlungsfähige Krankheiten im sozialversicherungsrechtlichen Sinne vorliegen.

100

Vgl. dazu BSG, Urteil vom 10. Mai 2005 – B 1 KR 25/03 -, BSGE 94, 302 (= juris Rn. 26 ff.); wie hier auch Senatsurteile vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 –, juris Rn. 141, und vom 29. Januar 2008 – 1 A 3649/06 -.

101

Davon abgesehen zeigt die oben angesprochene Begründung zum Entwurf des GMG zumindest zwischen den Zeilen auf, was eigentlich mit dem grundsätzlichen Wegfall der Erstattung der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beabsichtigt ist. Die Betroffenen sollen die - angeblich sozial vertretbaren - Kosten für die Bezahlung dieser Mittel am Ende selbst tragen. Übertragen auf den Beihilfebereich bedeutet dies, dass der entsprechende eigene Sparbeitrag der Beamten im Arzneimittelsektor als Teil der Gesamtgesundheitskosten wohl in der Weise erwartet wird, dass die Betroffenen sich nicht etwa nun statt des nicht verschreibungspflichtigen ein verschreibungspflichtiges Medikament vom Arzt verordnen lassen, sondern sich die je nach den Umständen des Einzelfalles mehr oder weniger dringlich benötigten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel/Medizinprodukte letztlich auf eigene, im Umfang des bisherigen Anteils der Beihilfe bei ihnen verbleibenden Kosten sogleich in der Apotheke besorgen. Dahin deutet etwa der entstehungsgeschichtliche Hinweis, dass die betreffenden nicht verschreibungspflichtigen Mittel bereits bisher in den Apotheken überwiegend ohne Rezept herausgegeben worden seien.

102

So für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung: BT-Drucks. 15/1525 S. 86.

103

Allenfalls auf diese Weise können bei den staatlichen Mitteln auch wirklich nennenswerte Einspareffekte erzielt werden. Mittelbar wird den Betroffenen, soweit es sich nicht um gesetzlich Versicherte, sondern um Beamte und deren berücksichtigungsfähige Familienangehörige handelt, auf diesem Weg aber – zusätzlich zu den übrigen im Beihilferecht normierten Eigenanteilen an den krankheitsbedingten Aufwendungen – nochmals eine aus der Besoldung zu finanzierende Eigenleistung aufgebürdet (vgl. zur Bedenklichkeit mit Blick auf den Anspruch auf Alimentation nachfolgend b). Dies betrifft verstärkt gerade auch Patienten mit chronischen Leiden, bei denen es nicht darum geht, ob sie auch schon bisher gelegentlich einmal ohne Rezept in der Apotheke ein frei verkäufliches Produkt erworben haben.

104

Im Übrigen sieht das Beihilferecht des Bundes schon hinreichende und übliche Möglichkeiten vor, einem etwaigen Missbrauch von Leistungen etwa im Zusammenhang mit der unbegründeten Verordnung von Arzneimitteln wirksam zu begegnen. Ein probates Mittel wäre etwa, die Beihilfefähigkeit – wie es § 6 Abs. 3 BhV erlaubt – von dem Vorliegen bestimmter Indikationen abhängig zu machen, die im Streitfall gutachtlich geprüft werden können. Entsprechendes gilt mit Blick auf etwa befürchtete unzumutbare Belastungen der Beihilfekassen. Auch in dieser Hinsicht ließe sich ein etwa erforderlicher Schutz des Dienstherrn durch eine nähere Ausgestaltung der Voraussetzungen für eine Erstattungsfähigkeit – etwa nach dem Muster des § 6 Abs. 5 BhV – und ggf. eine angemessene Aufwandsbegrenzung wohl bereits ohne den Regelausschluss eines ganzen Segments von Arzneimitteln mit der hier in Rede stehenden Breitenwirkung erreichen. In der Form von Eigenbehalten, Höchstbeträgen und Mengenbegrenzungen steht hierbei eine Bandbreite von ohne größeren Aufwand realisierbaren Begrenzungsmöglichkeiten zur Verfügung, die jeweils zu einem sehr viel verhältnismäßigeren Ausgleich zwischen den widerstreitenden Belangen der Beihilfeberechtigten und ihres Dienstherrn führen würden, als dies bei dem hier in Rede stehenden (weitestgehenden) "Generalausschluss" der Beihilfefähigkeit der Fall ist.

105

Vgl. entsprechend Senatsurteil vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 -, juris Rn. 146.

106

Fehlt es nach alledem an einer gemessen am Wesenskern der Fürsorgepflicht hinreichend gerechtfertigten und dabei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtenden Typisierung bei der Regelung des hier streitgegenständlichen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit, so können weder Gründe der reinen Kostenersparnis noch solche der Verwaltungsvereinfachung und auch nicht die immer wieder bemühte Prämisse, die sich aus der pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht für die Beihilfeberechtigten ergebenden Härten müssten hingenommen werden, solange sie keine unzumutbare Belastung bedeuteten, der hier festzustellenden Rechtswidrigkeit der Regelung mit Erfolg entgegengehalten werden.

