Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 verpflichtet, über die Zulässigerklärung der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die im Jahr 1972 geborene Beigeladene trat am 1. Juli 1992 eine Stelle als Kindergärtnerin in einem von der Klägerin, einer katholischen Kirchengemeinde, betriebenen Kindergarten in E. an. In dem Arbeitsvertrag wird auf § 42 der Kirchlichen Arbeitsvertragsordnung (KAVO) verwiesen, der im Arbeitsvertrag wie folgt zitiert wird: „Als wichtiger Grund für die Kündigung gilt auch ein grober äußerer Verstoß gegen kirchliche Grundsätze; dazu gehört auch der Kirchenaustritt."

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Die Beigeladene befindet sich seit Mitte Dezember 1993 in Mutterschutz bzw. Elternzeit. Sie hat in dieser Zeit 6 Kinder zur Welt gebracht (1994, 1995, 1997, 2000, 2003, 2005). Das jüngste Kind ist am 28. Dezember 2005 geboren. Am 14. Dezember 2005 hatte die Beigeladene die letzte Schwangerschaft gemeldet und erklärt, dass sie eine Elternzeit von drei Jahren in Anspruch nehmen wolle.

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Am 6. März 2006 erklärte die Beigeladene ihren Austritt aus der katholischen Kirche beim Amtsgericht L. . Am 2. April 2006 trat sie in die Freie evangelische Gemeinde V. ein. Die Klägerin beantragte daraufhin am 19. April 2006 bei der Beklagten die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beigeladenen. Zur Begründung führte sie aus, gemäß kirchlicher Grundordnung ziehe der Kirchenaustritt zwangsläufig die fristlose Kündigung nach sich, da dieser die stärkste Form der Abkehr von der Kirche darstelle und auch bei einer Mitarbeiterin in Elternzeit untragbar sei.

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Die Beigeladene machte demgegenüber geltend, sie sei nicht aus der Kirche ausgetreten, sondern habe lediglich die Kirche gewechselt. Sie lebe auch weiterhin ein Leben nach christlichen Grundsätzen und arbeite in ihrer Gemeinde ehrenamtlich mit. Die Klägerin wies demgegenüber darauf hin, dass es nach katholischem Kirchenrecht keinen Übertritt zu einer anderen Kirche, sondern nur den Austritt aus der katholischen Kirche gebe.

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Mit Bescheid vom 25. August 2006 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur Kündigung ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es liege mit dem Austritt der Beigeladenen aus der katholischen Kirche kein "besonderer Fall" im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG vor, da die Beigeladene weiterhin Mitglied einer Kirche des öffentlichen Rechts sei und damit ein Verstoß gegen die KAVO nicht vorliege. Den hiergegen von der Klägerin eingelegten Widerspruch wie die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2007 zurück. Zur Begründung führte sie nunmehr aus, es liege zwar ein schwerer Loyalitätsverstoß im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG durch die Beigeladene vor, sie, die Beklagte, habe aber im Rahmen ihres Ermessen zu entscheiden, ob die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Elternzeit zumutbar sei. Das sei hier der Fall, da die Beigeladene während der Elternzeit keine Teilzeitbeschäftigung wahrnehme und somit nach außen in ihrem Berufsfeld nicht auftrete. Das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses entfalte insoweit keine unmittelbare Außenwirkung. Die Weiterbeschäftigung während der Elternzeit führe daher nicht dazu, dass die Beigeladene den Sendungsauftrag der Kirche während der Arbeit in Frage stellen könne. Auch im Übrigen sei allenfalls eine geringe Außenwirkung festzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kirchenaustritt der Beigeladenen als Personalangelegenheit nur dem Vorstand bekannt geworden sei. Zudem sei trotz des Engagements der Beigeladenen in der Freien evangelischen Gemeinde in V. wegen der großen Entfernung zwischen Wohnort und Arbeitsstätte davon auszugehen, dass sich das Bekanntwerden des Kirchenaustritts der Beigeladenen in der katholischen Kirchengemeinde in Grenzen halten werde. Die in dem Kindergarten betreuten Kinder kämen gerade aus der unmittelbaren Umgebung des Kindergartens, so dass die Abkehr der Beigeladenen vom katholischen Glauben nicht im Fokus stehe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kindergarten laut seiner Internetpräsenz Kinder verschiedener Konfessionen betreue, so dass es fraglich erscheine, ob der Übertritt bei einem etwaigen Bekanntwerden innerhalb der Elternschaft überhaupt zu Irritationen führen würde. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene ihren christlichen Glauben in einer evangelischen Gemeinde weiter ausübe. Im Hinblick auf die von der Klägerin vorgetragene, weit verbreitete säkulare Oberflächlichkeit kirchlichen Belangen gegenüber sei daher nicht davon auszugehen, dass der Kirchenaustritt der Beigeladenen unter den vorliegenden Umständen zu gravierenden Irritationen führen werde. Ein erhebliches Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an einer Kündigung während der Elternzeit sei demzufolge nicht festzustellen.