107

b) § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 1 BhV verletzt darüber hinaus unter einem weiteren – selbständigen – Gesichtspunkt insofern die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, als bei seiner Anwendung nicht hinreichend gewährleistet ist, dass die betroffenen Beihilfeberechtigten aus ihrer Alimentation nicht mit Kosten belastet werden, welche unter Berücksichtigung des Alimentationsniveaus in dem für die Entscheidung maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (Mai 2005) als erheblich einzustufen sind und die insofern zu einer Gefährdung des verfassungsrechtlich gesicherten Anspruchs auf amtangemessene Alimentation führen können. Zumindest sind in diesem Zusammenhang nicht diejenigen Anforderungen beachtet worden, die in solchen Konstellationen nach der Rechtsprechung des Senats an die Willensbildung des Fürsorgegebers zu stellen sind.

108

Fürsorge und Alimentation stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind in einem Ergänzungsverhältnis wechselseitig aufeinander bezogen. Die Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Dieser muss Vorsorge treffen, dass der amtangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie bei Eintritt besonderer Belastungen wie (u.a.) durch Krankheitsfälle nicht gefährdet wird. Wie er diese Pflicht erfüllt, ob dies also etwa über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge geschieht oder über Sachleistungen, Zuschüsse oder sonst in geeigneter Weise, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen. Der Dienstherr muss allerdings gewährleisten, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern kann. Ein Anspruch auf lückenlose Erstattung der (u.a.) durch Krankheitsfälle entstandenen Aufwendungen folgt aus der Fürsorgepflicht demgegenüber nicht.

109

Nach dem geltenden Beihilfesystem (einem sog. "Mischsystem") erfüllt der Dienstherr seine Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten durch eine finanzielle Hilfeleistung aus öffentlichen Mitteln, die zu der Eigenvorsorge des Beamten hinzutritt. Die betreffenden anlassbezogenen Leistungen sollen den Beamten von den durch die Besoldung nicht gedeckten notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang freistellen. Da die dergestalt nur ergänzend konzipierte Beihilfe lediglich einen Teil der aus Anlass (u.a.) von Krankheitsfällen entstehenden Aufwendungen des Beamten abdeckt, setzt sie voraus, dass der Beamte aus seinen Mitteln für die Begleichung des übrigen Teils der Aufwendungen selbst Vorsorge trifft. Hierfür stellt ihm der Besoldungsgesetzgeber einen Alimentationsteil zur Verfügung, mit dem er den von der Beihilfe nicht abgedeckten Teil der im Krankheitsfalle zu erwartenden Aufwendungen begleichen soll. Dieser Alimentationsteil ist namentlich dazu bestimmt, eine beihilfekonforme (private) Krankenversicherung abzuschließen, über welche die verbleibenden Kostenrisiken im Wesentlichen vollständig abgesichert werden.

110

Die Wechselbezüglichkeit beider Leistungen (Beihilfe und Alimentationsteil) zeigt sich dabei an Folgendem: Werden die Beihilfeleistungen gemindert, so erhöht sich damit zugleich der Anteil, den der Beamte für die Krankheitsvorsorge selbst aufbringen muss – sei es durch höhere Krankenversicherungsprämien oder durch den stärkeren Einsatz eigener Finanzmittel bei der Begleichung der krankheitsbedingt entstehenden Kosten. Dies bewirkt jeweils im Ergebnis eine Absenkung desjenigen Standards, den sich der Beamte tatsächlich aus seinen Bezügen noch weiter leisten kann. Dies berücksichtigend führt eine Minderung der Beihilfe zwar noch nicht als solche auf einen (verfassungs)rechtswidrigen Zustand. Als problematisch erweisen sich Abschläge bei der Beihilfegewährung aber spätestens dann, wenn sie nicht (mehr) in zumutbarer Weise durch die insgesamt gewährte Alimentation bestritten und auf diese Weise aufgefangen werden können, so dass der Beamte am Ende mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt. Besoldungswirksame Kürzungen im Beihilfebereich können insofern mittelbar eine Verletzung des durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Alimentationsprinzips bewirken.

111

Vgl. zum Ganzen etwa BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 1715/03 -, ZBR 2007, 416, 419 f., m.w.N.

112

In der Praxis macht es allerdings große Schwierigkeiten und kann nach den bislang hierzu entwickelten Prinzipien schon im Ansatz schwerlich gelingen, eine allgemeingültige Grenze für gemessen an der Gesamtalimentation des Beamten noch zulässige materielle Einschränkungen von Beihilfeleistungen festzulegen. So ist die Höhe des Alimentationsanteils für die Eigenvorsorge im Krankheitsfall – wie auch die Gesamtalimentation selbst – zwar anerkanntermaßen keine beliebig variable Größe, sie hat aber gleichwohl in der bisherigen Rechtsprechung – auch des Bundesverfassungsgerichts – keine nähere Konkretisierung, etwa in Gestalt eines proportionalen Anteils oder eines bestimmten (Grund-)Betrages, erfahren. Auch eine Präzisierung durch den Gesetzgeber ist ausgeblieben. Demgemäß ist nach bislang vorherrschender Auffassung die Grenze der dem Beamten zumutbaren Eigenvorsorge erst erreicht, wenn in einer Gesamtschau der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet ist. Auch diese Grenze exakt zu bestimmen, ist allerdings kaum weniger schwierig; gleichwohl hat sie der Gesetzgeber bzw. Dienstherr aus Verfassungsgründen strikt zu beachten.