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Am 28. Januar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie unter anderem vorgetragen, dass sie im Hinblick auf die Schwere des Loyalitätsverstoßes der Beigeladenen von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 aufzuheben und die noch auszusprechende Kündigung gegenüber der Beigeladenen gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG für zulässig zu erklären,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat sich die Beklagte auf die Gründe ihres Widerspruchsbescheides bezogen.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. Juni 2007 mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen jedenfalls unter Zugrundelegung der Widerspruchsbegründung ermessensfehlerfrei abgelehnt habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 im Hinblick auf den Hilfsantrag zugelassenen Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe, indem sie die Möglichkeit der Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen unter der Bedingung, dass sie erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird, wie es die zu der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ergangene Allgemeine Verwaltungsvorschrift in § 6 vorsehe, gar nicht erwogen habe.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2007 abzuändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 zu verpflichten, über die Zulässigerklärung der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

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Die Berufung der Klägerin ist begründet, da die im Berufungsverfahren allein noch anhängige Bescheidungsklage begründet ist und die Klägerin gegen die Beklagte mithin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Erteilung der Zustimmung zu der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Die Bescheidungsklage ist begründet, weil die Ablehnung des Zustimmungsantrages rechtswidrig, nämlich ermessenfehlerhaft erfolgt und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

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Rechtsgrundlage für das Zustimmungsbegehren ist die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit - Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) - vom 5. Dezember 2006 (BGBl. I, 2748), geändert durch Gesetz vom 19. August 2007 (BGBl. I, 1970), welche an die Stelle der Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG getreten ist. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG kann die § 18 Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde in besonderen Fällen ausnahmsweise eine (nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG während der Elternzeit grundsätzlich unzulässige) Kündigung für zulässig erklären; sie hat damit eine Ermessensentscheidung zu treffen.

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Dass ein „besonderer", eine Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG eröffnender „Fall" vorliegt, da die Beigeladene durch ihren Austritt der Beigeladenen aus der katholischen Kirche einen besonders schweren Verstoß gegen die sie treffende arbeitsvertragliche Loyalitätspflicht begangen hat, der die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses begründet (vgl. Ziffer 2.1.6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 3. Januar 2007, BAnz 2007, Nr. 5, S. 247), ist offensichtlich und auch zwischen der Klägerin und der Beklagten unstreitig.

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Die Ablehnung der Zustimmung durch die Beklagte stellt sich jedoch als ermessensfehlerhaft im Sinne des § 114 VwGO dar. Nach § 114 Satz 1 VwGO haben die Verwaltungsgerichte Ermessensentscheidungen lediglich daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Hier liegt eine von dieser Vorschrift erfasste defizitäre Ermessensentscheidung vor, da die Beklagte entgegen Ziffer 6 der die Verwaltung grundsätzlich bindenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit,

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vgl. zur Bindungswirkung gesetzeskonformer Verwaltungsvorschriften: Gerhardt, in: Schoch/

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Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114, Rn. 22, Sachs, in: Stelkens/Bonk/

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Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 40, Rn. 117,