113

Ob in einer bestimmten Rechtssituation die Grenze der amtsangemessenen (Mindest-)Alimentation der Beamtenfamilie im Ergebnis erreicht oder unterschritten wird, ist ungeachtet der angesprochenen Schwierigkeiten – soweit möglich – aus den Rückwirkungen zu erschließen, die von den jeweils streitgegenständlichen Kürzungen im Bereich der fürsorgebedingten Hilfeleistungen auf die Alimentation ausgehen. Unter diesem Gesichtspunkt sind in der Vergangenheit etwa solche Kürzungen unbeanstandet geblieben, die sich als im Wesentlichen alimentationsneutral erwiesen oder Leistungen betrafen, die zur Gewährleistung einer medizinisch zweckmäßigen und ausreichenden Versorgung im Krankheitsfall nicht notwendig waren.

114

Vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 – 2 BvR 1058/93 -, BVerfGE 106, 225, 233 (Wahlleistungen in der Krankenhausversorgung); Beschluss vom 13. November 1990 – 2 BvF 3/88 -, BVerfGE 83, 89, 102 ff. (100 %-Grenze für die Erstattung); BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 10.04 -, NVwZ 2006, 217 (Zuzahlungen zu Wahlleistungen).

115

In anders gelagerten Fällen sind Einschnitte gebilligt worden, wenn sie als "geringfügig" qualifiziert werden konnten. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit in seiner Entscheidung zur niedersächsischen Kostendämpfungspauschale,

116

Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277, 281,

117

im Kern übereinstimmend mit Erwägungen des Senats zur nordrhein-westfälischen Kostendämpfungspauschale I,

118

Urteile vom 12. November 2003 – 1 A 4755/00 -, ZBR 2005, 272, u.a.,

119

eine Einkommensminderung von "weniger als einem Prozent der Jahresbezüge" für den Regelfall gebilligt.

120

Vgl. in diesem Zusammenhang auch Urteil des Senats vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 -, amtlicher Umdruck S. 11 m.w.N. (zur nordrhein-westfälischen Kostendämpfungspauschale II).

121

Die Frage nach dem Umfang der Beeinflussung der individuellen Besoldungssituation durch einzelne Kürzungen im Bereich der ergänzenden Fürsorge des Dienstherrn anhand des Maßstabs der Amtsangemessenheit der Alimentation ist - für sich gesehen - als Kriterium für rechtliche Grenzziehungen aber nur dann brauchbar, wenn die Rahmenbedingungen der Alimentation und Beihilfebemessung erkennen lassen, dass entweder das derzeitige Besoldungsniveau deutlich über dem verfassungsrechtlich geschuldeten (Mindest-)Niveau liegt oder aber – namentlich im Falle eines Bündels gleichzeitiger oder kurz hintereinander erfolgender Kürzungs-/Einsparungsmaßnahmen – insgesamt keine erheblichen Einschnitte in das bestehende Besoldungsniveau bewirkt werden. Ansonsten muss sich der Fürsorgegeber, wenn er Beihilfeleistungen abschaffen oder kürzen möchte, vor einer solchen Maßnahme zunächst einmal hinreichend über deren Auswirkungen – u.a. auf die Gewährleistung der Gesamtalimentation – vergewissern, d.h. er muss sich ausreichende tatsächliche Entscheidungsgrundlagen für seinen aus der Fürsorgepflicht folgenden (materiellen) Gestaltungsauftrag verschaffen, bevor er die ihm dabei weitgehend zugestandene "Gestaltungsfreiheit" überhaupt sachgerecht wahrnehmen kann.

122

Vgl. mit ausführlicher Begründung: Senatsurteile vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 –, UA S. 20 ff., insb. 23 f. (= juris Rn. 83 ff, insb. 94 f.) und vom 12. November 2007 – 1 A 995/06 -, UA S. 16 ff. (= juris Rn. 62 ff.); dazu auch Senatsurteil vom 26. November 2007 – 1 A 35/06 -, juris Rn. 57; jeweils m.w.N.

123

In diesem Zusammenhang sind Leistungskürzungen und –einschränkungen, auch was die Prüfung und Darlegung ihrer sachlichen Rechtfertigung betrifft, umso kritischer zu würdigen, je mehr dasjenige, was den Beihilfeberechtigten (inzwischen) in seiner Gesamtheit abverlangt wird, in die Nähe eines Eingriffs in die amtsangemessene Alimentation rückt. Zu einer Gefährdung der Alimentation in dem letztgenannten Sinne kann es insbesondere dann kommen, wenn die Beamten vor dem Hintergrund einerseits einer zunehmend regressiven Entwicklung ihrer Bezüge und andererseits einer progressiven Entwicklung bei Leistungskürzungen etwa im Beihilfebereich mehr und mehr von der allgemeinen Einkommensentwicklung abgekoppelt werden.

124

Auch wenn der Umfang des den Beihilfeberechtigten des Bundes an Belastungen Abverlangten individuell sehr stark variiert und verallgemeinerungsfähige Quantifizierungen deshalb schwer fallen, war hier einerseits mit Blick auf die regressive Entwicklung der Besoldung, welche auch im Bund für das hier maßgebliche Jahr 2005 bereits verstärkt eingesetzt hatte, und andererseits auf die verschiedenen, zum Teil aufgrund der 27. und 28. AVV zu den Beihilfevorschriften des Bundes, zum Teil bereits aufgrund schon vorausgegangener "Kostendämpfungsmaßnahmen" wirksam gewordenen Kürzungen bzw. Leistungseinschränkungen im Beihilfebereich (einerseits durch Ausschlüsse und Begrenzungen bei den beihilfefähigen Aufwendungen etwa nach § 6 Abs. 2 bis 5 BhV, anderseits durch zahlreiche Eigenbehalte nach § 12 BhV) zumindest schon eine kritische Situation erreicht worden. In der Summe hatten nämlich im Jahre 2005 die Notwendigkeiten der Eigenvorsorge einen so erheblichen Umfang erreicht, dass nicht mehr ohne weiteres die Feststellung gerechtfertigt war, die betreffenden Niveauabsenkungen in der Beihilfe – einschließlich der hier in Rede stehenden – könnten allesamt über den Zugriff auf im Rahmen der amtsangemessenen Gesamtalimentation verbleibende Anteile aufgefangen werden.

125

Vgl. hierzu – dort auch schon das Jahr 2004 einbeziehend – mit näherer Begründung etwa das Senatsurteil zur Praxisgebühr vom 12. November 2007 – 1 A 995/06 –, UA S. 14 f. (= juris Rn. 55 ff.); zur Besoldungsentwicklung allgemein sowie zur Abkopplung von derjenigen der Angestellten im öffentlichen Dienst im Übrigen die Urteile des Senats zur nordrhein-westfälischen Kostendämpfungspauschale vom 10. September 2007 – 1 A 4955/05 u.a. (betr. das Jahr 2003), 1 A 1180/06 (betr. das Jahr 2004) und 1 A 3539/06 (betr. das Jahr 2005) – .

126

Den zuvor (zusammenfassend) umschriebenen Anforderungen an die materielle Überprüfung der Auswirkungen der hier in Rede stehenden beihilferechtlichen Ausschlussregelung hat die Beklagte in ihren sich überlagernden Funktionen als Dienstherr und Fürsorgegeber soweit ersichtlich nicht ansatzweise genügt. Auch unter Rückgriff auf die im Rahmen der Entstehungsgeschichte des GKV-Modernisierungsgesetzes angestellten Überlegungen, auf die der Dienstherr evtl. bei der Übertragung auf Beamte mit abgestellt hat und auf die vorstehend bereits eingegangen wurde, ergibt sich eine ausreichende Grundlage hierfür nicht. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Kosten für ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel pro Packung (nur) etwa 11 Euro betragen, ist damit noch keine Aussage darüber getroffen, in welchem Umfang beispielsweise über einen längeren Zeitraum oder sogar chronisch Erkrankte durch den Beihilfeausschluss pro Monat bzw. pro Jahr belastet werden. Wie etwa der vorliegende Fall zeigt, können außerdem die Kosten für ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel bzw. Medizinprodukt auch wesentlich höher liegen, wie hier nämlich im Bereich von 200 Euro. Darüber hinaus gibt es erfahrungsgemäß eine nicht geringe Anzahl von Patienten, die gleichzeitig mehrere, mitunter viele Medikamente, darunter dann häufig auch nicht verschreibungspflichtige, benötigen. Der beihilferechtliche Ausschlusseffekt kann sich auf diese Weise leicht zu Lasten der betroffenen Beamten in kaum übersehbarer Weise kumulieren und zumindest auf diese Weise bei der schon angeführten kritischen Situation des Alimentationsniveaus zu Belastungen der betroffenen Beamten führen, die jenseits der Erheblichkeitsschwelle liegen und die in einem solchen Falle nach unbestrittener Auffassung fürsorgepflichtwidrig sind. In diesem Zusammenhang wirkt es sich ferner besonders nachteilig aus, dass – anders als für die Eigenbehalte in § 12 Abs. 2 BhV – eine Belastungsobergrenze in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des Jahreseinkommens nicht bestimmt wurde. Überhaupt sind dazu, ob sich das vorgegebene Ziel der wirkungsgleichen Übertragung einer für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung gesetzlich getroffenen Ausschlussregelung auf den Beihilfebereich ohne unzumutbare Rückwirkungen auf die Alimentationssituation möglicher Betroffener verwirklichen ließ, keine ersichtlichen Ermittlungen oder Erwägungen des Dienstherrn angestellt worden. Dass der Gesetzgeber die für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung getroffene Regelung als "sozial vertretbar" eingestuft hat, entfaltet dabei keine (von vornherein) maßgebliche Aussagekraft für den Beihilfebereich, zumal – wie schon gesagt – die im Sozialversicherungsrecht geltenden Maßstäbe nicht ungeprüft auf den durch ein spezifisches Dienst- und Treueverhältnis und die darin (u.a.) geltende Fürsorgepflicht des Dienstherrn geprägten Bereich der ergänzenden fürsorgerischen Leistungen für Beamte übertragen werden dürfen.

127

Insofern tendenziell a.A. wohl VG Braunschweig, Urteil vom 14. September 2007 – 7 A 71/06 -, juris Rn. 22; vgl. auch VG L. , Urteil vom 21. Mai 2007 – 3 K 2918/06 -.