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keinerlei Erwägungen dazu angestellt hat, ob die Zulässigkeit der Kündigung ggfls. mit einer Nebenbestimmung hätte versehen werden können, wie der Bedingung, dass die Kündigung erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird. Ausweislich der Ausführungen der Beklagten in ihrem Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2007 hat sie ihre im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu treffende Ermessensentscheidung auf die Prüfung beschränkt, ob die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Elternzeit zumutbar ist. Dabei hat sie jedoch unberücksichtigt gelassen, dass mit der Entscheidung über die Unzulässigkeit der Kündigung bis zum Ende der Elternzeit zugleich eine Entscheidung über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen über die Elternzeit hinaus jedenfalls für eine kurze Übergangszeit bis zum Wirksamwerden der von der Klägerin beabsichtigten außerordentlichen Kündigung getroffen wird. Denn der Arbeitgeber kann erst nach Wegfall des Zustimmungserfordernisses, also nach dem Ende der Elternzeit, das Arbeitsverhältnis kündigen. Dazu, dass der Klägerin eine solche Weiterbeschäftigung der Beigeladenen nach dem Ende der Elternzeit trotz des besonders schweren Loyalitätsverstoßes und der dann jedenfalls eintretenden Außenwirkung zuzumuten ist, enthält die Ermessensentscheidung der Beklagten ebenso wenig rechtliche Erwägungen wie zu der Anwendung der gerade auch diesem Interessenkonflikt Rechnung tragenden Ziffer 6 der ermessenbindenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Die von der Beklagten angestellten Ermessenserwägungen, die im Wesentlichen auf der Annahme fußen, dass das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses keine unmittelbare Außenwirkung entfalte, lassen demgegenüber vielmehr erkennen, dass die Beklagte die Möglichkeit der Ermessensausübung im Sinne der Ziffer 6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit gar nicht erkannt hat. Diese Einschätzung wird durch die Ausführungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wonach sie davon ausgegangen seien, dass sich ihre Ermessensentscheidung mit der genannten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift überhaupt nur dann auseinanderzusetzen habe, wenn sich zuvor im Rahmen der Abwägung der für und gegen die Zulässigerklärung der Kündigung sprechenden Gründe ergeben habe, dass die Interessen des Arbeitgebers an der Kündigung während der Elternzeit ausnahmsweise überwiegen würden. Damit verkennt die Beklagte, dass es sich bei der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung nicht etwa um ein gestuftes Verfahren handelt, bei dem auf einer ersten Stufe das Ermessen ausgeübt und auf einer zweiten Stufe dann über etwaige Nebenbestimmungen entschieden wird. Für ein derart gestuftes Verfahren bietet die Verwaltungsvorschrift keinerlei Anhaltspunkt. Die Ermessensentscheidung ist vielmehr ein einheitlicher Vorgang, bei dem die Interessen der Beteiligten - und damit auch das Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht, jedenfalls aber nicht über die Elternzeit hinaus fortzusetzen - unter Berücksichtigung des Normzweckes gegeneinander abzuwägen sind und eben die Frage, wessen Interesse im konkreten Fall zurückzustehen hat, letztlich nur beantwortet werden kann, wenn in Anwendung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch erwogen worden ist, die Zulässigerklärung mit einer Nebenbestimmung zu versehen. Die Behörde hat hier im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens die nebeneinander stehenden Möglichkeiten des Erlasses, des Nichterlasses oder des Erlasses des begehrten Verwaltungsaktes mit Nebenbestimmungen in Betracht zu ziehen. Wird eine dieser Möglichkeiten von vornherein nicht einmal in die Überlegungen einbezogen, liegt ein Fall eines sogenannten Ermessensdefizits bzw. eines teilweisen Ermessensnichtgebrauchs vor. Da die Vertreter der Beklagten - ihrer geäußerten Rechtsauffassung folgend - auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Ermessenserwägungen zur Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift angestellt haben, bedarf es keiner Entscheidung, ob ein solches "Nachschieben" von Ermessensgründen hier nach § 114 Satz 2 VwGO prozessrechtlich und auch ansonsten zulässig wäre.

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Ist die Beklagte nach alldem verpflichtet, erneut in die Ermessenserwägungen einzutreten, hat sie dabei zu berücksichtigen, dass das Interesse des Arbeitgebers an einer fristlosen Kündigung kurz vor Ablauf der Elternzeit insofern gewichtig ist, als es ihm hierdurch erspart bleibt, die Arbeitnehmerin, die auch nach Auffassung der Beklagten einen schweren Loyalitätsverstoß begangen hat, der eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unzumutbar macht, unmittelbar nach Ablauf der Elternzeit nochmals bei sich zu beschäftigen oder sie ggfls. während einer Freistellung weiterbezahlen zu müssen. Demgegenüber dürfte das Interesse der Arbeitnehmerin, während ihrer Elternzeit weiterhin den sozialen Schutz eines Beschäftigungsverhältnisses genießen zu dürfen, am Ende dieser Elternzeit geringer zu gewichten sein als noch zu Beginn dieser Schutzzeit.

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Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Überprüfung der wertenden Abwägung: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114 Rn. 12g.

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Es dürfte daher vieles dafür sprechen, die Kündigung nunmehr umgehend für zulässig zu erklären.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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