128

Mit der näheren Prüfung der Gestaltungswirkungen der vom Dienstherrn in Konkretisierung der Fürsorgepflicht für den Beihilfebereich getroffenen (Ausschluss- bzw. Begrenzungs-)Maßnahmen wird dem Fürsorgegeber, wie der Senat schon in anderem Zusammenhang aufgezeigt hat,

129

vgl. Urteile vom 12. November 2007 – 1 A 995/06 – (Praxisgebühr) und vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 – (erektile Dysfunktion),

130

im Übrigen nichts Unmögliches abverlangt. So sieht etwa § 14 Abs. 1 BBesG ein ähnliches Verfahren zur Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG vor und sind in anderen Zusammenhängen – etwa bei der Reform des Systems der nordrhein-westfälischen Abgeordnetenentschädigung – eigens Verfahrensweisen zur Prüfung amtsangemessener Verhältnisse ersonnen worden.

131

Vgl. dazu näher die Urteile des Senats zur nordrhein-westfälischen Kostendämpfungspauschale II vom 10. September 2007 – 1 A 4955/05 u.a. -.

132

Es ist nicht ersichtlich, dass entsprechend nicht auch zur Gewährleistung der sich aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht ergebenden Verpflichtungen/Ansprüche vorgegangen werden könnte. Dabei geht es im Kern um die verfahrensrechtliche Absicherung der Verpflichtung des (hier fürsorgegebenden/beihilfegewährenden) Dienstherrn, die amtsangemessene Alimentation des Beamten bei mittelbar besoldungswirksamen Maßnahmen nicht zu gefährden.

133

Der selbst vom Bundesverfassungsgericht

134

- vgl. zuletzt Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 1715/03 –, a.a.O. Seite 420 (= juris Rn. 29), m.w.N. -

135

immer wieder bemühte, prozessual und inhaltlich aber folgenlos gebliebene Hinweis, bei Absenkung der Beihilfe und entsprechenden Auswirkungen auf die Nettoalimentation müsse der Beamte an den Alimentationsgeber mit der gegebenenfalls berechtigten Beschwerde herantreten, er, der Beamte, sei nunmehr unteralimentiert, übersieht erstens, dass die verfassungskräftige Pflicht zur Vermeidung einer Unteralimentation auch für den – bei Beabsichtigung der Maßnahme die bestehenden besoldungsrechtlichen Rahmenbedingungen ja durchaus kennenden – fürsorgegebenden Dienstherrn besteht. Dieser ist aufgrund seiner Fürsorgepflicht bereits gehalten, Gefährdungen der Alimentation zu unterlassen. Um die fehlende Alternativlosigkeit der Reaktion bei eventuellen späteren Maßnahmen zur Beseitigung einer schon eingetretenen Situation der Unteralimentation geht es zu diesem Zeitpunkt und im Zusammenhang mit der angesprochenen Unterlassungspflicht (noch) nicht. Zweitens fehlt es insbesondere bei Identität von alimentierendem und beihilfegewährendem Dienstherrn, wie sie hier gegeben ist, an einem nachvollziehbaren Grund für die getroffene (formale) Unterscheidung zwischen alimentierendem und fürsorgegebendem Dienstherrn. Streitgegenstand einschlägiger im Beihilferecht wurzelnder Klagen ist die Rechtsbehauptung, die amtsangemessene Alimentation werde durch jeweils in Rede stehende beihilferechtliche Restriktionen sowie eventuelle sonstige finanzielle Einschnitte gefährdet. Allein daraus, dass unter den obwaltenden Umständen die Gesamtheit der die Bezüge ebenso wie die Beihilfeleistungen betreffenden Restriktionen die Alimentation der Beamten an den Rand des Amtsangemessenen gebracht haben, erwächst die Pflicht des Dienstherrn, vor dem Ergreifen einschlägiger (weiterer) Restriktionen deren potentielle Auswirkungen auf die Amtsangemessenheit der Alimentation sachbezogen zu ermitteln und diese Auswirkungen mit den öffentlichen Belangen abwägend zu gewichten, die - offen benannt - mit den weitergehenden finanziellen Restriktionen verfolgt werden. Bei dieser Sichtweise bleibt es außer Betracht, den betroffenen Beamten zwingend darauf zu verweisen, sich an denselben Dienstherrn als Alimentationsgeber zu wenden. Der Senat übersieht selbstverständlich nicht, dass durch die erwähnte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts letztlich dem Dienstherrn als Fürsorgegeber "freie Hand" eröffnet sein soll, ersatzlos Beihilfe zu streichen und abzuwarten, ob die betroffenen Beamten sich an ihn selbst als Alimentationsgeber klagend wenden. Da wie im gegebenen Fall der Dienstherr aber als solcher nicht rechtlich teilbar, sondern in einer Rechtsperson sowohl Alimentations- als auch Fürsorgegeber ist, enthielte es einen verfassungsrechtlich bedeutsamen Verstoß gegen die Treue- und Fürsorgepflicht des Dienstherrn, wenn dieser (beachtliche) Absenkungen auf der Beihilfeseite einseitig, d.h. ohne Ausgleich auf der Alimentationsseite, vornehmen würde und dabei klar wäre, dass die Beamten aktuell und generell bereits am Rande des Amtsangemessenen der Alimentation gehalten werden. Letzteres ist hier, wie bereits dargelegt, der Fall. Die von der Pflicht zur amtsangemessenen Alimentation zu unterscheidende, aber ebenso verfassungskräftig verbürgte Pflicht, sie, diese amtsangemessene Alimentation, nicht zu gefährden, ergänzt den zunehmend dringlicher werdenden Schutz der Beamten vor weiteren Aushöhlungen ihrer finanziellen Lebensgrundlage.

136

Vgl. auch Senatsurteil vom 12. November 2007 – 1 A 995/06 – UA S. 20 f.

137

Den daraus erwachsenden Anforderungen an die materielle Überprüfung der Auswirkungen einer einschränkenden Beihilferegelung kann schließlich auch nicht mit dem Hinweis begegnet werden, dass es sich um untergesetzliche Normen handele, bei denen nach allgemeinen - auch in der Rechtsprechung des erkennenden Senats anerkannten - Grundsätzen für die Gültigkeit das Ergebnis des Rechtssetzungsaktes maßgeblich ist und eine Prüfung des Abwägungsvorgangs nur dann erfolgt, wenn eine besonders gestaltete Bindung des Normgebers an gesetzlich formulierte Abwägungsdirektiven besteht.

138

Vgl. dazu Senatsurteil vom 10. September 2007 1 A 4955/05 - UA S. 24 m. zahlr. Nachw.

139

Bei den Beihilfevorschriften handelt es sich um administrative Bestimmungen (Innenrecht der Verwaltung), die nicht die Eigenschaft von Rechtsnormen haben.

140

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Dezember 2005 – 2 C 35.04 -, a.a.O., und vom 25. Juni 1964 - 8 C 23.63 -, BVerwGE 19, 48, 53 ff.

141

Daran ändert der Umstand nichts, dass sie in gewisser Hinsicht wie revisible (Außen)Rechtsnormen behandelt werden, nämlich in ihrer anspruchsbegründenden Wirkung (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 BhV) und hinsichtlich der Auslegung.

142

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 -, a.a.O., S. 108 m.w.N.

143

Diese Rücksichten dienen im Wesentlichen dem Schutz der Anspruchsberechtigten und erlauben noch keine Einschränkung des Prüfungsumfangs, der bei Einzelakten, insbesondere solchen mit vergleichbaren Abwägungsnotwendigkeiten auch bezogen auf den Entstehungsvorgang selbstverständlich ist. Die bei Rechtssetzungsakten - auch solchen der Exekutive - geübte Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle, die vor allem im Absehen von einer Motiverforschung besteht, wurzelt nämlich in der Anerkennung des typischerweise mit ihnen verbundenen normativen Ermessens, das in einer besonderen demokratischen Legitimation der Normgeber seine Rechtfertigung findet. Der Bundesminister des Innern hingegen kann bei der Wahrnehmung der Fürsorgepflicht durch Erlass der Beihilfevorschriften keine vergleichbare Legitimation in Anspruch nehmen. Er kann sich nicht einmal auf eine Inhalt, Zweck und Ausmaß umreißende Ermächtigung (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) stützen, in deren Rahmen der parlamentarische Gesetzgeber eigene Gestaltungsfreiräume an den Fürsorgegeber weiterleitet und mit der vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen Bewertungsspielräume verbunden sind, die sonst dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen.

144

c) Die in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 2 BhV vorgesehene Ausnahme von dem durch den Satz 1 getroffenen grundsätzlichen Ausschluss der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel lässt die sich aus den vorstehend dargelegten Gründen ergebende Rechtswidrigkeit der Ausschlussregelung wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unberührt. Dies folgt schon daraus, dass diese Ausnahmeregelung ihrerseits durchgreifenden Rechtsbedenken ausgesetzt ist. Es ist nämlich (schon) die dort gewählte Verweisungstechnik zu beanstanden.

145

Die in Rede stehende, für die Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel geltende Ausnahme hat die Beklagte als Dienstherr nicht selbst näher ausgestaltet. Sie hat sich vielmehr in diesem Zusammenhang der Regelungstechnik der Verweisung bedient. Verwiesen wird dabei auf Regelungen in einem anderen Rechtsbereich - nämlich in den für die gesetzliche Krankenversicherung geltenden Arzneimittelrichtlinien. Anders als in der (im Kern) vergleichbaren Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV, welche bestimmte verschreibungspflichtige Arzneimittel betrifft, werden hier die "Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses" zwar im Text nicht ausdrücklich benannt. Sie sind aber in dem gegebenen Zusammenhang mit der Bezugnahme auf die "Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch" unzweifelhaft gemeint.

146

Vgl. nur Mildenberger, a.a.O., § 6 BhV Anm. 8 Abs. 13a.

147

Die betreffende Verweisung ist dynamisch gemeint, nimmt also die bei Entstehen von Aufwendungen jeweils geltende Fassung der Richtlinien in Bezug. Dies ergibt sich aus der gegenwartsbezogenen Wendung "nach den Richtlinien … ausnahmsweise verordnet werden dürfen", vor allem aber auch aus dem Zweck der Regelung, hinsichtlich der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel auf Dauer einen Gleichklang mit der Regelung für die gesetzliche Krankenversicherung (§ 34 Abs. 1 SGB V) herzustellen. Angesichts der gesetzlich eingeräumten Vorreiterstellung des Gemeinsamen Bundesausschusses in diesen Fragen ist es unabdingbar, die Arzneimittelrichtlinien in ihrer jeweiligen Fassung und also ohne weitere Kontrolle zu übernehmen. Für eine gleichwohl statisch gemeinte Verweisung auf eine bestimmte Fassung der Arzneimittelrichtlinien fehlt jeder Anhaltspunkt, zumal die Beihilfevorschriften seit der Aufnahme des bis heute unveränderten Ausschlusstatbestandes im Jahre 2004 verschiedentlich geändert worden sind, ohne dass dabei den wiederholten Änderungen der Arzneimittelrichtlinien erkennbare Aufmerksamkeit geschenkt worden ist.

148

Es entspricht freilich gesicherter Rechtserkenntnis, dass Vorschriftengeber die von ihnen geregelten Tatbestände nicht stets selbst umschreiben müssen, sondern im Wege der Verweisung auf andere Vorschriften Bezug nehmen dürfen. Solche Verweisungen sind als gesetzestechnische Methode anerkannt und grundsätzlich bedenkenfrei, sofern die Verweisungsnorm hinreichend klar erkennen lässt, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen, und wenn die in Bezug genommenen Vorschriften dem Normadressaten zugänglich sind. Dabei ist der zuständige Gesetzgeber (Normgeber) auch nicht gehindert, auf fremdes, nicht von ihm formuliertes und in Kraft gesetztes Recht eines anderen Kompetenzbereiches zu verweisen. Selbst dynamische Verweisungen sind nicht schlechthin ausgeschlossen, und zwar selbst dann nicht, wenn keine Identität der Gesetzgeber besteht.

149

Ständ. Rechtsprechung, vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 -, BVerfGE 47, 285; Sachs, Grundgesetz, 4. Aufl., § 20 Rn. 123a m.w.N.

150

In der vorliegenden Konstellation ist die dynamische Verweisung aber durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Die Beihilfevorschriften des Bundes sind allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Bundesbeamtengesetzes (BBG) auf der Grundlage des § 200 BBG. Zu ihrem Erlass ermächtigt ist "der Bundesminister des Innern". Der Gesetzgeber geht mit dieser Konkretisierungsermächtigung davon aus, dass der ausdrücklich genannte Bundesminister die Regelungen selbst trifft. Dies mag die Zulässigkeit statischer Verweisungen auf eine bestimmte Fassung anderer Regelwerke einschließen, weil es sich dabei letztlich um nichts weiter als rechtstechnische Vereinfachungen zur Einsparung von Gesetzeswortlaut handelt, die als solche Bedenken allenfalls unter den Gesichtspunkten der Regelungsklarheit und Zugänglichkeit aufwerfen können. Eine dynamische Verweisung ist davon jedoch schon im Ansatz nicht erfasst. Nach allgemeinen Grundsätzen, aber schon allein wegen der "außergewöhnlichen Bedeutung" der Beihilfevorschriften für die von ihr erfassten Beamten

151

- dazu BVerwG, Urteil vom Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 -, a.a.O., S. 108 -

152

müsste die Befugnis zu einer dynamischen Verweisung nicht nur besonders und unzweifelhaft eingeräumt, sondern auch nach Inhalt und Grenzen in einer Weise festgelegt sein, die dem durch die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Bundesstaatlichkeit gezogenen Rahmen Rechnung trägt, wobei grundrechtliche Gesetzesvorbehalte - und ähnliche Regelungen wie die grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 33 Abs. 5 GG - diesen Rahmen zusätzlich einengen können.

153

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84 -, BVerfGE 78, 32 (= Juris Rn. 16); Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 u.a. -, BVerfGE 47, 285, 312 ff.

154

An alldem fehlt es, ohne dass dies einer Vertiefung bedürfte.

155

Auch sonst sind gegen die dynamische Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien durchgreifende verfassungsrechtliche Einwände zu erheben. Der Dienstherr hat sich mittels der Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 2 BhV der gebotenen inhaltlichen Kontrolle der Ausschlussregelungen mit Blick auf die von ihm zu wahrenden spezifisch fürsorgebezogenen Belange seiner Bediensteten - bewusst und vollständig - begeben. Die Ausschlussregelung ist in Konsequenz der oben genannten Absicht in die Beihilfevorschriften mit dem Ziel eingefügt worden, hinsichtlich des Leistungsumfangs (u.a.) bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine Gleichstellung von Beihilfeberechtigten mit gesetzlich Krankenversicherten vorzunehmen. Da die maßgeblichen Vorentscheidungen insoweit im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung getroffen werden, ist eine "wirkungsgleiche Übertragung" nur zu erzielen, indem die einschlägigen sozialrechtlichen Regelungen gleichsam "unbesehen" in den Beihilfebereich übertragen werden. Damit geht notwendig einher, dass der in § 200 BBG ermächtigte Bundesminister die ihm aufgetragene Entscheidung über den Inhalt des Ausschlusses dem für die Krankenversicherung zuständigen Gemeinsamen Bundesausschuss überlässt. Die eigentliche Entscheidung über Ausnahmen von der grundsätzlich bestimmten fehlenden Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Medikamente wird dadurch - unter gewolltem Verzicht auf jede eigene Prüfung - bewusst auf einen Dritten verlagert. Denn eine Prüfung, die diesen Namen verdient, ist zumindest theoretisch mit dem Vorbehalt verbunden, von dem fremden Normwerk im Konfliktsfall abzuweichen. Selbst eine solche theoretische Möglichkeit muss sich der zuständige Bundesminister aber versagen, will er das Ziel der Parallelisierung der Systeme konsequent umsetzen. Vor diesem Hintergrund ist eine Entäußerung der Entscheidungsverantwortlichkeit unabdingbar. Sie ist aber rechtswidrig, weil die Behörde über ihren Aufgabenbereich nicht autonom verfügen darf.

156

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 -, juris Rn. 22 ff.; Beschluss vom 22. August 2007 - 2 PKH 2.07 -, juris Rn. 7.

157

Das ist nicht deshalb hinzunehmen, weil der Gemeinsame Bundesausschuss durch Gesetz errichtet und mit Aufgaben betraut worden ist (vgl. Art. 35 § 6 GMG, BGBl. I S. 2190, 2257). Diese Betrauung erfasst nicht den Bereich der Beihilfe; eine Übertragung auf die Beihilfe ist aus Sachgründen nicht angebracht. Durch sie wird die beihilferechtliche Grundentscheidung in ein Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten, Krankenkassen und Krankenhäusern verlagert, das nach eigenständigen Maßstäben und ohne Einflussnahme durch Dienstherrn entscheidet. Die spezifischen fürsorgebezogenen Gesichtspunkte haben innerhalb dieser Entscheidungen keinen Raum und sind wegen der Systemunterschiede zwischen Krankenversicherung und Beihilfe auch kaum effektiv zur Geltung zu bringen. Der Umstand, dass betroffenen Beamten, soweit sie Versicherte sind, gemäß § 140f Abs. 2 SGB V über bestimmte Organisationen ein Mitberatungsrecht im Gemeinsamen Bundesausschuss eingeräumt ist, vermag daher das Absehen von eigenverantwortlicher Entscheidung des Fürsorgegebers nicht auszugleichen.

158

Vgl. zum Ganzen auch Senatsurteil vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 –, UA S. 13 ff. bzw. juris Rn. 52 bis 62 (dort entsprechend zur dynamischen Verweisung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV betreffend verschreibungspflichtige Arzneimittel).

159

Damit kann § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 2 BhV schon aus regelungstechnischen Gründen keinen Bestand haben. Davon abgesehen erfassen die Ausnahmen aber auch inhaltlich einen so schmalen Bereich, beziehen insbesondere nur die Verwendung als Therapiestandard bei schwerwiegenden, d.h. lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer nachteilig beeinträchtigenden Erkrankungen nach zusätzlicher Maßgabe einer Positivliste ein (vgl. Abschnitt F Nummern 16.1 ff. AMR), dass auf diese Weise die durchgreifenden Bedenken, welche der Senat vorstehend unter II. 2. a und b in Bezug auf den grundsätzlichen Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungsfähiger Medikamente näher aufgezeigt hat, nicht beseitigt werden. Es wird vielmehr strukturell der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht gerecht, wenn sich dieser in immer weiter reichenden Bereichen aus der Gewährung ergänzender Hilfen (u.a.) für Aufwendungen in Krankheitsfällen entzieht, er vielmehr allein noch den Bereich schwerster Erkrankungen abzudecken sucht. Darin liegt tendenziell eine schleichende Verschiebung nahezu sämtlicher Aufwendungen für "normale" Erkrankungen in den Bereich der allgemeinen Lebenshaltung. Das kann aber allenfalls dann funktionieren, wenn als Kompensation der betreffende vom Dienstherrn zu gewährende Alimentationsanteil deutlich angepasst wird, wovon aber bisher keine Rede sein kann.

160

III. Die infolge des Verstoßes gegen höherrangiges Recht fehlende Wirksamkeit des Beihilfeausschlusses nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV führt im Ergebnis darauf, dass der betreffende Ausschluss in dem streitgegenständlichen Fall nicht angewendet werden durfte. Als maßgeblich zugrunde zu legen ist vielmehr das verbleibende Beihilfeprogramm der Beihilfevorschriften des Bundes, zu welchem der thematisch einschlägige § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV gehört. Die Unwirksamkeit der umstrittenen Ausschlussregelung lässt dessen Fortgeltung unberührt. In Konsequenz dessen kann der zu einem Bemessungssatz von 50 % beihilfeberechtigte Kläger mit Blick auf die noch ungedeckten Aufwendungen für das Mittel "Hyalubrix" im Preis von 200,00 Euro unter Berücksichtigung der erstinstanzlich erfolgten Teilrücknahme der Klage – selbst bei Anrechnung der nach § 12 Abs. 1 BhV in Betracht kommenden Eigenbehalte – den hier noch streitigen Beihilfebetrag von 75,00 Euro voll beanspruchen.

161

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

162

Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gegeben sind. Die Rechtssache hat mit Blick auf die Frage, ob die beihilferechtliche Ausschlussregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV gegen höherrangiges Recht – darunter namentlich die Fürsorgepflicht des Dienstherrn – verstößt, grundsätzliche Bedeutung. Da bis zur Schaffung einer die Beihilfevorschriften des Bundes ersetzenden gesetzlichen Regelung, deren Inkrafttreten zurzeit nicht konkret absehbar ist, noch eine unbestimmte Vielzahl von mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verfahren nach Maßgabe des geltenden Rechts abgewickelt werden müssen, steht der Gesichtspunkt "auslaufenden Rechts" der Revisionszulassung hier nicht entgegen.

Referenzen

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